La relación de sujeción especial: Una noción a abandonaren

Diario Administrativo Nro 127 – 20.09.2016
La relación de sujeción especial: Una noción a abandonaren materia de servicios
públicos. Parte I
Por José Sebastián Kurlat Aimar1
La aplicación de sanciones por parte de los entes reguladores estaría, en principio, sólo permitida a los
entes creados por ley. Sin embargo, la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal2 ha sostenido que no puede hablarse de una facultad sancionatoria
sino de una “correctiva” en lo atinente a las reprensiones previstas en el contrato de concesión. Para así
argumentar, el tribunal se sustenta en la relación de sujeción especial del concesionario. De esta
manera, no estaríamos dentro del ámbito de la jurisprudencia sentada a partir de las sentencias
“Delfino” y “Mouviel”,3 sino dentro de la órbita de este peculiar instituto jurídico.
La teoría de la especial sujeción fue concebida por Otto MAYER4y postula que ciertos administrados se
encuentran insertos en una relación particular con la Administración, que tiene como correlato la mayor
intensidad de las medidas restrictivas que sobre ellos puede disponer la misma de modo reglamentario.
Creemos que la invocación de esta teoría, tan antigua y lejana al ordenamiento para el que fue ideada,
corresponde más bien a una decisión de política jurisprudencial para evitar la aplicación del principio
de legalidad que comparten en Argentina tanto el derecho penal como el derecho administrativo
sancionador.5
Esta tendencia jurisprudencial, propensa a calificar como relación de especial de sujeción a la
vinculación entre el ente regulador y el prestador del servicio público en materia de sanciones merece
ser revisada. La relación especial de sujeción se aplica en organizaciones administrativas
extremadamente jerarquizadas, tales como la relación entre el recluso y la penitenciaría o en los
establecimientos militares.6 Fuera de estos ejemplos, no se encuentran situaciones en las que esta
categoría dogmática tenga consecuencias jurídicas directas en el derecho administrativo argentino.
Vemos entonces que se ha tirado extremadamente de la noción, llevándola fuera de su contexto natural.
En sus orígenes, ella implicaba la facultad reglamentaria de imponer medidas coactivas o restrictivas de
derechos sin base legal, producto del “reblandecimiento” de ciertas garantías.7 En Alemania, los rasgos
1
Agradezco especialmente a Lucía BELLOCCHIO por su generosa invitación a publicar este breve texto.
CNContAdmFed, Sala I, “Metrogas S.A. c/ Ente Nac. Regulador del Gas” 31/10/1996; CNContAdmFed, Sala III, “Edenor c/ ENRE”,
27/08/96; “Edesur SA c/ENRE”, 02/04/1996.
3
CSJN “Delfino A. M. y Cía”, Fs.148: 430 (1927), cons n° 10; “Mouviel, Raúl Oscar y Otros”, Fs. 237:636 (1957), cons. n° 8, “Arpemar
SAPG e I. y otros s infr, a laley19.359”, Fs. 315:908 (1992), cons. n° 5; “Conevial SA c/ Estado Nacional”, Fs. 310:2193 (1987) cons. n° 5. La
doctrina administrativista ha sido unánimemente favorable a la adopción del principio de legalidad con los mismos contornos que en materia
de derecho penal en el derecho administrativo sancionador. V. BALBIN, Carlos F. “Las garantías de los particulares en el procedimiento
sancionatorio administrativo” in: LORENZOMARTÍN (coord.),La protección jurídica del ciudadano (procedimiento administrativo y garantía
jurisdiccional). Estudios en homenaje al Profesor González Pérez, vol. 3, Madrid :Civitas, 1993, pp. 2337-2354.
4
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, t. IV, Buenos Aires :Depalma, 1982, p. 65.
5
“Las infracciones administrativas se regulan por el derecho administrativo, inspirado en este punto si el derecho administrativo sancionador
está integrado por normas y principios, las normas son las del Derecho Administrativo y los principios (alguno de ellos, al menos), son los del
derecho punitivo del Estado”. Cf. NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, 3ra. ed., Madrid: Tecnos, 1993, p. 165. V.
GORDILLO, Agustín, “La facultad normativa de los entes reguladores”, RAP, n° 212 (1996), p. 121, nota al fallo CNContAdmFed, Sala I,
“Edenor c/ Estado Nacional (Secretaría de Energía), resol. n° 198/94”.
6
“En cuanto a la relación jurídica que existe entre los internos y la Administración a través de las distintas autoridades y los agentes
penitenciarios, cabe señalar que no es de general sujeción como la de cualquier ciudadano, sino de especial sujeción, en la cual existe una
acentuada dependencia”. Cf. GAMBIER, Beltrán y ROSSI, Alejandro, Derecho Administrativo Penitenciario, Buenos Aires : Abeledo-Perrot,
2000, p. 24. “Asimismo, otra categoría y construcción típica para la limitación de las proyecciones constitucionales en el ámbito de la defensa,
en especial por cuanto a las limitaciones de derechos fundamentales de sus miembros y la permisión de que su establecimiento se lleve a cabo
por parte del Gobierno y la Administración, es la técnica de la “relación de sujeción –o supremacía– especial”. No es una técnica en modo
alguno exclusiva de lo militar sino tradicionalmente empleada con militares”. Cf. COTINO HUESO, Lorenzo, “Supremacía y control civiles de
la defensa y las fuerzas armadas. Seguimiento y propuestas para América Latina.”, Documentos Cidob, n° 22 (2007), p. 79.
7
“Otto MAYER se sirve de la formulación de LABAND e identifica el ámbito de sujeción general al derecho con el de la reserva de ley
(extensión de la regulación atribuida al Parlamento). Esta identificación permite, en efecto, la distinción ulterior […] entre [rechtsvorschiften]
2
distintivos de la teoría eran una merma en el principio de legalidad, control judicial reducido o nulo y
posibilidad de reajuste de los derechos.8 En dicho país, la doctrina ha marcado que desde 1972 la
relación de especial sujeción resulta de difícil justificación.9 En España operó la misma situación
jurisprudencialmente.10
Como veremos a partir del análisis jurisprudencial que efectuaremos en la próxima entrega, la
invocación de la relación de especial sujeción no posee un adecuado sustento en nuestro derecho e
incluso resulta innecesaria, en la medida en que las mismas atribuciones y decisiones pueden encontrar
cobertura jurídica en las potestades administrativas que se reconocen al Estado en relación con los
concesionarios.
En tal sentido, cabe anticipar que asumir la ajenidad de esta teoría a nuestro derecho conlleva la
necesidad de replantear el alcance de las prerrogativas sancionatorias respecto del prestador. En efecto,
el concesionario se encuentra vinculado contractualmente con la Administración, por lo que las
sanciones previstas en los acuerdos respectivos no presentan dificultades. Lo mismo sucede en el caso
en que el ente regulador sanciona con fundamento en disposiciones legales. Sin embargo, una vez
reconocida la inaplicabilidad de la teoría de la especial sujeción en Argentina, la tensión entre la
posibilidad de aplicación de penalidades de base reglamentaria y el principio de legalidad11queda puesta
de manifiesto, evidenciando los defectos jurídicos de este tipo de sanciones.
o reglamentos propiamente jurídicos –en los que se cumple el fenómeno de […] subordinación a la ley- y [verwaltungzvorschriften] o
reglamentos “administrativos” o “de administración” en los que no se cumple aquél fenómeno”. Cf. PAREJOALFONSO, Luciano, “La categoría
de las relaciones especiales de sujeción”, in:SALOMONI, Jorge L. y MUÑOZ Guillermo, A. (dirs.), Problemática de la administración
contemporánea, Buenos Aires : Ad Hoc, 1997, p. 134.
8
V. FORSTHOFF, Ernst, Tratado de derecho administrativo, Madrid : Instituto de Estudios Políticos, 1958, pp. 185-186.
9
La sentencia n° 33, 1, del Tribunal Constitucional Federal, del 14 de marzo de 1974, afirmó que los derechos fundamentales de los presos
pueden limitarse por ley o sobre la base de una ley, pero no discrecionalmente. Debe conectarse con valores constitucionales y guardarse la
forma legal para ello. FUSS ha considerado que esta sentencia significó la despedida de la relación especial de sujeción, GÖNSCH señala la
desaparición de “un residuo del estado absoluto” y ROTTMANN remarca que las relaciones de especial sujeción han muerto. V. LÓPEZBENÍTEZ,
Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción, Madrid :Civitas, 1994, p. 148; GARCÍAMACHO,
Ricardo, “Sanciones administrativas y relaciones de especial sujeción”, Revista española de derecho administrativo, n° 72, p. 515.
10
En la importante sentencia del Tribunal Constitucional n° 120/1990, “Huelga de Hambre de los Grappo”, se afirmó que la noción de
relación de especial sujeción “[…] debe ser siempre entendida con en un sentido reductivo compatible con el valor preferente que corresponde
a los derechos fundamentales”. “Lo más importante de aquélla resolución, a mi juicio, es que se diluyó en muy buena medida el contenido
jurídico que hasta entonces tenían las relaciones especiales de sujeción. Desde esta sentencia, esta categoría ya no sirve para excusar el análisis
de la admisibilidad de las limitaciones a los derechos. Es más, tras esta resolución hay que hacer este juicio de admisibilidad siguiendo los
asentados criterios generales (finalidad, necesidad, idoneidad, proporcionalidad, respeto del contenido esencial)”. Cf. COTINOHUESO, Lorenzo,
“Relaciones de especial sujeción: Su diversa evolución en Alemania y España”, Revista del poder judicial, n° 55 (1999), p. 305.
11
Este principio proviene de los arts. 18 y 19 C.N. y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos. “La potestad sancionatoria le debe
ser acordada a la administración por medio de una ley formal, por ende las sanciones y delitos solo gozan de legalidad si son creados por el
legislador”. Cf. LAURIA, Marcela, “El derecho administrativo sancionador en el ordenamiento jurídico argentino”, El derecho administrativo,
t. 2007, p. 541. La CNCom. sostuvo que “[…] si bien en este campo no se observa una estricta vigencia de los principios del derecho penal
común, esa exclusión no puede llevarse más allá de ciertos límites, pues, ante sanciones que lesionan bienes jurídicos fundamentales del
individuo, deberá exigirse una mínima previsión en cuanto a las infracciones y sus consecuencias, como garantía del principio de legalidad”.
Cf. Sala III, “Banco Internacional S.A. s/ recurso”, 05/07/1984, cons. n° 5.