Conclusiones. - Tesis - Universidad de Chile
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UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN LA LEGISLACIÓN CHILENA CONTRATO DE CONSULTORÍA O PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Autor María Angélica Velarde Villela Profesor Claudio Moraga K. Noviembre de 2001 Texto completo no publicado por no contar con la autorización del autor Indice Capítulo Primero: La Administración del Estado en el ámbito del Derecho Administrativo La Administración del Estado. Origen del Derecho Administrativo El Origen del Derecho Administrativo Actuaciones del Estado en el ámbito privado El Derecho Administrativo en el Estado Moderno Constitucional La Administración conformadora social Capítulo Segundo: El instituto de la Contratación Administrativa en el campo del Derecho Administrativo Los Contratos Administrativos Doctrinas que aceptan la figura contractual administrativa H. Peters y la doctrina del Oberbegriff La postura W. Jelineck Stern; categorías incomesurables Bullinger y la doctrina “res extra comercium” Imbesdem; el criterio de la discrecionalidad Legislaciones que aceptan la noción de Contrato Administrativo Doctrinas que rechazan la figura contractual administrativa Otto Mayer y la doctrina negatoria del Contrato Administrativo Salwedell; la relatividad de la posición dogmática Las doctrinas privatistas Criterios que señala la doctrina para negar la existencia de los Contratos Administrativos 1 La desigualdad de las partes Existencia de actos administrativos unilaterales Objetos sobre los que versan están fuera del comercio La no enajenación de facultades y prerrogativas Legislaciones que no aceptan la existencia de los Contratos Administrativos Los Contratos Administrativos en Chile Doctrina Manuel Jara Cristi Guillermo Varas Contreras40 Patricio Aylwin Azócar Enrique Silva Cimma Hugo Caldera Delgado Legislación Capítulo Tercero: Conceptos, Características y Clasificación de los Contratos Administrativos Concepto de Contrato Administrativo en el Derecho Comparado Criterio; Fin de Servicio Público Criterio; Sujeto administrativo y fin de utilidad pública Criterio; Participación de un sujeto administrativo Características de los Contratos Administrativos en la Doctrina Comparada Concepto Características Objeto Participación de un órgano estatal Prerrogativas de la Administración 2 Elementos que determinan su naturaleza administrativa Doctrina de las cláusulas exorbitantes La Doctrina del interés público y la presunción de carácter administrativo Doctrina de la calificación unitaria de los Contratos Administrativos Criterio de la extensión jurisdiccional Clasificación de los Contratos Administrativos Concepto y característica del Contrato Administrativo en Chile Concepto Características de los Contratos Administrativos en el Derecho Chileno Elementos que determinan su naturaleza administrativa Reconocimiento de estos contratos en el ordenamiento jurídico chileno Efectos de los Contratos Administrativos Capítulo Cuarto: Los Principales Contratos Administrativos en el Ordenamiento Jurídico Chileno Antecedentes: Procedimiento para la celebración de Contratos Administrativos Etapas previas para la celebración de los Contratos Administrativos Requisitos previos Regulación de los contratos y sus fuentes Bases del contrato Sistemas de adjudicación de los Contratos Administrativos Diferentes etapas de la licitación pública Primera etapa Segunda etapa Tercera etapa Presentación de las ofertas 3 Apertura de las ofertas Aceptación y rechazo de las ofertas Garantías Materialización del contrato Formalidades en el Contrato Administrativo Aplicación del contrato Plazo del contrato Características del plazo Multas y premios De la ejecución de los trabajos Derechos del contratista Término del trabajo y recepción Enumeración de los principales Contratos Administrativos que se celebran en el ordenamiento Jurídico Chileno Contrato de concesión de servicio público Definiciones y características Efectos generales del contrato de concesión de servicio público Contrato Administrativo de Aprovisionamiento o Suministro Definiciones y características Contrato administrativo de obra pública Contrato de construcción de obra pública Definición doctrinaria Características esenciales del contrato de construcción de obra pública Contrato de Concesión de Obra Pública Definición del Contrato de Concesión de Obra Pública 4 Requisitos del Contrato de Concesión de Obra Pública Régimen normativo del contrato de concesión de obra pública Ámbito de aplicación Contrato de consultoría o prestación de servicios profesionales Capítulo Quinto: El Contrato de Consultoría o Prestación de Servicios Profesionales en el Ordenamiento Jurídico Chileno El Contrato de Consultoría o Prestación de Servicios Profesionales Concepto Fuentes Legales Objeto del Contrato Contrato a Honorarios Definición del Contrato de Honorarios Contrato Administrativo de Consultoría Examen al Régimen de Contratos y Licitaciones del Sector Público Introducción Consideraciones Generales Plan de Auditoría Interna de Gobierno Resultado de la aplicación del Plan de Auditoría Interna de Gobierno del año 1996 Comentarios generales Comentarios específicos sobre contratos y licitaciones Recomendaciones Recomendaciones generales del Plan de Auditoría de Gobierno del Año 1996 Recomendaciones específicas del Plan de Auditoría de Gobierno del Año 1996 Resultado de la aplicación del Plan de Auditoría Interna de Gobierno del año 1997 Comentarios generales 5 Comentarios específicos Recomendaciones Gobierno generales que propone la Comisión General de Auditoría Interna de Recomendaciones Gobierno especiales que propone la Comisión General de Auditoría Interna de Nueva Política Pública de contratos y Licitaciones Capítulo Sexto: Conclusiones Bibliografía Memorias 6 Conclusiones. Los contratos administrativos toman ese nombre por encontrarse regidos por normas de carácter público, plasmadas en el derecho administrativo. Podemos decir que este es una institución moderna dentro de nuestro derecho, receptor de las normas del Derecho Europeo Continental. El derecho administrativo fue concebido en sus orígenes como un conjunto de servicios públicos encaminados a la satisfacción de las necesidades de la comunidad. La existencia del derecho administrativo, estuvo condicionada a las Revoluciones Libertarias del Siglo XIX, que cambiaron la forma que hasta esos tiempos eran dirigidos los gobiernos. El poder ya no se radica en manos de una sola persona, sino que es objeto de una división en donde se van asignando tareas y funciones a distintos estamentos representativos de la sociedad, entregándose así las tareas de dictar normas que regulan el actuar de la población y sus autoridades, otro grupo estará encargado de velar por el cumplimiento de dichas normas de conductas y finalmente existe otro grupo que se encarga de organizar la satisfacción de las necesidades de la población a través del desarrollo de medidas que busquen el bien común. A éste último grupo se le conoce como Administración y se rige por normas de carácter público que conocemos como Derecho Administrativo. En el desarrollo de éste trabajo, se ha manifestado de una manera reiterada la falta de un criterio uniforme en relación ha si los contratos que celebra la Administración, constituyen una figura contractual que se rige por normas de derecho público o por la ley común privada, en nuestro ordenamiento jurídico. Esta situación obedece a que los contratos administrativos no han logrado posesionarse como una institución jurídica clara con principios irrefutables y concretos. En otras legislaciones y ordenamientos jurídicos, se reconoce la existencia de estos contratos, acordes con su legislación, doctrina y jurisprudencia, situación que no es tan manifiesta en nuestro país. A pesar de no tener una aceptación unánime entre los tratadistas nacionales, no cabe duda alguna que estos contratos tienen plena aplicación, en las relaciones del Estado con los particulares, ya sea que respondan a principios propios o adaptados, cumplen actualmente un importante papel en las políticas nacionales, ligadas sobre todo a las materias de infraestructura e inversiones públicas. No nos cabe ninguna duda que la Administración, acude a la modalidad contractual, cada vez que necesita del apoyo de los particulares para cumplir sus fines públicos, orientados al bien común y satisfacción de las necesidades de la comunidad, en sus 7 diversos aspectos. Los particulares comprometen sus recursos técnicos, financieros, intelectuales y humanos por medio de relaciones contractuales que los vinculan con la Administración. Los trabajos, obras o faenas que se encomiendan al particular, se financian, la mayoría de las veces, con fondos públicos. Dichos fondos deben invertirse al amparo de los resguardos de las normas de carácter público que, ponen al particular en una situación de subordinación frente al Estado, y, no por normas de carácter privados, que se inspiran en la igualdad de las partes y en relaciones de equilibrio. El ente Administrador siempre debe conservar ciertas prerrogativas, que le permitan el resguardo de su principal objeto, la búsqueda del bien común, pues aun existiendo una buena disposición de colaboración del particular, siempre sus intereses estarán encaminados a la satisfacción de los fines por ellos perseguidos. Por estos motivos, el Estado Administrador debe ocupar ampararse en normas de carácter público en la regulación de los contratos administrativos, determinando que estas normas son suficientes para inspirar estos contratos. De lo anteriormente expuesto es dable concluir lo siguiente: Uno) El contrato Administrativo como institución jurídica existe en el derecho actual, siendo reconocido abiertamente en algunas legislaciones, con regulaciones atingentes y desarrollo jurisprudencial, como la francesa y la española. En Chile a pesar de no existir una regulación orgánica vasta y jurisprudencia administrativa especifica al respecto, es indudable su existencia y celebración continua. Dos) Los Contratos Administrativos pueden verse como una técnica de colaboración que proporcionan los administrados, en el desarrollo de determinadas materias propias de los entes públicos, como son los suministros, la gestión de los servicios públicos, la construcción de obras públicas, la prestación de servicios profesionales, etcétera. Esto no significa, en ningún caso, la renuncia del Estado a sus atribuciones, de las cuales continúa titular, simplemente es asistido por los particulares. Tres) La Administración, al celebrar estos contratos, concurre con su voluntad y la del particular que resulta obligado. No se trata de una imposición de la autoridad, sino que es la manifestación libre y espontánea de su propia voluntad. No existe imposición alguna por parte del ente administrador, cada una de las obligaciones que impone el contrato son conocidas con anterioridad a la aceptación que realiza la parte contraria. Cuatro) Al hablar de Contrato Administrativo decimos que es aquel en que una de las partes es la administración, que se celebra con un fin inmediato y directo de carácter público, donde concurren ambas voluntades libremente, para la ejecución de un fin de estas características. Cinco) Por lo tanto los elementos de todo Contrato Administrativo son: 8 La existencia de un acuerdo de voluntades, La concurrencia de la Administración como una de las partes, Que este acuerdo de voluntades genere obligaciones entre el contratista y la Administración, Que dicho acuerdo de voluntades se celebre para la satisfacción de un fin directo o inmediato de carácter público. Seis) Los rasgos más característicos de estas formas contractuales son: Hay una primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato. Son contratos solemnes. La regla general es que estos contratos se someten a un régimen concursal para su adjudicación. Se busca la participación del particular en la concreción de asuntos públicos, en virtud de sus méritos profesionales, otorgándoles justificación a su selección y a los montos que destine el Estado como pago al trabajo encomendado. Además de constituir resguardos para la administración, imprimen de transparencia el proceso selectivo y de contratación. En estos contratos se manifiesta el predominio de la administración en la etapa de ejecución, por guardarse prerrogativas propias de los órganos estatales, como son, el poder de control, poder de modificación unilateral del contrato, entre otras, manifestación expresa de su papel protector de los intereses públicos. En otros ordenamientos jurídicos, estos contratos se someten a legislaciones especiales, y sus controversias son resueltas por tribunales contenciosos administrativos. En Chile, todas las controversias entre las partes son resueltas por nuestros tribunales de fuero común. Es la única forma contractual que en nuestro derecho se reconoce la aplicación de la teoría de la imprevisión. En estos contratos se admiten causales de terminación que no son propias de la contratación civil, tales como la caducidad y la revocación, lo que le imprime un rasgo contractual público. Siete) Para constatar cuándo nos encontramos frente a un contrato administrativo, debemos reconocer los elementos copulativos que le imprimen dicha naturaleza: Que una de las partes sea una persona jurídica pública. La existencia en su regulación de cláusulas exorbitantes del derecho común. 9 Que el objeto y fin del contrato sea el bien común o interés general de la comunidad. Ocho) Lo determinante en los contratos administrativos es que una de las partes sea un órgano de la administración del Estado, que se rija por normas de carácter público, y que busque la satisfacción de intereses generales. Nueve) Durante la celebración de los contratos administrativos, se deben cumplir distintas etapas y requisitos que son las que le otorgan solemnidad y transparencia a estas formas contractuales. Diez) La forma en virtud de la cual se busca al cocontratante es por medio del mecanismo de “licitación pública”, la que tiene por objeto garantizar los intereses del Estado y del particular desde la perspectiva de la transparencia e igualdad que imprime esta forma de adjudicación. Once) Las etapas que deben cumplirse en todo proceso licitatorio pueden ser anteriores a la licitación misma, como la petición y la presentación de propuestas, coetáneas a la propuesta, como la apertura, aceptación o rechazo de la misma y las posteriores a la propuesta que guardan relación con la formulación, celebración, aplicación y ejecución del contrato, como así mismo el término y entrega del trabajo encomendado en virtud de aquél. Doce) Los principales contratos administrativos, que se celebran en nuestro país son: el contrato de aprovisionamiento o suministros, el contrato de concesión de servicio público, el contrato de obra pública, sea este de construcción o de ejecución, y el contrato de consultoría o prestación de servicios profesionales. Trece) El contrato de consultoría o prestación de servicios profesionales, de tan notoria ocurrencia en los últimos tiempos, es aquel en que el particular ofrece sus servicios profesionales para la ejecución de proyectos, asesorías y estudios, en beneficio de la administración. Catorce) El contrato de consultoría o prestación de servicios profesionales, en nuestro ordenamiento jurídico, se manifiesta de dos formas: Cuando la administración celebra contratos a honorarios, para proveer cargos públicos, y cuando celebra el contrato de consultoría o prestación de servicios profesionales propiamente tal, los que están orientados a la realización de estudios y/o asesorías, siendo esta última forma contractual, en donde se ve más claramente las características de los contratos administrativos que fueron objeto de este trabajo. Quince) El contrato a honorarios: Es el mecanismo de prestación de servicios que tiene por objeto permitir a los jefes superiores de la administración, contar con la asesoría de especialistas en determinadas materias. 10 Estos contratos están circunscritos a un objeto especial, recayendo sobre labores accidentales y cometidos específicos. Constituye una fórmula de empleo dentro de los organismos públicos, más no se considera un cargo público. Se rigen por las normas de sus respectivos contratos. Esta forma contractual permite el ingreso de nacionales o extranjeros, a prestar un servicio profesional en una institución pública, ampliando la provisión de personal profesional necesario en estos organismos, y que no pueden incorporarse a ellos, ya sea por falta de vacantes, recursos financieros permanentes o porque sus funciones se encuentran limitadas a proyectos específicos. Dieciséis) Contrato propiamente tal: de consultoría o prestación de servicios profesionales En Chile su fuente es reglamentaria, DS N°48 MOP de 28 de febrero de 1994, reglamento para la contratación de trabajos de consultoría. En virtud de este reglamento, se consagran los concursos públicos como mecanismos para la contratación de trabajos de consultoría. La consultoría es definida, por este reglamento, como todo estudio, proyecto o asesoría que se estime necesario o conveniente contratar, para el cumplimiento de sus objetivos. La fuente más directa de los contratos de consultoría la constituyen las bases del concurso. Estas se clasifican en bases administrativas y en términos de referencia, las que definen todos los aspectos necesarios para la ejecución del trabajo de consultoría. La forma de estos contratos puede ser a suma alzada, precios unitarios o tarifas profesionales. El consultor se encuentra obligado a prestar ciertas garantías, tales como la de seriedad de la oferta, o la de fiel cumplimiento del contrato. En virtud de este mecanismo, se resguardan los intereses del Estado. La solemnidad de estos contratos se manifiesta en sus distintas etapas. En la apertura, con la presencia de una comisión de apertura y el levantamiento de un acta que resume todo lo obrado en este acto. En la celebración del contrato, compuesto por los términos de referencia y bases, preguntas, consultas, respuestas y aclaraciones, como así mismo por la oferta del consultor. Y finalmente en la ejecución del contrato, en el cual el consultor debe emitir informes de avance del trabajo encomendado, dar las facilidades pertinentes para el control del mismo, y entregar el trabajo dentro de los plazos convenidos. 11 Diecisiete) Como una forma de lograr una uniformidad y pertinencia de los distintos entes administrativos, en lo que dice relación a la contratación de consultorías públicas, durante el gobierno del Presidente de la República Don Eduardo Frei RuizTagle, se le encargó a la Comisión de Auditoría Interna General de Gobierno la realización de un diagnóstico del uso de los contratos y licitaciones en el Sector Público. Esta función se realizó por dicha Comisión en los años 1996 y 1997, cuyos resultados se tradujeron en dos documentos que fueron analizados en este trabajo, y que, en términos generales, nos acotan lo siguiente: Examen del régimen de contratos y licitaciones en el Sector Público elaborado en 1996. Nueva política pública de contratos y licitaciones contenido en el instructivo 642 de 1996, “Examen integral de los procesos asociados a los contratos directos de bienes y servicios y adjudicación de licitaciones en el Sector Público”. Se realizaron talleres para examinar el proceso legal reglamentario y financiero que rigen los contratos y licitaciones. De este estudio se concluyó: La normativa reglamentaria es abundante e inorgánica. La falta de criterios financieros en la adquisición de bienes. La carencia de definición de los tipos de garantías. La existencia de demasiada discrecionalidad en los procesos de contratación. El control burocrático demora la ejecución y afecta la oportunidad y eficacia. Las recomendaciones que se elaboraron fueron las siguientes: Perfeccionamiento de la legislación vigente. Redefinir los controles previos a la contratación. Elaborar manuales. Redefinir los umbrales financieros. Privilegiar la licitación. Crear bases administrativas y técnicas de licitación tipo. Mantener mecanismos que faciliten la información y comunicación entre los diversos órganos estatales. Examen Integral del Uso de las Consultorías Externas por parte del Gobierno. Plan de Auditoría de Gobierno del año de 1997. Como consecuencia de este examen la Comisión de Auditoría Interna de Gobierno concluyó lo siguiente: 12 La ausencia de normativa que regule la adjudicación y administración para las contrataciones de este tipo. La inexistencia de normas uniformes, no obstante se observan prácticas generales susceptibles de mejorar. Los umbrales financieros varían ampliamente, y, no hay planes de implementación de los resultados. En muchas ocasiones no se aplican las multas pactadas. La ausencia de registros de consultores. Se observa la falta de coordinación con los sistemas de evaluación y la ausencia de contraparte técnica. La falta de acceso a recursos alternativos. La no-existencia de mecanismos que verifiquen la utilidad que reporta la consultoría. Como consecuencia de las auditorías de los años 1996 y 1997, se emitió un Instructivo presidencial a todos los Ministerios, que en términos generales establece: La necesidad de definir el concepto de consultoría externa. La consultoría debe ser considerada como una herramienta, y su uso, ser evaluado de acuerdo a los requerimientos de cada sector. La consultoría, sólo deberá ser usada en ausencia de medios humanos y técnicos propios. Es fundamental la evaluación del producto recibido, tanto desde el punto de vista financiero como del objetivo perseguido. Se propende la difusión de los estudios realizados a través de la creación de bases de datos, que contenga la información de las consultorías. Dieciocho) Finalmente, quisiera manifestar la opinión de la memorista respecto a la existencia de estas formas contractuales en nuestro ordenamiento jurídico. A pesar que desde un punto de vista legal, doctrinario y jurisprudencial estricto, pudiese pensarse que estos contratos no tienen cabida en nuestro ordenamiento, los contratos administrativos se encuentran plenamente vigentes, su uso es cada vez más necesario y se ha ido manifestando con mayor fuerza en los últimos tiempos. El hecho, de la ausencia de un desarrollo uniforme en todos sus aspectos, no es para mí, una causal suficiente para negarles su existencia. Es una institución sui generis, 13 que la Administración está tratando de ordenar e implementar con mayor pertinencia y regularidad. La muestra más clara, se encuentra en el desarrollo de los estudios realizados por la Comisión de Auditoría Interna General de Gobierno en los años 1996 y 1997. Nuestro desafío está, en reconocer los beneficios que esta técnica de colaboración de los particulares con el Estado puede brindar al desarrollo de nuestro país, aceptándola como forma contractual, con características propias, regidas por normas de carácter público, que buscan el bien de la comunidad nacional toda. Otorgarle un reconocimiento legal y un espacio en las cátedras y libros de derecho Administrativo, así como un desarrollo jurisprudencial capaz de reconocer sus diferencias de los contratos civiles, sería un gran paso hacia la modernidad del Estado. Me gustaría pensar que este trabajo, pudo contribuir a lograr este objetivo. jurídica del servicio público: el concesionario tiene la obligación de cumplir con las resoluciones de la autoridad en orden a mejorar las condiciones del servicio, siempre que con ello no altere las condiciones esenciales de la concesión. 14