El derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y

El derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias
Katherine Becerra Valdivia1
kbecval@gmail.com
SUMARIO: 1. Introducción 2. El trabajo como modo de desarrollo del ser humano en un
Estado Constitucional de Derecho 3.Configuración del derecho al goce de condiciones de trabajo
equitativa y satisfactorias. 4. Un nuevo concepto de estudio: Trabajo Decente 5. Mecanismos de
protección del derecho. 5.1. La garantía jurisdiccional de los tribunales ordinarios de Justicia.
5.2. Un nuevo aliado para los derechos sociales específicamente laborales: El derecho a la
indemnidad laboral como instrumento de protección de este derecho en Chile 6. Propuestas para
una nueva configuración 7. Conclusiones
“Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas
y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. Toda persona tiene derecho, sin
discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. Toda persona que trabaja tiene derecho a
una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia
conforme a la dignidad humana y que sea completada, en caso necesario, por cualesquiera otros
medios de protección social...” (Declaración de los Derechos Humanos, art. XXIII)
1. Introducción
Los derechos fundamentales de los trabajadores han ido evolucionando a la luz de las
grandes luchas sociales que se han llevado a cabo, a través de la historia de la humanidad. En
este contexto se han ido configurando diversos derechos que tienden a proteger a los mismos a la
luz de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, pues el Estado, hoy en día, no solo
tiene la obligación de no conculcar el contenido esencial de los mismos, sino que también, la
obligación positiva de propender a la mayor y mejor protección de los mismos, lo que se
configura como una labor esencial del poder público2.
Esto ocurre por el establecimiento de la dignidad como parámetro esencial dentro de los
ordenamientos jurídicos, con lo cual la persona humana, y en ese sentido el trabajador, ya no es
un mero instrumento de producción mercantil, sino que debe ser visto por el empleador como
persona, que cuenta con una serie de derechos.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966, establece,
en ese sentido, una serie de derechos que son atingentes a los trabajadores, entre ellos el derecho
al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias en su artículo 7. Esto implica una

Articulo publicado en en Aguilar, Gonzalo (Coord.): Derechos Económicos Sociales y Culturales en el orden
constitucional chileno. Librotecnia, 2012, pp. 155-175.
1
Abogada, Licenciada en Ciencias Jurídicas por la Universidad Católica del Norte. Egresada del Magister en
Derecho, de la misma casa de Estudios. Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Católica del Norte,
Sede Coquimbo.
2
Nogueira, H. Teoría y Dogmatica de los derechos Fundamentales. Universidad Autónoma de México, 2003, p. 76
1
protección al trabajo en sí mismo, y una manera distinta de entender las obligaciones del Estado
en este contexto.
A continuación se presenta un trabajo que trata de explorar el derecho en cuestión,
estableciendo la importancia del trabajo en la realidad social contemporánea, para posteriormente
revisar su configuración normativa, tanto en el plano internacional, como en el plano interno,
tratando de revisar su contendido esencial, dado por la hipótesis general y una serie de
condiciones especificas de trabajo equitativo y satisfactorio, con el objeto de establecer si se
cumplen en Chile, aunando instrumentos internacionales, como los Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo, la Constitución Chilena y las normas legales. Luego se
revisa un nuevo concepto que se relaciona con este derecho como lo es el “trabajo decente”, para
revisar, posteriormente, los mecanismos de tutela de este derecho, con especial énfasis en la
ineficacia del recurso de protección y la garantía indirecta de la tutela de derechos fundamentales
de orden laboral, así como un nuevo derecho fundamental que viene a otorgar una protección: la
indemnidad laboral, para finalmente señalar algunas propuestas y conclusiones
2. El trabajo como modo de desarrollo del ser humano en un Estado Constitucional de
Derecho
El trabajo es una actividad muy común para los hombres y mujeres de esta época, y se ha
ido desarrollando a la luz de los movimientos sociales, políticos y económicos de los diversos
tiempos. De hecho la forma de entender las actividades productivas ha ido construyendo también
una forma de ser Estado y ha generado cambios en los modelos de organización política.
Es así como en el nacimiento de los Estados de Derechos, el principal valor exaltado era
el de la libertad del individuo y el Estado se establecía como uno de tipo “gendarme”, de modo
tal que la actividad económica, así como todos los aspectos de la vida social, eran “dejados” en
manos de los mismos, no estableciendo ningún tipo de obligación para los Estados.
Pero con el advenimiento de nuevas clases sociales, nuevos derechos y nuevas
necesidades de los ciudadanos, se pasa de un Estado Liberal a uno de tipo Social, en el cual el
Estado tiene una vinculación positiva, y por tanto tiene que realizar algunas prestaciones o al
menos tratar de establecer ciertos mínimos para que la población alcance algunos estándares de
vida digno.
Este cambio ideológico sin duda marca el nacimiento de una nueva forma de entender el
trabajo, y por cierto de normarlo, estableciendo la obligación del Estado de establecer, al menos,
ciertos mínimos, por sobre los cuales el trabajador y empleador podrán pactar lo que estimen
convenientes, pero no menos que eso. Así también, nace el Derecho del Trabajo, que surge a la
luz de la “cuestión social”, y comienza a sistematizarse a fines de la Primera Guerra Mundial,
con la conciencia de que el trabajador no es una mercancía, y que merecen tutela por parte del
Estado3.
Hoy el trabajo se entiende como una forma de obtener ingresos para la vida, y está
inmerso en un sistema de tipo capitalista, pues es la única manera, para la gran mayoría de las
3
Gamonal, S. “Los Derechos del Trabajador en la Constitución Chilena” en Anuario de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social N°3, Derechos Fundamentales. Homenaje al Profesor Patricio Novoa Fuenzalida, Sociedad Chilena
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, pp. 33-34
2
personas adultas, de mantener sus necesidades individuales y familiares, por tanto se presenta
como una preocupación constante, y según la sociología, tiene una serie de efectos, en cuanto la
inserción del ser humano, en su estatus social, autoestima, etc4.
Estableciendo un concepto de trabajo se puede señalar que es una relación social, puesto
que el trabajo puede ser aprovechado por una persona distinta del propio sujeto trabajador, lo que
se traduce en una actividad humana socialmente válida5. Desde el punto de vista jurídico se
señala que “el trabajo es un esfuerzo mental o corporal ejecutado, parcial o totalmente, para la
obtención de algún bien distinto del placer derivado directamente de su realización”6.hay que
agregar, también, que debe ser voluntario, tener una utilidad social y la profesionalidad7
Además de lo anterior, hay que tener en cuenta que el trabajo, como concepto, se
relaciona con lograr ciertos objetivos para alcanzar el libre desarrollo de la personalidad de modo
tal que es algo más que solo lograr recursos económicos, “existen otros tipos de trabajo:
mercantil no asalariado (autónomos, cooperativas...) y trabajo no mercantil (no pasa por el
mercado, no genera rentas monetarias: trabajo doméstico, sobre todo, y trabajo comunitario,
voluntariado). Todos ellos son trabajo (satisfacen necesidades sociales) y contienen retos para el
siglo que viene.”8
Por tanto, y en atención al desarrollo recién expresado, tanto el orden internacional, como
las normas de derecho interno han otorgado al Estado nuevas obligaciones respecto al trabajo,
más allá de su concepción como derecho al trabajo o libertad de trabajo, sino que estableciendo
ciertas condiciones mínimas que tienen que estar dentro de la relación laboral, en este sentido el
trabajo debe tener ciertas condiciones equitativas y satisfactorias, estableciendo al trabajador
como un ser humano, y no como un mero instrumento de producción, basando éstas en un
elemento básico y elemental en los ordenamientos jurídicos actuales que es la dignidad, lo que le
ha dado una nueva cara a los derechos fundamentales de corte laboral, configurando el término
de la ciudadanía en la empresa, como se verá a continuación.
3. Configuración del derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias.
Desde el Derecho Internacional y el Derecho Interno
Por lo anterior, es que hoy en día no solo se protege el derecho al trabajo, de trabajo, o la
libertad de trabajo, como en Chile, sino que, además se dan una serie de resguardos al trabajo en
sí, como parte de un amparo garantista del mismo.
Esta protección, en primer lugar parte desde los tratados internacionales de Derechos
Humanos, y específicamente en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, que en el artículo 7 señala que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
4
Virgili, M. y Bastidas, B. El Reto del Trabajo. Cristianismo y Justicia, Barcelona, 1999, p. 3
5
Borrajo, E. Introducción al Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, novena edición, 1996, p. 25
6
Borrajo, E. p. 31
7
Borrajo, E. p. 31
8
Virgili, M. y Bastidas, B. p. 3
3
derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le
aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los
trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de
ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores
a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas
para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y
la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo,
a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo
de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de
las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días
festivos.”. Lo anterior se ve reforzado por el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o
“Protocolo de San Salvador”, que Chile sólo lo ha firmado, que en su artículo 7, también señala
cuales son las condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo. A lo anterior hay que
agregar una serie de Convenios establecidos por la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), que han ido regulando estas materias.
A nivel del ordenamiento jurídico interno, no hay expresamente establecido en la
Constitución este derecho como tal, pero sí se puede encontrar en los derechos específicos de los
trabajadores algunas condiciones. Es así que en el artículo 19 N° 16 se habla de una justa
remuneración y de la no discriminación en el ámbito laboral. Pero, es la ley quien ha regulado de
mejor y mayor manera este derecho, a través del Código del Trabajo principalmente, y de
algunas leyes específicas que se han dictado al efecto, que han logrado subsanar en cierto sentido
la falencia de consagración constitucional del derecho.
Con este contexto se puede señalar, que a pesar de no estar establecido específicamente el
derecho a desarrollar un trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias en nuestra
Constitución, este derecho si existe en atención al bloque de constitucionalidad, pues queda
integrado en nuestro ordenamiento jurídico a la luz del artículo 5 inciso 2 de nuestra carta
fundamental9. El problema que se produce, al igual que con otros derechos sociales, consagrados
o no en nuestra Carta, es la falta de garantías jurisdiccionales y, en algunos casos normativas,
con lo cual su protección y resguardo se ve desmejorada dentro de nuestro sistema jurídico.
A pesar de ser este el panorama normativo el Tribunal Constitucional, en su sentencia de
26 de junio de 2011, en la causa rol N° 1852, ha señalado que “……la garantía constitucional de
libertad de trabajo y su protección que declara el artículo 19 Nº 16° de la Constitución Política de
la República, incluye el reconocimiento de que todo operario debe gozar de condiciones de
trabajo equitativas y satisfactorias……”10, agrega además que “En efecto, la protección
constitucional del trabajo del artículo 19 Nº 16° de nuestra Carta Fundamental no se limita sólo a
9
Nogueira, H. Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales. Tomo III, Santiago, Librotecnia, 2009, p. 399
10
Tribunal Constitucional de Chile, sentencia rol N° 1852 -2010 de 26 de junio de 2011, Requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por el Segundo Juzgado de Letras de Talagante respecto del
artículo 26 bis del Código del Trabajo, en los autos laborales RIT 103-10-T.L. sobre denuncia de tutela de derechos
fundamentales y cobro de prestaciones e indemnizaciones, sustanciados ante el Segundo Juzgado de Letras de
Talagante.
4
garantizar la libertad de elección y de contratación laboral, sino que, al incluir la garantía
constitucional el reconocimiento expreso de la libertad de trabajo y su protección, la
Constitución extiende la protección al trabajo mismo, en atención al compromiso inseparable de
respeto a la dignidad del trabajador en la forma en que efectúa su labor y a la ineludible función
social que cumple el trabajo.”11, por tanto expande este numeral al punto tal de incluir este
derecho fundamental en los consagrados dentro de nuestro Texto Supremo. Si bien es cierto que
con esto se puede suplir algo la carencia normativa que se produce, la verdad es que no suena
muy coherente, pues se está tratando de encajar de manera forzada un derecho que tiene un
contenido esencial especifico y que necesita de una protección concreta como se verá a más
adelante.
Lo anterior, además, es contradictorio, o al menos poco coherente, con lo señalado por el
mismo Tribunal Constitucional en la sentencia de 16 de noviembre de 2010, rol N° 1413 12, en
donde expresamente señala que la libertad de trabajo consiste en el derecho a la libre
contratación y sus derivados, y que por tanto “Este derecho forma parte de la denominada
“constitución económica” y debe, por ende, “concordarse con el conjunto de principios que
emergen con la Constitución de 1980, especialmente las garantías del artículo 19 que conforman
el llamado Orden Público Económico en relación a las bases de la institucionalidad”13, por lo
tanto, según el Tribunal, y en interpretación de García, la libertad de trabajo no debe ser
entendida como un derecho social14, con lo cual no cabría una interpretación amplia para incluir
el derecho al goce de condiciones igualitarias y satisfactorias de trabajo, que evidentemente es un
derecho de esta última clase.
Desde el punto de vista del Derecho Comparado, podemos tomar en consideración tres
países, que como modelo paradigmático dentro de Latinoamérica, han consagrado este derecho;
esos países son Colombia, Argentina y Perú.
En Colombia este derecho encuentra consagración en el artículo 25 de su Constitución,
en donde se indica la protección del derecho al trabajo como derecho fundamental que exige que
se garantice el ejercicio del mismo en condiciones dignas y justas y además se agrega el artículo
53 que establece expresamente que “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tomará en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,
proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre
derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre
11
Considerando sexto de la sentencia
Tribunal Constitucional de Chile, sentencia rol 1413 de 16 de noviembre de 2010, Requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Jaime Eduardo Rosso Bacovic respecto de los artículos 7°, inciso tercero,
8º Nº 5, y 22 N° 3, de la Ley Nº 18.175 (Ley de Quiebras), en los autos Rol Nº 2910-2009 sobre reclamación judicial
interpuesta ante la Corte de Apelaciones de Santiago en contra de la exclusión de la nómina nacional de síndicos,
dispuesta en su contra.
12
13
Considerando vigésimoprimero de la sentencia
14
García, J. “¿Nueva Libertad de Trabajo?” en Diario Constitucional.cl, Librotecnia, Santiago, N° 1, Mayo 2011, p. 17
5
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad
social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer,
a la maternidad y al trabajador menor de edad…../Los convenios internacionales del trabajo
debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. /La ley, los contratos, los acuerdos
y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de
los trabajadores.”.
En Argentina se incorpora este derecho de una manera mucho más precisa en el artículo
14 bis de su Constitución estableciendo que "El trabajo en sus diversas formas gozará de la
protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de
labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital
móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con
control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario;
estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la
simple inscripción en un registro especial.”.
En el caso de Perú, si bien es cierto no hay un solo artículo que establezca este derecho, si
encontramos diversos contenidos a nivel constitucional, así desde el artículo 22 al 29 establece
distintas condiciones del derecho, poniendo especial énfasis en la función social del mismo, su
relación con la dignidad y distintos niveles de protección al derecho, como el derecho a una
remuneración equitativa y suficiente (artículo 24), regulación de la jornada de trabajo (artículo
25), el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación (artículo 26), y protección
contra el despido (artículo 27).
3.1 Configuración del Contenido Esencial
Por todo lo anterior se puede vislumbrar que este derecho es complejo, y que a su vez
está formado por otros derechos de orden laboral, que ayudan a establecer estas condiciones
mínimas de trabajo para las personas. Entonces, hay que señalar, en primer lugar, que se entiende
por condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, para luego establecer el contenido de cada
una de los derechos.
En cuanto a las condiciones equitativas, y siguiendo al Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española (en adelante RAE) podemos señalar que la equidad es entendida en
diversas acepciones, pero las más adecuadas, para objeto de este trabajo son dos: “igualdad de
ánimo” y “Moderación en el precio de las cosas, o en las condiciones de los contratos.”, por
tanto, para que las condiciones de trabajo tengan esta característica debe guiarse por el principio
de igualdad y la mesura en el actuar de los contratantes, o mayormente del contratante más fuerte
dentro de la relación laboral que es el empleador.
Con respecto a la segunda característica del trabajo, esto es, que tiene que haber
condiciones satisfactorias en el trabajo, esto significa que el trabajador debe contar con
“Confianza o seguridad del ánimo”, en términos de la RAE y además al realizar su labor,
también tiene que haber un “Cumplimiento del deseo o del gusto.”, siendo coherente con el
hecho de que el trabajo más allá de sólo lograr cierto nivel económico o de riquezas, debe
entregar también cierta complacencia y deleite a quien lo ejerce, pues es parte de su desarrollo
como persona, y por tanto debe realizarse en cierto ambiente, y bajo ciertas circunstancias.
6
En este sentido entonces, el principio de igualdad se establece como un tema central en la
configuración de este derecho. Este principio parte de un nivel de conciencia actual que señala
que todas las personas somos igualmente dignas, lo que se predica como un valor espiritual y
moral inherente a todo ser humano, que se desarrolla en la autodeterminación consciente y
responsable de la propia vida, manifestándose en el respeto que tiene que haber hacia los demás,
en conjunto con la idea de que la persona es un fin en sí misma y no un medio15.
Así, la dignidad entendida como este valor que tiene cada persona, como el mínimo de
respeto que se tiene que tener frente a la condición de ser humano, impide que la vida o la
integridad sea sustituida por otro valor social dentro de un Estado. Por tanto este concepto se
constituye como una fuente de varios valores que el ordenamiento jurídico tiende a proteger
como la autonomía, la seguridad, la libertad e igualdad de la persona humana16. Lo anterior hace
que la dignidad tenga una fuerte función legitimadora de los sistemas, que se cumple con la
exigencia de que este concepto se encuentre en la Constitución17, y por tanto, demanda un
estatuto jurídico que se traduzca en una igualdad de trato de las personas, en el derecho y ante el
derecho18.
Entonces, el concepto que se establece como contrario a este principio de igualdad es la
discriminación, entendida como un valor o disvalor moral, que implica efectuar una distinción
que se entiende como incorrecta, desde una perspectiva no neutral19.
En Chile, hay múltiples artículos, tanto en la Constitución como en distintos cuerpos
legales, que estatuyen la igualdad como un valor, un principio y un derecho para las personas y
rechazan la discriminación. El artículo 1° de la Carta Fundamental establece que “las personas
nace libres e iguales en dignidad y derechos”, por tanto el principio de igualdad se establece
como un enunciado de un contenido sustantivo objetivo, que, en cuanto componente axiológico
del orden constitucional, vincula a todo el ordenamiento jurídico20.
Luego lo encontramos en diversos artículos que hacen una alusión a un sujeto imperado o
destinatario de carácter genérico, a través de la expresión “todos”, por tanto en dichos
enunciados hay un componente de igualdad ante la ley, por ejemplo es el caso del artículo 1°
inciso 5° (igualdad de participación), articulo 6° inciso 2° (vinculación directa de la
Constitución), articulo 15 (sufragio igualitario), articulo 18 (igualdad entre independientes y
partidos políticos), articulo 19 (se aseguran los derechos fundamentales a todas las personas),
además se establecen directamente en algunos derechos fundamentales como el articulo 19 N° 2
15
Nogueira, H. Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Tomo II, Santiago, Librotecnia, p. 223
Fernández, E: Dignidad Humana y Ciudadanía Cosmopolita. Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las
Casas. Universidad Carlos III. Madrid, Dykinson, 2001, p. 20
16
17
Gutiérrez; I: Dignidad de la Persona y Derechos Fundamentales. Madrid: Marcial Pons, 2005, p.76
18
Figueroa, R: “Igualdad y discriminación”, en Igualdad, Libertad de Expresión e Interés Público, Serie Publicaciones
Especiales Nº10, Universidad Diego Portales, Santiago, 2000, p. 7
19
Figueroa, R. p. 5
20
Nogueira, H. Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Tomo II, Santiago, Librotecnia, p. 223
7
(igualdad ante la ley), articulo 19 N° 3 (igualdad en el ejercicio de los derechos), articulo 19 N°
16 (prohibición de discriminación en el ámbito laboral), entre otros.
Respecto a este último artículo el Constituyente tomó la opción de establecer una
clausula abierta de discriminación, lo que se expresa en la falta de criterios de diferenciación
arbitrarios o injustificados, lo que según Caamaño es un paso adelante en atención a la
configuración hecho por el convenio 111 de la OIT, en donde la discriminación va asociada a
estos criterios21.
A nivel legal, y solo respecto al derecho en análisis, hay que destacar que el legislador ha
puesto especial énfasis en proteger a los trabajadores de cualquier tipo de discriminación. Así en
el artículo 2° señala expresamente que esta actuación es contraria al orden laboral, indicando en
el inciso 3° cuales son los actos de discriminación, estableciendo, ahora sí, criterios de
diferenciación arbitrarios o injustificados como “……raza, color, sexo, edad, estado civil,
sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que
tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación”.
Esta aparente contradicción entre lo que señala la Carta Fundamental y la ley, se resuelve
en el sentido, de conciliar ambas normas, pues lo que hace el Código del Trabajo es reforzar la
protección contra la discriminación, estableciendo algunos criterios, que son los más usuales,
pero en caso que se dé un acto discriminatorio, que no esté enumerado, de igual modo obtiene
protección pues existe el mandato amplio de la Constitución22.
Desde el Derecho Comparado, en la Corte Constitucional de Colombia se ha discutido
ampliamente el principio de igualdad dentro de la relación de trabajo, y han llegado a varias
conclusiones altamente interesantes. Una de ellas se dio en la sentencia T-629-201023, en donde
una trabajadora sexual instauró acción de tutela contra el bar donde trabajaba, como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales al trabajo, la seguridad social, la igualdad, el debido proceso, la salud, la
dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que está por nacer, el
fuero materno y el mínimo vital. En el caso, la Corte, luego de hacer un exhaustivo análisis del
principio de igualdad, la licitud o no de la actividad, el contrato de trabajo, la protección en el
trabajo para la mujer señala que “……. cuando desde el punto de vista del juicio de igualdad y
la jurisprudencia constitucional que lo ha estructurado, no existe en la Constitución ninguna
disposición que autorice una discriminación negativa para las personas que ejercen la
prostitución. Todo lo contrario según el artículo 13 C.P. y las demás cláusulas de diferenciación
21
Caamaño, E. “La Tutela del Derecho a la no Discriminación por razones de sexo durante la vigencia de la relación
laboral” en Revista de Derecho, volumen XIV, Julio 2003, p. 30. Disponible en pagina web:
http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v14/art02.pdf
22
Caamaño, E. “La Tutela del Derecho a la no Discriminación por razones de sexo durante la vigencia de la relación
laboral”. p. 31.
23
Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-629/10 de 13 de agosto de 2010, caratulada: Acción de tutela
instaurada por LAIS contra el Bar Discoteca PANDEMO, de propiedad del señor ZOTO
8
subjetiva que la Carta y la jurisprudencia constitucional han reconocido (art. 53, 13, 43, 44
CP)…. /Pero también aparece contrario a la igualdad constitucional el desconocimiento del
Derecho laboral para los y las trabajadores sexuales, porque con esta medida se restringen
derechos fundamentales (al trato digno, al libre desarrollo de la personalidad y ante todo a
ganarse la vida, al trabajo, a recibir una remuneración justa y equitativa) y se afecta de manera
desfavorable a una minoría o grupo social tradicionalmente discriminado que se encuentra por
tanto en condiciones de debilidad manifiesta. / 152. De allí el imperativo constitucional de
reconocer sus mínimas garantías, de permitirles ser vinculadas no sólo a un sistema policivo de
protección en salubridad y cuidado propio, sino también al sistema universal de seguridad social,
a poder percibir prestaciones sociales así como el ahorro para la jubilación y las cesantías. De allí
la importancia de empezar a visibilizar sus derechos desde el Derecho, no sólo en su perspectiva
liberal e individual, sino también en la económica y social, en la que les concreta posiciones
jurídicas de derecho a una remuneración justa por su trabajo y de derecho al progreso.”
Con lo anterior la Corte hace coherente la utilización del principio de igualdad dentro de
las relaciones de trabajo, aun cuando se realicen trabajos que pueden estar reñidos con algunos
conceptos jurídicos indeterminados como las buenas costumbres, sin dejar de reconocer la
calidad de trabajadora de la misma, y estableciéndole que cuentan con la protección a la luz de la
igualdad dentro de las condiciones de trabajo.
En Argentina a su vez, también se ha discutido el principio de igualdad como parte
central de las relaciones de trabajo. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo también ha
establecido algunos parámetros sobre la igualdad en el salario, por una causa 24 en la cual un
trabajador se autodespide en atención a que gana menos que otros trabajadores subalternos, la
empresa demandada se defiende señalando que la remuneración de esos trabajadores se establece
según algunas condiciones importantes como que hablar un segundo idioma, lo que el
demandante no tiene. En este sentido la Cámara concluye que “La existencia de hechos
determinantes, que se tuvieron por acreditados, justificaron que el salario diferente, responda a
circunstancias diferentes y que, por lo tanto, el empleador no haya incurrido en infracción a su
deber de otorgar igualdad de trato salarial. /Estos hechos determinantes, estuvieron dados por
considerar que la desigualdad remuneratoria, respondía a un diseño de categorías diseñadas por
el empleador (“Provisioner”, en sus versiones “I”, “II” y “III”), con las cuales procuró garantizar
que el trabajo igual y de igual valor tenga el mismo salario y que el trabajo distinto, de distinto
valor, tenga otro.”25. Lo que es completamente coherente con la retribución justa consagrada en
el artículo 14 bis de la Constitución argentina, pues responde a criterios diferenciadores no
discriminatorios que hacen que exista un salario justo.
A continuación se presentan algunas condiciones mínimas de este derecho, que pueden
ser considerados derechos en sí mismos, en atención a lo señalado por el Pacto Internacional de
24
Cámara Nacional de Apelación del Trabajo de Argentina, Sala II, SD N° 97.502, Expte. 37.229/2007 de fecha 15 de
diciembre de 2009, caratulado “Pollitzer, David Gabriel Alfredo c/ First Sourse Solutions S.A. s/
despido”
25
Mansueti, H. “Igualdad Salarial y discriminación” Disponible en Pagina Web:
http://www.estudiomansueti.com/sp/pdf/pollitzer.pdf. (visitado: 24 de noviembre de 2011 )
9
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador, haciendo la
relación con el Derecho Interno chileno.
3.1.1 Una remuneración que otorgue vida digna
Para contar con estas condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, en primer lugar
hay que tener una remuneración que permita vivir bajo ciertos estándares de vida digna, no sólo
el trabajador, sino que también su familia, sin atención a cualquier tipo distinción que sea odiosa
o arbitraria.
Esta condición sí la establece la Constitución Chilena, en el artículo 19 N° 16; “Toda
persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa
retribución.”, agregando en el reglón siguiente que “Se prohíbe cualquiera discriminación que no
se base en la capacidad o idoneidad personal…..”.
En este sentido, el Código del Trabajo establece una serie de condiciones respecto a
cómo debe otorgarse esta remuneración, que es la retribución propia por los servicios prestados
por el trabajador. Así se establece en el artículo 44 inciso tercero que debe fijarse libremente el
monto de la misma, siempre y cuando no sea inferior al ingreso mínimo mensual.
En relación a esto último, existe un proyecto de ley de reforma constitucional con el
objeto de establecer un “ingreso mínimo regional”, en atención a que los costos de la vida son
distintos en las diferentes regiones, así como que una misma actividad puede ser remunerada de
manera distinta si se realiza en regiones aisladas26.
Respecto a la discriminación en materia salarial, en Chile por mucho tiempo, y aún en el
sector privado sobre todo, se produce por la distinción de género, pues en los mismos empleos,
hay comprobación empírica que los hombres ganan más que las mujeres. Según el Instituto
Nacional de Estadísticas (INE), en términos porcentuales, la fuerza laboral femenina llegaba a un
31,7 por ciento en 1990; aumentando a 41,6 por ciento en 2008. Hoy las mujeres en Chile ganan
en promedio, el 76 % del salario de los hombres. A mayor educación, el tamaño de la brecha
aumenta, ya que en esos casos las mujeres ganan un 60% de lo que ganan los hombres.
En este sentido, también hay que tener en consideración el Convenio N° 100 de la OIT de
1951 sobre la igualdad de la remuneración, que fue el primer instrumento que se pronuncio sobre
la materia y que promovía la igualdad en las remuneraciones de hombres y mujeres,
estableciendo en su artículo 2° una obligación para los Estado de establecer tasas de
remuneración, por cualquier medio: legislación nacional, cualquier sistema reconocido por la
legislación, contratos colectivos o la acción conjunta de diversos medios. Este convenio fue
ratificado por Chile el 20 de septiembre de 197127.
El 19 de diciembre de 2009 entró en vigencia la Ley N° 20.348 que modificó el Código
del Trabajo para establecer el principio de igualdad salarial entre hombres y mujeres,
26
Pffefer, E (Director). “Diputados proponen consagrar a nivel constitucional el sueldo mínimo regional y suprimir
como materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República la de fijar el sueldo mínimo de los trabajadores
del sector privado” en Diario Constitucional.cl, LIbrotecnia, Santiago, N° 1, mayo de 2011, p. 36
27
Caamaño, E. El Derecho a la No Discriminación en el Empleo, Santiago, Lexis Nexis, 2007, pp. 57-59
10
estableciendo, en caso de que ocurra esta discriminación un proceso al interior de la empresa por
el cual el trabajador o trabajadora afectado puede realizar la denuncia, y el trabajador tiene 30
días para contestar fundadamente este requerimiento, en caso que no lo haga o la respuesta sea
insatisfactoria puede recurrir a los órganos jurisdiccionales pertinentes.
3.1.2. La Seguridad e Higiene en el Trabajo
Este derecho tiene por objetivo la preocupación por los riesgos laborales y ha existido
desde el nacimiento del Derecho Laboral, pues las primeras normas de esta área tenían por
finalidad proteger la seguridad y la higiene de los trabajadores, y la compensación de los
siniestros ocurridos durante las labores desarrolladas28.
Respecto a esta denominación este derecho lo que quiere establecer en primer lugar son
determinados mecanismos que tienden a evitar o prevenir daños y además, establecer medidas
que tiendan a proteger a los trabajadores de enfermedades, conservando la salud y la prevención
de las mismas29.
Desde un aspecto normativo, la Constitución no establece expresamente este contenido,
pero si se podría desprender de una interpretación amplia del derecho a la vida e integridad física
y síquica (19 N°16), de protección de la Salud (19 N°9), de la libertad de trabajo y su protección
(19 N°16), y en especial con el derecho a la seguridad social (19 N°18).
A nivel internacional también encontramos una serie de convenios de la OIT que regulan
el tema: N° 12, sobre la indemnización por accidentes del trabajo; N° 13 sobre la cerusa
(pintura); N° 115, sobre protección de radiaciones; N° 162, sobre el asbesto; N° 121 sobre
prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y N° 161 sobre
servicio de salud en el trabajo
Lo que si ha existido respecto a este derecho es una vasta regulación, no sólo legal, sino
que también reglamentaria. Ha sido establecida en el Código del Trabajo, en el Código Sanitario
que en su libro tercero habla “De la higiene y seguridad del ambiente y de los lugares de
trabajo”, y la ley 16.744 sobre seguro de accidentes del trabajo, entre otros.
A lo anterior hay que agregar que con fecha 19 de agosto de 2011 se ha publicado en el
Diario Oficial el Convenio 187 sobre seguridad y salud en el trabajo, en donde se declara que
esto forma parte del programa de trabajo decente, concepto que se explicará más adelante, y que
comenzará a regir en Chile el 27 de abril de 2012.
3.1.3. Promoción en Igualdad de Condiciones y la estabilidad en el empleo
La promoción en igualdad de condiciones requiere que el trabajador pueda ir teniendo
empleos de mayor responsabilidad y con mejores remuneraciones, siendo solo necesario para
que esto ocurra que se tome en consideración su capacidad e idoneidad y tiempo en sus labores
anteriores. Esta condición del empleo no está tratada directamente en ningún instrumento
28
Martínez, E. “La Seguridad e Higiene en el trabajo en la Constitución Política de 1980” en Anuario de derecho del
Trabajo y Seguridad Social N°3, Derechos Fundamentales. Homenaje al Profesor Patricio Novoa Fuenzalida,
Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, pp. 171-173
29
Martínez, E., p. 178
11
emanado de la OIT, si se puede desprender del principio de igualdad y de no discriminación que
se encuentra en el Convenio 111, y que, según lo ya dicho es un principio general de las
relaciones de trabajo.
Respecto a la estabilidad en el empleo, es un contenido reconocido desde el Protocolo de
San Salvador, y en Chile no está establecida a nivel constitucional, pero sí se registra como
principio rector del Derecho del Trabajo, y en algunas disposiciones legales.
Por estabilidad hay que entender que las relaciones laborales deben mantenerse en el
tiempo, por tanto el contrato de trabajo debe ser entendido como una relación jurídica indefinida
y de larga duración, de jornada completa, con lo cual implique una carrera para el trabajador en
su puesto de trabajo. Lo anterior se puede ver en tres facetas de la relación de trabajo: En la
tipología contractual, en el dinamismo contractual y en el término del contrato30.
En la tipología contractual se puede ver que hay una clara preferencia, desde el Derecho
del Trabajo a contratos de duración indeterminada. Por el dinamismo contractual se debe
entender que existe una amplitud de transformaciones del mismo, así como en el caso de
sustituciones de empleador o de transformación de la empresa, en cuyo caso el contrato se
prolonga. Respecto al término del contrato, la terminación por voluntad patronal es una
excepción, y solo se puede poner término al mismo por causales específicas, las que en Chile
están establecidas en los artículos 159 y 160 del Código del Trabajo, estableciendo en el articulo
161 la causal de necesidad de la empresa, establecimiento o servicio, que en opinión de
Gamonal, opera muchas veces como libre despido, por lo cual se pierda este principio rector31.
3.1.4 Derecho al Descanso
Este derecho establece que los trabajadores deben tener tiempo libre, el cual debe ser
repartido en un descanso diario, semanal y anual, estableciendo jornadas de trabajo diarias y
semanales, y los respectivos feriados.
En Chile, este derecho está indirectamente regulado en el libro I, capítulo IV, del Código
del Trabajo en donde se regula la jornada de trabajo, y los respectivos descansos.
Diversos estudios realizados demuestran que en Chile existe la percepción por parte de
los trabajadores de que se trabaja mucho, y en ese sentido “Gran difusión tuvo un reporte
internacional aparecido en 1996 que daba cuenta de que Chile era el país donde más horas se
trabajaba en el mundo. Mientras la tendencia en la mayoría de los países, especialmente en el
caso de los europeos, ha sido reducir el tiempo de trabajo, en Chile ha sido la opuesta.”32
Lo anterior genera que en la práctica el derecho al descanso se ve morigerado por una
larga gama de excepciones frente al tiempo de la jornada laboral, pues existen para el sector
30
Gamonal, S. Fundamentos de Derecho Laboral, Santiago, Legal Publishing, Santiago, 2009 pp.115-119
31
Gamonal, S., pp.115-119
32
Riquelme, V. “El Tiempo de Trabajo” en Temas Laborales N° 11, Dirección del Trabajo, 1999. Disponible en
pagina web: http://www.direcciondeltrabajo.cl/documentacion/1612/articles-60344_temalab_11.pdf (visitado: 20
de noviembre de 2011)
12
minero, el comercio, el transporte, naves pesqueras, etc., que en atención a sus particularidades
propias tienen un estatuto propio al respecto33, siendo actividades muy amplias, con gran
cantidad de trabajadores y de gran importancia a nivel económico.
En el orden internacional existen una serie de convenios de la OIT que regulan la materia,
el N° 106 que trata del descanso semanal en los trabajadores industriales y de oficina, que no ha
sido ratificado por Chile, estableciendo en su artículo 6 que el descanso semanal tiene que ser
compatible con la tradición y costumbres de cada país y con las minorías religiosas de los
mismos; el N° 30 sobre las horas de trabajo (comercio y oficina), que Chile ha ratificado y señala
el máximo de horas a trabajar.
El Tribunal Constitucional en la sentencia 26 de junio de 2011, en la causa rol N° 1852,
ya señalada, se ha referido a la situación del derecho al descanso dentro de la normativa
constitucional, y en el considerando sexto ha indicado “Que la regulación legal de los tiempos de
espera del artículo 21 del Código Laboral es concordante con el reconocimiento constitucional
de la libertad de trabajo y de su protección. Si la ocurrencia y duración de las esperas que deban
cumplir los empleados durante la jornada diaria de trabajo dependen de la discrecionalidad de su
empleador y si durante ellas los trabajadores no son libres para hacer lo que deseen sino que
deben permanecer dispuestos a seguir las instrucciones que reciban de parte del empleador, esos
lapsos deben ser considerados laborados.", y por ende no deben ser considerados como descanso
para ningún efecto legal.
Agrega además que si “en el hecho los trabajadores sí se mantienen a disposición del
empleador durante tales esperas, ya que aun cuando no presten labores continúan efectivamente
sujetos a la autoridad de aquél, quien decide la ocurrencia y duración de tales esperas y exige de
sus empleados mantenerse atentos y disponibles en cualquier momento para conducir o
desempeñar otras tareas, tal y como ocurre en el caso de autos, el precepto legal que excluye de
la jornada de trabajo tales tiempos de espera liberando al empleador de la obligación de
remunerarlos, debe ser declarado contrario a la protección constitucional del trabajo.”34
En este sentido el Tribunal señala que dicha situación, atenta contra el derecho a la
jornada de trabajo, el descanso y a disponer libremente de su tiempo, lo que conculca una serie
de derechos consagrados en tratados internacionales como el derecho a gozar de condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo35.
En atención a todos los contenidos tratados anteriormente se puede concluir que en Chile,
si bien no existe una consagración constitucional de este derecho, el legislador, a través
principalmente, del Código del Trabajo, ha establecido en la práctica, muchos de estas
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo. Además encontramos una serie de
instrumentos internacionales, como los convenios de la OIT, que vienen a otorgar un contenido
33
Riquelme, V. “El Tiempo de Trabajo” en Temas Laborales N° 11, Dirección del Trabajo, 1999. Disponible en
pagina web: http://www.direcciondeltrabajo.cl/documentacion/1612/articles-60344_temalab_11.pdf (visitado: 20
de noviembre de 2011)
34
35
Considerando Sexto de la sentencia
Considerando séptimo de la sentencia
13
complementario a estos derechos. Lo anterior si bien es cierto, no es la protección más adecuada,
pues, como ya se ha dicho, este derecho al no contar con una serie de garantías que sólo la
Constitución puede otorgar, se vuelve un tanto más débil, que aquellos que sí son consagrados.
Lo anterior se ve morigerado por el principio de igualdad que sí está consagrado dentro de
nuestro ordenamiento y que sirve para reafirmar la dignidad de los ciudadanos y especialmente
de los trabajadores, lo que sirve para poder fundamentar este derecho desde el derecho interno,
además de tener en consideración que la justa remuneración, así como la prohibición de
discriminación en materia laboral, sí tiene un origen constitucional, con lo cual se asegura una
protección más eficaz de este derecho.
Además hay que tener en consideración que los contenidos desarrollados en las paginas
anteriores son meramente ejemplares de cuando se obtienen las condiciones de trabajos mínimas
para que el trabajador pueda desarrollarse, pues su establecimiento es amplio, y pudiesen
constituirse otras hipótesis, en la cual el Estado debe actuar y otorgarles protección en atención a
este derecho.
4. Un nuevo concepto de estudio: Trabajo Decente
Este concepto ha surgido a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos, y
por la configuración de los órganos internacionales como la OIT. En el informe a la Conferencia
Internacional del Trabajo de 1999, el Director General de la esta organización propuso que la
obtención de trabajo decente para todos los hombres y mujeres del mundo en edad laboral debe
ser la meta principal de la OIT36. Esa vez, fue la primera en que se utilizó este concepto37.
El trabajo decente “implica acceder al empleo en condiciones de libertad, de
reconocimiento de los derechos básicos al trabajo que garantizan que no haya discriminación ni
hostigamiento en el trabajo, que se reciba un ingreso que permita satisfacer las necesidades y
responsabilidades básicas económicas, sociales y familiares, y que se logre un nivel de
protección social para el trabajador y los miembros de su familia, así como el derecho de
expresión y participación laboral, directa o indirectamente a través de organizaciones
representativas elegidas por él mismo.”38.
El trabajo decente se configura a través de tener acceso al empleo por las personas que lo
buscan, así como un trato equitativo y justo en el mismo, relacionándolo directamente con la
prohibición de discriminación, con una remuneración justa, con condiciones laborales justas, un
ámbito de trabajo seguro, protección en caso de desempleo, tener protección social,
oportunidades de formación, participación y motivación y además, voz en la participación
colectiva39
36
37
Espinoza, M. Trabajo decente y protección social, Santiago, Oficina Internacional del Trabajo, 2003, p. 4
Espinoza, M. p. 4
38
Memoria presentada por el señor Juan Somavia, Director general de la OIT, en la 87ª reunión de la Conferencia
Internacional del Trabajo (1999)
39
Espinoza, M. p. 6
14
Este concepto ha venido a configurar una nueva manera de entender el trabajo, pues
conjuga todas las medidas de protección que deben existir en un sólo término, con lo cual se
generan nuevas responsabilidades para los Estados, pues cada cual los cumplirá en la medida de
sus posibilidades y realidades sociales específicas, con lo cual, en opinión de algunos expertos
esto hace que en muchos casos este concepto se haga ilusorio.
A pesar de lo anterior, los Estados tienen que hacer un esfuerzo por realizar cada uno de
los elementos del trabajo decente con lo cual, se deben realizar políticas públicas destinadas a
satisfacer esta obligación, en primer lugar, como obligación primaria, y luego se deben establecer
medidas inmediatas para lograr la protección del derecho, como por ejemplo con mecanismos e
instituciones que fiscalicen el cumplimiento de estas condiciones40.
En este sentido el “El trabajo decente busca expresar en solo dos palabras un conjunto de
principios y derechos ……. con referencia a los conceptos de dignidad humana, libertad,
seguridad y equidad”41, que son principios fundamentales, tanto de los ordenamientos jurídicos
nacionales como internacionales, sobre todo en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, convenios y recomendaciones de la OIT, y por cierto la Declaración de la OIT sobre
principios fundamentales y derechos en el trabajo de 1998.
En Chile, la Dirección del Trabajo, principal fiscalizador del cumplimiento de la
normativa laboral y por ende del trabajo decente, es quien ha hecho considerables esfuerzos por
revisar la situación del mismo, realizando algunas publicaciones en este sentido42, donde el
mayor punto de críticas se hace a la situación del suministro y la subcontratación laboral, así
como a las relaciones laborales flexibles, que no alcanzan el estándar mínimo del trabajo
decente.
A nivel normativo, en Chile no existe el concepto, sólo se puede encontrar las distintas
normas jurídicas, estudiadas en el acápite anterior, que diseminadas en diversos cuerpos legales,
nacionales e internacionales, hacen que se pueda configurar este nuevo término.
Lo que sí ha hecho Chile, y que es uno de los países pioneros en esta técnica, junto con
Nueva Zelanda, es que al firmar tratados de libres comercio con distintos países del mundo ha
establecido clausulas sociales de protección, en donde se alude a este concepto, obligando a las
partes a cumplir con estos estándares, así como a los principios fundamentales de la OIT, en
especial a los que se consagran en Declaración de OIT de 1998, lo que es un avancen el ámbito
de consumar las obligaciones impuestas y asumidas por Chile ante la OIT43.
40
Centro de Derechos Humanos, Universidad Diego Portales. “Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, 2009,
p. 381
41
Henriquez, E. y Riquelme, V. “Lejos del trabajo decente. El empleo desprotegido en Chile” en Cuaderno de
Investigación N° 30, Departamento de Estudios de la Dirección del Trabajo, Santiago, 2006, p. 37
42
Ver Henriquez, E. y Riquelme, V.
43
Lazo, P. “Las nuevas reglas internacionales públicas y privadas sobre el trabajo y experiencias de su
implementación” en Fortalecer la productividad y la calidad del empleo − CEPAL Colección Documentos de
proyectos Fortalecer la productividad y la calidad del empleo, 2011, p. 46. Disponible en Pagina Web:
15
Desde la jurisprudencia encontramos la sentencia rol 159-2010 de la Corte de
Apelaciones de Santiago44, conociendo de un recurso de nulidad usa el termino trabajo decente
recordando la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 20.281, que modificó el Código
del Trabajo y estableció el concepto de “semana corrida”, y en atención a lo establecido en el
considerando noveno señala que el establecimiento de esta institución dentro del Derecho del
Trabajo “….significa concordancia con los criterios de trabajo decente impulsados por la
Organización Internacional del Trabajo, atendido el hecho de que es diferente remunerar la
productividad y el esfuerzo del trabajador, que cumplir con las normas sobre sueldo mínimo por
cumplimiento de una jornada ordinaria en virtud de un contrato de trabajo.”
En el ámbito del Derecho Comparado, países como Perú, desde su jurisprudencia han
asumido el desafío de instaurar este concepto como ámbito central dentro de las relaciones de
trabajo. En una causa donde se discute la jornada de trabajo y descanso de los mineros, la cual no
sería coherente con las normas constitucionales que protegen el derecho al descanso el Tribunal
Constitucional de Perú señala que “…tampoco es compatible con el concepto de trabajo decente
adoptado por la Organización Internacional del Trabajo desde hace varios años y que, en
palabras de su Director General, consiste en promover oportunidades para que las mujeres y los
hombres obtengan el trabajo decente y productivo, en condiciones de libertad, equidad,
seguridad y dignidad humanas. Por ello, las normas, principios y derechos fundamentales del
trabajo establecen criterios que definen elementos esenciales del trabajo decente.”45
5. Mecanismos de protección del derecho
En cuanto a las garantías que protegen este derecho fundamental hay que señalar en
primer lugar, como ya se ha dicho, que este derecho forma parte del bloque de constitucionalidad
de derechos fundamentales, por tanto es un derecho que forma parte del ordenamiento jurídico
chileno. A lo anterior hay que agregarle, que por su misma configuración no necesariamente
participa de las garantías otorgadas por el ordenamiento jurídico interno.
En ese sentido a continuación se analizará, desde una perspectiva jurisdiccional, como el
ordenamiento jurídico protege este derecho, con especial atención en los tribunales ordinarios, a
través de la acción de protección y el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales en
materia laboral, así como, un nuevo derecho fundamental que viene a otorgar un especial
resguardo al goce de condiciones equitativas y satisfactorias: el derecho a la indemnidad laboral.
5.1. La garantía jurisdiccional de los tribunales ordinarios de Justicia
La acción que por antonomasia en Chile protege los derechos fundamentales es la
acción de protección, pero es sabido que este instrumento no protege los derechos sociales que
http://www.eclac.cl/publicaciones/xml/1/44311/Las_nuevas_reglas_internacionales_p%C3%BAblicas_y_privadas_
sobre_el_trabajo.pdf
44
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia rol N° 159 – 2010 de fecha 30 de abril de 2010, caratulado “Godoy
con Rigg Tecnología S.A”, considerando noveno.
45
Tribunal Constitucional de Perú, Exp. N.° 4635-2004-AA/TC, de 17 de abril de 2006, caratulada: Sindicato de
trabajadores Toquepala y anexos, numeral 36
16
forman parte de nuestra Constitución, y cuando lo hace, solo protege algunos ámbitos de
libertad, así ocurre con la libertad de trabajo que expresamente señala en el artículo 20, pues
solo protege la misma y el derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en
el inciso cuarto del numeral 16 del artículo 19, por tanto este instrumento no ha sido el idóneo
para llevar a cabo la protección necesaria del derecho al goce de condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo.
En la actualidad el procedimiento de tutela de derechos fundamentales ha venido a llenar
un vacío del ordenamiento jurídico chileno, al darle contenido y vigencia al artículo 25 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, que señala que “Toda persona tiene derecho a
un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”, toda vez que por la ineficacia de la
acción constitucional de protección en este tipo de materias, los trabajadores quedaban
desprovistos de cualquier tipo de resguardo en este sentido, lo que desde cualquier punto de
vista, se convertía en un despropósito para dar cumplimiento a los derechos fundamentales en un
Estado Constitucional de Derecho, como Chile.
El procedimiento de tutela de derechos fundamentales fue creado por la ley N° 20.087 del
año 2006, que introdujo un cambio radical en la judicatura laboral, pues estableció, en términos
generales, procedimientos orales, concentrados y públicos, utilizando de manera eficaz los
principios de inmediación, impulso procesal de oficio, celeridad, buena fe, bilateralidad de la
audiencia y gratuidad46.
Esta nueva herramienta procesal se usa respecto de cuestiones suscitadas por aplicación
de las normas laborales, cuando los derechos fundamentales, expresamente establecidos en la
norma, se vean vulnerados en el ejercicio de las facultades del empleador. Además se agregan
los actos discriminatorios que ocurran durante la ejecución y término del contrato, como así
mismo las prácticas antidesleales y antisindicales47.
En este sentido esta acción podría dar una protección indirecta al derecho fundamental,
pues se establece que se protegen los actos discriminatorios, establecidos en el artículo 2 del
Código de Trabajo. Un caso paradigmático donde ocurrió esta protección fue en la causa
caratulada “Inspección Provincial del Trabajo de Santiago c/ TP Chile S.A.” del Primer Juzgado
de Letras del Trabajo de Santiago48, donde una mujer musulmana denuncia discriminación de su
jefatura directa por haberle proferido insultos que hacían referencia a su credo, ejerciendo
respecto de ella un tratamiento diferente en cuanto a la hora y forma de descanso. Es así como en
el considerando decimoséptimo de la sentencia el Tribunal señala expresamente que esas
46
Gamonal S.: El Procedimiento de Tutela de Derechos Laborales, Legal Publishing, Santiago, Segunda Edición,
2008, pp. 21- 22
47
Gamonal S. p. 22
48
Primer Juzgado de letras del trabajo de Santiago, causa RIT: T-38-2010 de 26 de abril de 2010, caratulada:
“Inspección Provincial del Trabajo de Santiago c/ TP Chile S.A.”
17
acciones se encuentra “…..prohibidas tanto en la legislación nacional e internacional, así se ha
consagrado como un derecho fundamental la igualdad ante la ley y la
no discriminación arbitraria…..”. Aun cuando esta sentencia no habla del derecho al descanso si
protege al mismo al establecer que la discriminación ocurrida, que se verificada en establecerles
turnos y descansos en horas no apropiadas, atentaba contra la dignidad de la trabajadora en
comparación con aquellos compañeros que no profesaban la religión musulmana, con lo cual de
igual modo se podría utilizar este instrumento para proteger las condiciones de trabajo equitativo
y satisfactorio.
5.2. Un nuevo aliado para los derechos fundamentales de los trabajadores: El derecho a la
indemnidad laboral como instrumento de protección de este derecho en Chile
La garantía de indemnidad o derecho a la indemnidad laboral, según el profesor
Gamonal, es “un derecho del trabajador de no ser objeto de represalias por el ejercicio de sus
derechos” y que deriva de la tutela judicial efectiva49. En el mismo sentido se pronuncia el
profesor Ugarte, quien se refiere “a un derecho fundamental no expresamente previsto por el
texto constitucional”50, por tanto como concepto se puede decir que el derecho a la indemnidad
laboral es una facultad que tiene el trabajador para permanecer en su puesto de trabajo, aun
cuando realice acciones para buscar la protección de sus derechos por vía administrativa o
judicial.
Este derecho es recogido primeramente en instrumentos internacionales: la
Recomendación N°119 de 1963, sobre “la terminación de la relación de Trabajo”, y el Convenio
N°158, ambos instrumentos de la OIT, que sobre el mismo tema, en su artículo 5° señala: “Entre
los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo
figuran los siguientes: c) presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra
un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades
administrativas competentes” pero, como queda de manifiesto, sólo se le relaciona con el
despido del trabajador, y ninguno de estos instrumentos ha sido ratificado por Chile.
En el caso de Chile, el derecho a la indemnidad tiene una configuración legal en el
artículo 485 del Código del Trabajo, indicando, que dentro de la protección otorgada por la
acción de tutela de derechos fundamentales, se encuentran las represalias del empleador contra el
trabajador, como consecuencia de la fiscalización de la Inspección del Trabajo o de alguna
acción judicial.
Desde la doctrina, española principalmente se ha señalado que tiene una doble función:
una reparadora y otra preventiva.
La función reparadora, es aquella que ocurre luego de que se ejerce el derecho a la tutela
judicial efectiva y han existido represalias por parte del empleador, en virtud de las cuales, el
49
Gamonal, S. p. 22
50
Ugarte, J. El Nuevo Derecho del Trabajo. Lexis Nexis, Santiago, 2007, p. 143
18
juez tiene y debe restituir el imperio del derecho, tomando las medidas necesarias para que esto
no ocurra51.
Por otro lado, la función preventiva, constituye una faceta muy interesante e importante
de este derecho, toda vez que el empleador se ve inhibido para utilizar sus poderes empresariales
de manera excesiva contra el trabajador y además incentiva fuertemente que los trabajadores se
atrevan a recurrir a las autoridades respectivas cuando existen irregularidades al interior de la
relación laboral, y con esto se refuerza el Derecho del Trabajo en general, pues ayuda a cumplir
con la finalidad de éste último, ya que se protege de la mejor manera posible la relación de
subordinación y dependencia, en donde el trabajador es el contratante más débil52.
Lo anterior ayuda a configurar de mejor manera el concepto de la “ciudadanía en la
empresa” toda vez que los derechos fundamentales traspasan al ámbito de la “fabrica” y se
aplican respecto de los particulares53. Además el profesor Álvarez señala que la función
preventiva de este derecho, al igual que todos los derechos fundamentales, posee una dimensión
objetiva, pues se constituye como una garantía frente a la tutela judicial efectiva y de los
principios de control jurisdiccional efectivo o imperio de la ley en el ámbito de las relaciones
laborales54.
Este derecho, entonces se vuelve el principal aliado de la protección, jurisdiccional o no,
del derecho a tener condiciones equitativas y satisfactorias en el trabajo, o dicho de otro modo,
del trabajo decente, pues, el trabajador tiene plena seguridad que la justiciabilidad de este
derecho es efectiva, y que cuenta con una especie de blindaje, pues el empleador no lo podrá
remover de su puesto de trabajo, aun cuando realice acciones positivas para mejorar sus
condiciones, y hacerlas efectivamente equitativas y satisfactorias.
Lo anterior es un avance, pues la principal obligación de los Estados es fiscalizar que se
cumplan estas condiciones de trabajo decente, lo que en Chile es llevado a cabo por la
Inspección del Trabajo, por tanto el trabajador tiene certeza que cuenta con este derecho que el
empleador debe respetar.
6. Propuestas para una nueva configuración
El derecho al goce de condiciones equitativas y satisfactorias en Chile, necesita de una
nueva regulación que lo haga más completo y que se configure como un derecho propiamente tal
dentro de nuestro sistema, en donde tenga una configuración constitucional plena, no solo
algunos aspectos de la misma, como existe hoy con la justa retribución y la prohibición de
discriminación. En este sentido es mucho más coherente la protección que tienen los países que
fueron comentados: Colombia, Perú y Argentina.
51
Álvarez, D. La Garantía de Indemnidad del Trabajador frente a Represalias Empresariales. Bomarzo L.S. Albacete,
2005 , p. 74
52
Álvarez, D. p. 74
53
Gamonal, S. p. 9
54
Álvarez, D. p. 74
19
A nivel legal hoy se puede encontrar cada una de las condiciones para lograr ese trabajo
equitativo y satisfactorio, según lo dispone el Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador, de manera dispersa dentro del
ordenamiento jurídico y a la luz de los convenios establecidos por la OIT, pero no todos han sido
ratificados por Chile.
La configuración constitucional del derecho debe establecerse pues la regulación a nivel
legal de las posibles condiciones para lograr el trabajo equitativo y satisfactorio hacen que en
caso de una situación no regulada por el legislador, se tenga que construir una protección a la luz
de lo señalado por el principio de igualdad, regulado en el articulo 19 N° 2, y no directamente del
derecho, en atención a su inexistencia a nivel interno.
Además es necesario establecer a nivel normativo, ojalá constitucional, el concepto de
“trabajo decente”, con el objeto de resumir en un solo término la configuración de los necesarios
resguardos por parte del Estado de estos derechos, asumiendo así, Chile, un compromiso que
debe cumplir, tanto los empresarios, como los propios trabajadores.
Lo anterior también lo podemos conectar con la necesidad de establecer garantías
jurisdiccionales que sean capaces de amparar al trabajador en sus derechos de manera directa, y
no haciendo un engarce con otros derechos, como existe hoy, pues de este modo se desvirtúa una
protección seria y además los derechos fundamentales en sí, pues caemos en técnicas tan
lamentables como la de vulgarizar los derechos, forzando sus contenidos esenciales creando más
inseguridades que certezas en nuestro ordenamiento jurídico.
7. Conclusiones
1. El trabajo siempre ha sido una preocupación para el ser humano, pues no solo sirve para
satisfacer las necesidades económicas individuales y familiares, sino que también es un medio de
lograr un desarrollo personal. Lo anterior ha relacionado directamente con el Establecimiento de
los Estados de Derechos y las ideologías imperantes en cada periódico histórico, pues las formas
de entender el trabajo han ido condicionando el desarrollo social.
2. En este contexto, y luego del establecimiento del Derecho del Trabajo, este último concepto ha
tenido una protección especial, en atención a su indefectible lazo con la dignidad humana. Por
eso además de establecer la libertad o derecho al trabajo, se habla de que el trabajo en sí debe
tener ciertas condiciones equitativas y satisfactorias, las cuales han sido fijadas a nivel
internacional primeramente, y luego recogidas en el ordenamiento interno. En el caso de Chile,
solo encontramos que la constitución se refiere a dos condiciones la justa retribución y la no
discriminación en el artículo 19 N° 16 donde consagra la libertad de trabajo, generándose un
déficit en la protección del derecho.
3. En primer lugar hay que señalar que existe una hipótesis general de este derecho que está
irradiada por el principio de igualdad que en Chile está recogido en el artículo 19 N° 2 y en el
artículo 2 del Código del Trabajo. Luego se señalan en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, así como en el Protocolo de San Salvador, una serie de
condiciones para que el trabajo tenga estas características: retribución justa, seguridad e higiene
en el trabajo, promoción en el empleo, estabilidad y derecho al descanso, las cuales en Chile solo
20
están tratadas a nivel legal y por algunos convenios de la OIT, que Chile no necesariamente ha
ratificado.
4. Hoy en día, y a la luz de la evolución del Derecho Internacional, se ha instaurado un nuevo
concepto que viene a dotar de una nueva protección a este derecho: el “trabajo decente”, que
pretende subsumir todos las condiciones anteriores y otras más en un término único y
omnicomprensivo, empapado de la igualdad, libertad y dignidad. En Chile, aun no es
recepcionado normativamente, pero ya hay alguna sentencia que lo recoge, estableciéndose la
Inspección del Trabajo, como su principal protector.
5. Desde el punto de vista de mecanismos de tutela, el recurso de protección se ha portado de un
modo ineficiente para defender el derecho, pues bien es sabido, la opción del constituyente de no
amparar los derechos de corte social. Este vacío lo ha venido a llenar la acción de tutela de
derechos fundamentales en sede laboral, pues de una manera indirecta y a través de la
prohibición de discriminación, ha habido oportunidades donde ha protegido los contenidos
mínimos del trabajo en condiciones igualitarias y satisfactorias. Además hoy se cuenta con el
derecho a la indemnidad laboral, que le permite al trabajador realizar denuncias en la Inspección
del Trabajo o en sede judicial, sin ser objeto de represalias por su empleador, con lo cual se
pueden mejorar las condiciones de trabajo teniendo un resguardo importante.
6. En cuanto a las propuestas, sería importante establecer normativamente en el derecho interno
este derecho, así como el concepto de “trabajo decente”, pues haría mucho más coherente la
protección del mismo, pues sería importante establecer garantías jurisdiccionales efectivas y
directas que hicieran justiciable este derecho.
BIBLIOGRAFIA
Álvarez, D. La Garantía de Indemnidad del Trabajador frente a Represalias Empresariales.
Bomarzo L.S. Albacete, 2005
Borrajo, E. Introducción al Derecho del Trabajo, Madrid, Tecnos, novena edición, 1996
Caamaño, E. “La Tutela del Derecho a la no Discriminación por razones de sexo durante la
vigencia de la relación laboral” en Revista de Derecho, volumen XIV, Julio 2003, p. 30.
Disponible en pagina web: http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v14/art02.pdf (visitado: 20 de
noviembre de 2011)
Caamaño, E. El Derecho a la No Discriminación en el Empleo, Santiago, Lexis Nexis, 2007
Centro de Derechos Humanos, Universidad Diego Portales. “Derechos Económicos, Sociales y
Culturales”, 2009
Espinoza, M. Trabajo decente y protección social, Santiago, Oficina Internacional del Trabajo,
2003
Fernández, E: Dignidad Humana y Ciudadanía Cosmopolita. Instituto de Derechos Humanos
“Bartolomé de las Casas. Universidad Carlos III. Madrid, Dykinson, 2001
Figueroa, R: “Igualdad y discriminación”, en Igualdad, Libertad de Expresión e Interés Público,
Serie Publicaciones Especiales Nº10, Universidad Diego Portales, Santiago, 2000
21
Gamonal, S. “Los Derechos del Trabajador en la Constitución Chilena” en Anuario de Derecho
del Trabajo y Seguridad Social N°3, Derechos Fundamentales. Homenaje al Profesor Patricio
Novoa Fuenzalida, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004
Gamonal, S. El Procedimiento de Tutela de Derechos Laborales. Legal Publishing, Santiago,
2008
Gamonal, S. Fundamentos de Derecho Laboral, Santiago, Legal Publishing, Santiago, 2009
García, J. “¿Nueva Libertad de Trabajo?” en Diario Constitucional.cl, Librotecnia, Santiago, N°
1, Mayo 2011
Gutiérrez; I: Dignidad de la Persona y Derechos Fundamentales. Madrid: Marcial Pons, 2005
Henriquez, E. y Riquelme, V. “Lejos del trabajo decente. El empleo desprotegido en Chile” en
Cuaderno de Investigación N° 30, Departamento de Estudios de la Dirección del Trabajo,
Santiago, 2006
Mansueti, H. “Igualdad Salarial y discriminación” Disponible en Pagina Web:
http://www.estudiomansueti.com/sp/pdf/pollitzer.pdf. (visitado: 24 de noviembre de 2011 )
Martínez, E. “La Seguridad e Higiene en el trabajo en la Constitución Política de 1980” en
Anuario de derecho del Trabajo y Seguridad Social N°3, Derechos Fundamentales. Homenaje al
Profesor Patricio Novoa Fuenzalida, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, 2004
Nogueira, H. Teoría y Dogmatica de los Derechos Fundamentales. Universidad Autónoma de
México, 2003
Nogueira, H. Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Tomo II, Santiago,
Librotecnia
Nogueira, H. Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales. Tomo III, Santiago,
Librotecnia, 2009
Lazo, P. “Las nuevas reglas internacionales públicas y privadas sobre el trabajo y experiencias
de su implementación” en Fortalecer la productividad y la calidad del empleo − CEPAL
Colección Documentos de proyectos Fortalecer la productividad y la calidad del empleo, 2011,
p.
46.
Disponible
en
Pagina
Web:
http://www.eclac.cl/publicaciones/xml/1/44311/Las_nuevas_reglas_internacionales_p%C3%BA
blicas_y_privadas_sobre_el_trabajo.pdf (visitado 10 de noviembre de 2011)
Pffefer, E (Director). “Diputados proponen consagrar a nivel constitucional el sueldo mínimo
regional y suprimir como materia de iniciativa exclusiva del Presidente de la República la de
fijar el sueldo mínimo de los trabajadores del sector privado” en Diario Constitucional.cl,
Librotecnia, Santiago, N° 1, mayo de 2011
Riquelme, V. “El Tiempo de Trabajo” en Temas Laborales N° 11, Dirección del Trabajo, 1999.
Disponible en pagina web: http://www.direcciondeltrabajo.cl/documentacion/1612/articles60344_temalab_11.pdf (visitado: 20 de noviembre de 2011)
22
Ugarte, J. El Nuevo Derecho del Trabajo. Lexis Nexis, Santiago, 2007
Virgili, M. y Bastidas, B. El Reto del Trabajo. Cristianismo y Justicia, Barcelona, 1999
JURISPRUDENCIA
Tribunal Constitucional de Chile, sentencia rol N° 1852 -2010 de 26 de junio de 2011,
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por el Segundo Juzgado de
Letras de Talagante respecto del artículo 26 bis del Código del Trabajo, en los autos laborales
RIT 103-10-T.L. sobre denuncia de tutela de derechos fundamentales y cobro de prestaciones e
indemnizaciones, sustanciados ante el Segundo Juzgado de Letras de Talagante.
Tribunal Constitucional de Chile, sentencia rol 1413 de 16 de noviembre de 2010,
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de Jaime Eduardo Rosso Bacovic
respecto de los artículos 7°, inciso tercero, 8º Nº 5, y 22 N° 3, de la Ley Nº 18.175 (Ley de
Quiebras), en los autos Rol Nº 2910-2009 sobre reclamación judicial interpuesta ante la Corte de
Apelaciones de Santiago en contra de la exclusión de la nómina nacional de síndicos, dispuesta
en su contra.
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia rol N° 159 – 2010 de fecha 30 de abril de 2010,
caratulado “Godoy con Rigg Tecnología S.A”, considerando noveno.
Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, causa RIT: T-38-2010 de 26 de abril de
2010, caratulada: “Inspección Provincial del Trabajo de Santiago c/ TP Chile S.A.”
Tribunal Constitucional de Perú, Exp. N.° 4635-2004-AA/TC, de 17 de abril de 2006,
caratulada: Sindicato de trabajadores Toquepala y anexos, numeral 36
Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-629/10 de 13 de agosto de 2010, caratulada:
Acción de tutela instaurada por LAIS contra el Bar Discoteca PANDEMO, de propiedad del
señor ZOTO
Cámara Nacional de Apelación del Trabajo de Argentina, Sala II, SD N° 97.502, Expte.
37.229/2007 de fecha 15 de diciembre de 2009, caratulado “Pollitzer, David Gabriel Alfredo c/
First Sourse Solutions S.A. s/ despido”
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