SOCIEDAD COLOMBIANA DE ANESTESIOLOGIA Y REANIMACION - SCARE EL RIESGO Y LA PREVISIBILIDAD EN LA ACTIVIDAD MÉDICA Harold Aristizabal Marín Abogado Asesor Fepasde, Cali Este Archivo se suministra para fines informativos y académicos, y se encuentra acogido a leyes de Propiedad Intelectual, NO se autoriza su reproducción total o parcial, salvo Autorización por Escrito de la Sociedad Colombiana de Anestesiología o Reanimación - SCARE EL RIESGO Y LA PREVISIBILIDAD EN LA ACTIVIDAD MEDICA Concepto de Riesgo: El Riesgo alude al desfavorable devenir de un suceso en, cuanto con él se caracteriza la posibilidad de que una acción traiga consigo desventajosas consecuencias. Concepto de Previsibilidad: La noción de previsibilidad tiene dentro de la ciencia médica una doble connotación, que permite distinguir claramente entre la llamada previsibilidad objetiva y la denominada previsibilidad subjetiva. Así, cuando desde un punto de vista genérico puede decirse que un curso causal o uno de sus resultados puede ser previsto por el ser humano, se está haciendo alusión a la previsibilidad objetiva, en cuanto no interesa el análisis de la situación concreta en la que una persona específica se encontraba, sino la simple posibilidad genérica de prever la forma de desarrollo de un suceso, o eventualmente sus consecuencias. Por el contrario cuando se efectúa un estudio de la situación concreta, tomando en consideración tanto al autor como persona individual, como las especiales circunstancias dentro de las cuales se encontraba, para con base en ello emitir un pronóstico sobre la posibilidad de prever la forma como un suceso habrá de desarrollarse, o las consecuencias que él habrá de acarrear, se está aludiendo a la previsibilidad subjetiva, en la cual no Interesa ya el hombre como género abstracto, sino determinado individuo en una situación concreta. PRINCIPIO DE RIESGO El Tratadista Küpper a partir de la consideración de cursos causales hipotéticos intenta precisar la forma como debe determinarse la realización de riesgo, recurrien¬do para ello a la premisa general de que el derecho no busca eliminar todos los riesgos que la convivencia social implica, sino solamente reducirlos a un nivel mínimo tolerable, que siempre deja abierta la posibilidad de que algunos riesgos conduzcan en forma inevitable a la producción de resultados dañinos. Según él, la inevitabilídad del resultado aun con una conducta conforme a derecho es parte del riesgo permitido y no indica una falla en el fin de protección de lo normal; por el contrario, esa inevitabilidad debería considerarse como parte de lo que podría denominarse "el principio del riesgo", por concepto dentro del cual quedarían comprendidas no sólo las conductas que no superan los peligros socialmente tolerados, sino aquellas que aun habiendo generado riesgos desaprobados producen resultados que ni siquiera con una conducta conforme a derecho hubieran podido ser evitados. Este planteamiento supone, sin embargo una mera remisión al concepto de inevitabilidad que como tal necesitaría ser precisado, para lo cual recurre Küpper a la tradicional forma de considerar que una conducta es inevitable cuando, "con una probabilidad rayana en la certeza", aun una conducta conforme a derecho hubiera producido el mismo resultado dañoso; en caso de que existiera duda sobre la forma en que los acontecimientos se hubieran desarrollado a partir de una conducta correcta, debería resolverse en favor del sindicado. Por su parte el Tratista Roxin le reprocha a la teoría de elevación del riesgo la violación del in dubio pro reo, en cuanto propone que, evitando el resultado, se condene al acusado por haber desplegado un riesgo mayor del permitido; con este procedimiento, se afirma se estaría resolviendo toda duda en contra del sindicado. Cuando el funcionario judicial no posea la certeza sobre la elevación del riesgo, debe resolverse la duda en favor del sindicado; pero, de otra parte, hay oportunidades en las que, estando demostrada la elevación del riesgo no existe certeza sobre si la conducta conforme a derecho hubiera evitado con absoluta seguridad la producción del resultado. De allí que cuando el funcionario judicial no posea la certeza sobre la elevación del riesgo, debe resolver la duda en favor del sindicado. Es de especial trascendencia de la delimitación del concepto de Riesgo y Previsibilidad en la Actividad Médica por cuanto sus efectos conllevan la calificación de la conducta del profesional ante un resultado adverso o desfavorable como culposa o no culposa. Con absoluta claridad la Ley 23/81 y Decreto Reglamentario 3380/81 -definen el "Riesgo Injustificado" (Artículo 15 Ley 23), y el Riesgo Previsto (Artículo 16 Ley 23) y el Riesgo Imprevisto (Artículo 13 Decreto 3380/81). (Véase con especial detenimiento tales disposiciones). Corresponde al médico advertir al paciente en general sobre los Riesgos Previstos que pueden ocurrir: conocimiento del cual debe dejar expresa constancia, por cuanto ello determinara el consentimiento del paciente. Ya que de otra manera se estaría exponiendo al paciente a riesgos injustificados lo que dado los lineamientos jurisprudenciales recientes de la Corte Suprema de Justicia (Véase Casación 9651 C.S. de J. Sala Penal Octubre 24/ 95), Que se aproximan a la teoría de Roxin, colocarían al galeno expuesto a la calificación de una conducta de resultado y no de medio como tradicionalmente se considera la actividad médica. No pudiendo alegar con ello que el resultado adverso sea considerado como "Imprevisible" por cuanto no se contó con el consentimiento del paciente y no se toman las cautelas médicas previas que indican la Lex Artis, con lo cual el procedimiento es contrario, incurriéndose en la creación de un riesgo NO Autorizado por el paciente, Igual evento se daría en el caso de que conociendo de la necesidad de práctica una prueba quirúrgica que le permita hacer o confirmar un diagnóstico, o le permita evidenciar un plano anatómico del paciente que le sirva de guía a la intervención y le resulte más segura; no hacerlo así implica incrementar innecesariamente un riesgo y crear un peligro mayor. Ello puede conllevar que la conducta sea clarificada no desde la óptica de una imputación subjetiva sino objetiva con relación al resultado. Actuar pues es un riesgo no autorizado o maniobrar de modo descuidado o incrementar el riesgo permitido, lo hace incurrir en un Riesgo Injustificado. Reiteramos pues la necesidad de contar con el consentimiento del paciente y una preparación previa adecuada. Bien lo señala YESID REYES ALVARADO en su obra jurídica "Imputación Objetiva" Ed. Temis Pág. 93. "Como postulado general puede entonces decirse que todas aquellas actividades desarrolladas dentro de lo que socialmente se considera un riesgo permitido no pueden dar lugar a reproche jurídico de ninguna naturaleza, aun en el evento de que generen lesiones a particulares; por el contrario, son desaprobadas todas aquellas conductas que exceden el riesgo permitido, lo cual cobija no sólo aquellas actividades que han sido desplegadas a pesar de ser socialmente prohibidas, sino también las que siendo toleradas han sido ejecutadas sin la observancia de las normas de cuidado previamente establecidas para la minimización del riesgo". La diaria ejecución de intervenciones quirúrgicas acordes con la técnica médica produce con frecuencia lesiones y muertes, conductas estas que sin embargo no merecen reproche alguno en cuanto siendo actividades desarrolladas de acuerdo con normas de cuidado preestablecidas no exceden en el límite del riesgo permitido. Por su parte Bacigalupo considera que la actuación de los médicos conforme a la Lex Artis no excluye la tipicidad de su conducta sino que permite justificarla: "la actuación del médico solamente se puede justificar -no excluir la tipicidad- en la medida en que el paciente la haya consentido". Cfr. Enrique Bacigalupo. La imputación... pág. 32. Por el contrario Margarita Martínez Escamllla sostiene que los médicos pueden practicar intervenciones quirúrgicas aun contra la voluntad de la víctima, sin que eso suponga el surgimiento de un delito de lesiones personales (o de homicidio) sino tan sólo un eventual delito contra la libertad personal; cfr. Margarita Martínez Escamllla. La imputación... págs. 130 y 131 nota 184. A su vez el autor Bacigalupo replica: De tal manera que cuando quien no evita un resultado pudiendo haberlo hecho, no tenía el deber de actuar, desaparecerá la antijuridicidad de su comportamiento, mientras respecto de quien pudiendo y debiendo evitar un resultado no lo hace se debe predicar no sólo el juicio de imputación por lo que pudo haber hecho, sino el de antijuridicidad por lo que debió haber realizado. Así, quien no desarrolló la maniobra de salvamento porque no sabiendo nadar no pudo hacerlo no habrá desplegado una conducta imputable, mientras el salvavidas que no rescató al ahogado le es imputable una conducta antijurídica; pero a quien sabiendo nadar y no teniendo el deber de actuar no emprendió el rescate se le imputará la conducta pero se la considerará como no antijurídica. La propuesta de Honig va un poco más lejos en cuanto parte del supuesto de que el derecho exige algunas conductas que pueden ser esperadas de los hombres, pero agrega que sólo son esperables aquellas conductas que sean posibles, con lo cual hace una diferenciación entre los conceptos de poder y deber, para concluir que a quien no evitó un resultado pudiendo haberlo hecho le es imputable dicha afectación, pero solamente habrá desplegado una conducta antijurídica cuando además hubiera tenido el deber de evitar el resultado. Así el médico que dirige un equipo de operación tiene la máxima responsabilidad por la forma como se desarrollen las actividades en las que su equipo interviene, de modo que si bien en principio puede confiar en la capacidad del personal convenientemente seleccionado, cuando se percate de que uno de sus colaboradores ha entendido en forma Incorrecta una de sus instrucciones, esta en la obligación de acomodar su conducta de manera tal que pueda evitar los daños que de esa equivocación puedan derivarse. Esta pues, la importancia de desarrollar el análisis sobre el Riesgo y la Previsibilidad en Actividad Médica.