Concepto de los derechos fundamentales en la Constitución

Concepto de los derechos fundamentales en la Constitución española
Bloque 5: La diferenciada fundamentalidad de los derechos fundamentales
Como hemos visto, la Constitución contiene determinadas orientaciones topográficas
que parecen informar sobre la naturaleza de las normas contenidas en ella; en este
sentido parece decisivo el art. 53 CE. Pero lo cierto es que tales indicaciones están
dirigidas más bien a graduar el nivel de garantías que protegen dichas normas, y por
tanto no informan definitivamente sobre el contenido de las mismas. Expresándolo
mediante un par de ejemplos: el hecho de que la reserva de ley del art. 53.1 se
proyecte sobre los derechos y libertades contenidos en la sección primera del
capítulo II del Título I de la Constitución no significa que todas las disposiciones allí
ubicadas sean derechos y libertades; y que tales disposiciones queden, todas ellas,
bajo la garantía de la super-rigidez constitucional establecida en el art. 168 tampoco
sirve como prueba de su identidad como derechos subjetivos. Desde el punto de vista
contrario, puede sostenerse que el hecho de que determinadas disposiciones no estén
situadas bajo la cobertura de estas u otras garantías que se tengan por específicas de
los derechos fundamentales no necesariamente excluye que tales disposiciones
posean la eficacia propia de los derechos subjetivos y que vinculen al legislador
ordinario con la supremacía específica de la norma constitucional: que sean, pues,
derechos fundamentales, aunque no parezcan formalmente cubiertos por las
específicas determinaciones constitucionales del art. 53.1 CE; aunque sean, en este
sentido, derechos dispersos y aún extravagantes.
Ahora bien, la necesidad de atender no tanto a la ubicación de un precepto como a su
contenido y eficacia plantea el problema adicional de que el contenido y la eficacia
de una norma no están directamente dados con su enunciado, sino que se descubren
sólo mediante la interpretación; de manera que, donde parte de la doctrina no ve un
derecho, sino sólo una garantía institucional o un mandato al legislador, quizá quepa
proponer una interpretación diferente que identifique verdaderos derechos
fundamentales. ¡Y viceversa!
En definitiva, el alcance de los derechos fundamentales en la Constitución española
no puede determinarse de manera rígida y apriorística. Pero el propio concepto de
derechos fundamentales, como categoría taxonómica, podría tener una utilidad
limitada: importa saber, naturalmente, qué derechos subjetivos garantiza la
Constitución frente al legislador, pero enseguida descubrimos que bajo esa genérica
identificación se cobijan muy diferentes disposiciones, con diferenciada eficacia en
cuanto derechos subjetivos y con diversos niveles de protección constitucional.
Calificarlos como derechos fundamentales o excluirlos de la categoría apenas aligera
la tarea de identificar con precisión su singular régimen jurídico. Por todo ello,
hemos optado cerrar este curso con un extracto que subraya la diferenciada
fundamentalidad de los derechos fundamentales.
Francisco J. Bastida Freijedo, “Concepto y modelos históricos de los derechos
fundamentales”, en Bastida Freijedo, F. J., Villaverde Menéndez, I., Requejo
Rodríguez, P., Presno Linera, M. A., Aláez Corral, B., Fernández Sarasola, I., Teoría
general de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978, Madrid:
Tecnos, 2004, págs. 17 a 44. Extracto.
El presente texto se reproduce con fines exclusivamente docentes
Cuando éste [el constituyente] establece derechos fundamentales es porque considera
que para el funcionamiento del sistema jurídico que desea implantar es esencial dar
la máxima protección jurídica a determinadas pretensiones y expectativas de
autodisposición de los individuos e incluso de los grupos en las que éstos se
organizan. Para ello las inserta en la norma más alta del ordenamiento jurídico y las
regula como ámbitos jurídicos cuya existencia es indisponible por el legislador, lo
que las hace jurídicamente fundamentales. Además —y por esto son derechos—, las
articula jurídicamente no sólo como bienes constitucionalmente protegibles, sino
también como apoderamientos a los sujetos de tales expectativas para que puedan
hacer valer frente a todos esos ámbitos protegidos, cuando menos su núcleo esencial;
se garantiza así una potencial disponibilidad inmediata de los derechos
fundamentales por su titular.
La selección y preferencia por el constituyente de unas expectativas individuales y
sociales frente a otras tiene su reflejo jurídico no sólo en la determinación de cuáles
quedan configuradas como derechos fundamentales, sino también en el distinto grado
de protección normativa que la Constitución puede dispensar a estos derechos. En
este sentido, dentro de los derechos fundamentales podría hablarse de una mayor o
menor fundamentalidad de ellos, en función de ese grado de preservación normativa
contemplado en la Constitución (...). La intensidad del carácter fundamental se
acrecienta cuando las normas iusfundamentales impiden de plano al legislador
especular con determinadas expectativas (prohibición de la pena de muerte en
relación con el derecho a la vida, o prohibición de torturas y de penas o tratos
inhumanos o degradantes en relación con el derecho a la integridad física y moral,
art. 15 CE) (...).
La fundamentalidad de algunos derechos se intensifica cuando su especial
salvaguardia no es sólo respecto del legislador, sino también respecto del órgano de
reforma constitucional, mediante la fijación de un procedimiento más agravado para
modificar tales derechos (art. 168 CE) e incluso a través de cláusulas de
intangibilidad que prohíben al poder de reforma constitucional su supresión (art. 79.3
LFB). (Obsérvese que se habla de mayor o menor fundamentalidad de los derechos
en función de su mayor o menor preservación normativa, lo cual no implica
necesariamente una mayor o menor garantía jurisdiccional de los derechos. El que
unos derechos fundamentales sean protegibles ante el TC mediante el recurso de
amparo no los hace más fundamentales que otros que no cuentan con esta garantía
adicional. Tampoco implica una jerarquización de los derechos fundamentales,
porque todos son derechos de rango constitucional.)
La fundamentalidad de los derechos tiene así, desde la perspectiva del constituyente
(y del propio ordenamiento jurídico como sistema) una explicación funcional; ciertos
derechos se articularán como fundamentales en el texto constitucional porque las
pretensiones y expectativas que forman su objeto se estiman claves para la
organización y el funcionamiento del sistema constitucional que se trata de
establecer. Depende de cuál sea la sociedad que se piensa ordenar jurídicamente, la
Constitución articulará como fundamentales unos u otros derechos, los asignará a
unos o a otros sujetos y configurará su estructura iusfundamental de uno u otro modo
(...).
Así entendida la fundamentalidad de los derechos, puede decirse que los derechos
fundamentales no son una categoría estanca, sino que unos derechos son más
fundamentales que otros. La mayor o menor fundamentalidad dependerá de su mayor
o menor grado de participación en la condición de la Constitución como norma
fundamental del ordenamiento y fuente directa de relaciones jurídicas. Se supone que
aquellos derechos que el sistema constitucional considere más esenciales para su
identidad y funcionamiento los dotará de mayor fundamentalidad, o sea, les
garantizará una efectividad más inmediata ya permitiendo un ejercicio directo de los
mismos, ya vinculando estrechamente al legislador, obligándole a dictar la
legislación que permita el ejercicio ordenado de los derechos y predeterminando su
contenido. A la vez, los hará más inviolables, bien mediante garantías formales
(reservas de ley reforzadas) y jurisdiccionales (recursos de amparo), bien mediante
su exclusión de la posibilidad de ser suspendidos (art. 55 CE) e incluso haciendo
indisponibles esos derechos al poder de reforma constitucional (reforma agravada del
art. 168 CE, en relación con el art. 167 CE, cláusulas de intangibilidad constitucional
-art. 79.3 LFB).