las anacrónicas estructuras del derecho de contratos chileno

LAS ANACRÓNICAS ESTRUCTURAS DEL DERECHO DE
CONTRATOS CHILENO
Ruperto Pinochet Olave °
RESUMEN
La regulación que hace el Código Civil chileno de la teoría del contrato se basa en
premisas que se aceptaban como válidas en el siglo XIX y parte del XX, pero que
hoy, dadas las profundas transformaciones que ha experimentado la producción y
comercialización
de
productos
y
servicios
–especialmente
el
proceso
de
masificación-, han caído en franca obsolescencia. Tales supuestos –hoy todavía
incorporados en la legislación nacional plenamente vigente- y la teoría sobre ellos
construida no sirven adecuadamente los intereses de los ciudadanos dejando en
evidencia, en esta materia, un sensible y profundo atraso en la normativa chilena
al respecto, que no se condice con el desarrollo económico logrado en el país en
los últimos años, ni con la protección que los Estados deben brindar a los
contratantes débiles en las denominadas de sociedades de consumo ni en las
economías sociales de mercado.
Transcurridos un siglo y medio desde que entrara en vigor el Código de Bello, hoy
°
Doctor en Derecho Civil por la Universidad de Barcelona. Profesor de Derecho Civil de la
Universidad de Talca. rpinoche@utalca.cl
1
comienza a aceptarse la idea de que tal instrumento jurídico no responde
adecuadamente a los problemas que la sociedad actual enfrenta, abriéndose la
posibilidad a un proceso de renovación que hasta hace pocos años se veía lejano 1,
pues no hace mucho siquiera plantear la eventualidad de proceder a la elaboración
de un nuevo estatuto civil era mal recibido por una parte significativa de la
comunidad jurídica nacional, actitud que se explicaba, al menos en parte, por los
innegables méritos del Código Civil chileno y su amplia influencia en muchas
legislaciones civiles -especialmente iberoamericanas-, durante la segunda mitad
del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX.
Lo cierto es que el Código Civil chileno fue elaborado para una sociedad
eminentemente agraria, muy diversa a la sociedad de la información en la que hoy
nos corresponde vivir. En tal sentido, DÍEZ PICAZO hace pocos años expresaba, para
una situación que guardaba extraordinaria similitud con la que hoy enfrentamos en
Chile, que toda la teoría general de las obligaciones vigente: “estaba pensada
sobre los esquemas de una economía agraria y de una economía de pequeños
comerciantes” 2.
I. LAS ESTRUCTURAS DEL DERECHO DE CONTRATOS CHILENO
El derecho de contratos contenido en el Código Civil chileno, es el resultado de un
fenómeno global de codificación que se produjo, primordialmente en el siglo XIX
bajo el influjo, casi sin contrapeso, del liberalismo, corriente filosófica que en el
derecho se tradujo en lo que hoy acostumbra a encuadrarse dentro de la noción
clásica del derecho de obligaciones y contratos.
Tal noción, partiendo del postulado más abstracto consistente en el denominado
principio de autonomía de la voluntad, considera que las partes de un proceso
1
Sintomático de lo señalado es la publicación en que el Profesor ALBERTO LYON PUELMA, expresa su
preocupación por el hecho de que la enseñanza del Derecho en Chile se encontraría atrasada al
menos en tres materias específicas: personas jurídicas, responsabilidad civil e interpretación
jurídica. El Mercurio, 3 de octubre de 2002.
2
DÍEZ-PICAZO, LUIS. 1996. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. vol. II, 5ª Ed. Civitas
Ediciones, Madrid, p. 56.
2
negocial se enfrentan en un plano de igualdad y de libertad ideal genera como
consecuencia que: a) las partes sean perfectamente libres para decidir si contratan
o no, b) sean totalmente autónomas para elegir el sujeto con quien desean
contratar y, c) sean perfectamente libres -en caso de que decidan contratar- para
negociar y decidir el contenido del contrato, resultado que no puede si no ser
entendido como la manifestación o producto final de tal proceso desarrollado en
las condiciones de igualdad y libertad señaladas. Dichas facetas de la libertad
contractual han sido denominadas, entre nosotros, libertad de conclusión y
libertad de configuración interna de los contratos.
Todos los factores indicados, asociados a las premisas de la idea de justicia
conmutativa aristotélica, permitieron acuñar un principio que junto a otros autores
denominaremos de justicia contractual subjetiva
3
, que suponía entender que si
las partes habían tenido la libertad de negociar cada uno de los términos del
contrato, el resultado contenido en él debía respetarse y considerarse lo justo,
independiente de consideraciones de carácter objetivo, ya que las prestaciones
acordadas eran las que las partes –atendidas las condiciones particulares del
contrato- habían considerado como equivalentes o, al menos, aceptables. El
contrato debía ser respetado por la sociedad pues el fundamento de obligatoriedad
supremo –el principio de autonomía de la voluntad- le había servido de cimiento.
La noción clásica o liberal de la contratación respondió más o menos eficazmente a
las necesidades económicas y sociales de una cultura agrícola de pequeños
comerciantes, tanto en Chile como en Europa, donde las relaciones entre las partes
tenían carácter personal, y el comerciante y el fabricante –artesanal o
semindustrial- producían una vez perfeccionado el negocio, esto es, después de
producida la demanda del bien o servicio. En un sentido similar DÍEZ-PICAZO
explicaba: “Este modelo ideal de contrato se aviene con personas que sólo
contratan esporádicamente o con empresarios con un modo de producción
artesanal que sólo operan sobre pedidos; o cuando se trata de prestaciones
sumamente diferenciadas y particularizadas, como ocurre, p. ej., cuando se
3
Entre otros MARTÍNEZ DE AGUIRRE, CARLOS. 1994. Trascendencia del Principio de Protección a los
Consumidores en el Derecho de Obligaciones en Anuario de Derecho Civil. Madrid. p. 34.
3
encarga a una empresa constructora la construcción de un edificio” 4, pero como
veremos, se aleja de los modos de contratación, producción y comercialización que
se han generado a partir de la segunda mitad del siglo XX.
II.
LAS
TRANSFORMACIONES
EN
LOS
MODOS
DE
PRODUCCIÓN
Y
COMERCIALIZACIÓN Y SU INFLUJO EN LAS NUEVAS FORMAS Y MODELOS DE
CONTRATACIÓN
La producción en masa ha sido el fenómeno responsable de las mayores
transformaciones económicas y sociales producidas en el siglo pasado. Los bienes y
servicios son producidos a gran escala, muchas veces a escala mundial, con los
consiguientes beneficios que tal modalidad de producción ha provocado en
importantes segmentos de la población, entre ellos, quizá el más significativo es el
consistente en la disminución progresiva y acentuada del costo de fabricación y
venta, y por tanto, del precio final de los más diversos bienes y servicios,
posibilitando el acceso a ellos de grandes segmentos de la ciudadanía para los que
anteriormente tales bienes y servicios se encontraban vedados, posibilitando lo que
desde un perspectiva económica y sociológica se denominado la sociedad de
consumo.
La producción en grandes volúmenes, a su vez, ha provocado un sinfín de
consecuencias de toda índole difíciles de enunciar, sin embargo, en lo que
concierne a la materia que nos ocupa hoy, -el derecho de contratos- la más
significativa ha sido, sin dudar, la aparición de la contratación en masa 5. La
irrupción de tal modalidad de contratación –que ha sido una de la herramientas que
ha permitido la comercialización dirigida a importantes números de consumidoresha originado, a su vez, la creación de nuevos instrumentos que han facilitado tal
especie de contratación; entre tales instrumentos pueden mencionarse los
4
DÍEZ-PICAZO, LUIS. 1996. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. vol. I, 5ª Ed. Civitas
Ediciones, Madrid, p. 130.
5
BALLESTEROS GARRIDO, JOSÉ ANTONIO. 1999, señala: “La producción en masa tiene como consecuencia
lógica la contratación también en masa: no es posible dar salida a toda la producción negociando
cada uno de los ítems individualmente, al modo tradicional...”, en Las condiciones generales de
los contratos y el principio de autonomía de la voluntad. J. M. Bosch Editor, Barcelona, p. 25.
4
contratos de adhesión, los contratos forzosos, los dirigidos; y las condiciones
generales de la contratación, herramientas que han impulsado el impresionante
avance económico y social que se produjo durante el siglo XX en el mundo
desarrollado.
No ha sido la contratación en masa el único fenómeno que ha venido a modificar la
concepción tradicional del derecho de contratos. También, según decíamos, debe
destacarse la circunstancia de que, a contrario de lo que sucedía en el siglo XIX, en
la economía a escala actual, en ocasiones, las ofensivas campañas de
comercialización y publicidad generan necesidades sobre bienes y servicios ya
producidos. En otras palabras, con alguna frecuencia es posible constatar que las
empresas deciden con años de anticipación las líneas de producción que seguirán
en el futuro, y llegado el momento crean por medio de agresivas y millonarias
campañas de publicidad y marketing –en ocasiones artificialmente- las necesidades
en los consumidores de los bienes y servicios ofertados 6, desafiando, por tanto, el
fundamental supuesto de libertad sobre el que debiera estar cimentada la decisión
de contratación.
Debe destacarse además, como un elemento adicional que ha influido en las nuevas
modalidades de contratación, la enorme expansión de los mercados y el notable
incremento de la complejidad de los mismos. La nuevas técnicas y métodos de
producción,
comercialización
y
distribución,
han
provocado
un
mayor
distanciamiento entre el productor y el consumidor, distanciamiento que se
manifiesta desde una perspectiva cuantitativa y cualitativa. Desde la perspectiva
cuantitativa es fácil observar como, cada vez de manera más acentuada, los
oferentes y demandantes de productos y servicios se encuentran separados por una
cadena cada vez más larga de intermediarios, y desde el punto de vista cualitativo,
la complejidad tecnológica de los bienes y servicios ofrecidos imposibilita, o al
menos, dificulta que el demandante conozca realmente las propiedades y
condiciones de la contratación indispensables para concluir un proceso de
contratación de modo conveniente a sus intereses 7. Piénsese por ejemplo en las
6
En un sentido similar DÍEZ-PICAZO, LUIS. Fundamentos de ..., vol. I, p. 130 y MARTÍNEZ DE AGUIRRE, ob.
cit. p. 36.
7
“la existencia de un desequilibrio informativo: una de las partes (aquella sobre la que pesa el
5
dificultades que debe enfrentar un lego al adoptar la decisión de compra de un
equipo computacional.
En el plano estrictamente negocial, las condiciones en que se enfrentan las partes
son cada vez más desiguales. Por una lado, un oferente, en la mayoría de los casos
una empresa que cuenta con departamentos de profesionales, técnicos y
especialistas jurídicos, que poseen un conocimiento cabal de la materia y, por la
otra, generalmente, un particular inexperto en la materia en la que –no en pocas
ocasiones- se ve obligado a negociar para satisfacer alguna necesidad 8. Sin dejar
de considerar, por otra parte, que hay mayor competencia debido al mayor número
de oferentes y a la mayor sustituibilidad de los mismos.
La situación dominante de una de las partes provoca en muchos casos abusos de
dicha posición 9, a través, fundamentalmente, de las denominadas cláusulas
abusivas, esto es, cláusulas que siendo aparentemente válidas contradicen, sin
embargo, los presupuestos elementales del Derecho de la contratación 10.
Todas las condiciones reseñadas han dado paso a una situación radicalmente
distinta al escenario que sirvió de fundamento a la estructuración del derechos de
contratos en el siglo XIX, estado de cosas que ha provocado desde hace algunos
años, transformaciones importantes en el Derecho comparado, y tímidas reacciones
de en la doctrina nacional.
III. LA REACCIÓN DE LA DOCTRINA y JURISPRUDENCIA NACIONAL A LAS
deber de informar) posee mayor información que la otra y además obtenerla le supone menores
costes que los que tendría que soportar el otro contratante para acceder a ella”. SANTOS MORÓN,
MARÍA JOSÉ. 1999, en Información precontractual, forma y prueba del contrato, en Curso sobre
protección jurídica de los consumidores, Ed. Mac Graw Hill, Madrid, p. 143.
8
En tal sentido MARTÍNEZ DE AGUIRRE, CARLOS: “Es cada vez más habitual,... que el contenido del
contrato haya sido redactado previamente con vistas a su utilización por uno de los
contratantes... En este caso, ... el otro contratante se limita a aceptar esas condiciones
previamente establecidas”, en Curso de Derecho Civil (II). Derecho de Obligaciones, Colex,
Madrid, 2000, p.389.
9
LÓPEZ explica: “La desventaja de los contratos tipo radica en el peligro que implican. En
particular, los contratos tipo unilaterales suelen ser el instrumento que emplean las empresas
para imponer cláusulas abusivas a la contraparte”, en Los Contratos. Parte General. LÓPEZ SANTA
MARÍA JORGE, Editorial Jurídica de Chile, 1998, Santiago: p. 181.
10
Entre otros, el principio de la buena fe.
6
PROFUNDAS TRANSFORMACIONES EN LOS PARADIGMAS DE LA CONTRATACIÓN
TRADICIONAL
Tal como decimos, la respuesta de la doctrina y jurisprudencia nacional a las
profundas transformaciones experimentadas en los últimos años ha sido bastante
modesta. Probablemente esto se explique por el predominio en la comunidad
jurídica nacional de la idea de que el Código Civil contiene los principios generales
que permiten al intérprete - realizando una buena labor de exégesis e integración
del Derecho-, responder adecuadamente a los desafíos que imponen los nuevos
tiempos.
Así es posible observar como la doctrina nacional ha elaborado en los últimos años
trabajos –algunos de ellos de mucho valor-, en los que se ha intentado dar
respuesta por medio de la antigua dogmática contenida en el Código Civil 11, a los
desafíos que los cambios estructurales experimentados en el mundo y,
consecuencialmente en nuestro país, han impuesto al mundo del Derecho.
Otros autores, si bien reconocen cierto grado de deterioro en el principio de
libertad contractual 12, coincidiendo en esa parte con la percepción que se esboza
en el presente trabajo, difieren sin embargo, y según se verá, en la conclusión, al
afirmar por ejemplo que: <no obstante la comprobación empírica de la
proliferación de los contratos dirigidos y de los contratos forzosos, hay
ciertamente numerosos contratos que se celebran con plena libertad, sin
restricciones, ni en cuanto a su conclusión, ni en cuanto a su contenido>
13
. Otros,
como ALESSANDRI, se inclinan resueltamente por aceptar la validez de los contratos
11
Una buena muestra de tales esfuerzos lo encontramos en el trabajo de BAMBACH SALVATORE, MARÍA
VICTORIA, “Las cláusulas abusivas”, en el que la autora, sin dejar de revisar la situación existente
en Derecho comparado, intenta dar respuesta al problema de las cláusulas abusivas por medio,
principalmente, de la aplicación de los principios generales del derecho de contratos. En un
sentido similar RUÍZ-TAGLE V., PABLO, señala que: “La doctrina formalista tradicional piensa que
pueden aplicarse las reglas generales de contratación sin introducir en ellas mayores cambios, a
los contratos relativos a las nuevas tecnologías”, en “Los Contratos relativos a Nuevas
Tecnologías”, ambos artículos en Contratos, Ed. Jurídica de Chile, 1991, Santiago, el primero en
p. 47 y siguientes, y el segundo en p. 111 y siguientes.
12
LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE. Ob. cit. p. 263.
13
LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE. Ob. cit. p 264.
7
de adhesión sin ninguna clase de restricciones 14.
IV.
EL ANACRONISMO DEL DERECHO DE CONTRATOS CHILENO
En una posición opuesta a la sostenida por una buena parte de la doctrina nacional,
estimamos que las condiciones hoy existentes en la contratación hacen que nuestro
Derecho de contratos aparezca como insuficiente para dar una respuesta adecuada
a los problemas que la contratación masificada -por medio de contratos de
adhesión y condiciones generales de la contratación- ha generado
15
, vulnerando
elementales criterios de justicia que pueden en la especie, además, estar
afectando derechos esenciales constitucionalmente protegidos.
Quizá uno de los elementos que ayuden a explicar la postura adoptada por la
mayoría de la doctrina nacional sea la tendencia a aceptar la validez de los
contratos de adhesión y de los contratos forzosos. Sintomática al respecto es la
opinión de LÓPEZ SANTA MARÍA, para quien <el contrato forzoso es contrato>, ya que
según explica los contratos pueden quedar configurados, entre otras posibilidades:
<Por la norma legal sin la intervención de la voluntad>
16
, posición que no
compartimos porque si bien las obligaciones pueden generarse por disposición de la
ley sin intervención de la voluntad –obligaciones legales-, en el caso del contrato
la voluntad constituye un elemento esencial 17.
14
<<Los contratos de adhesión son verdaderos contratos, porque hay en ellos consentimiento libre
y espontáneo. La ley no ha exigido, para la eficacia de un contrato, que éste sea el resultado de
la libre discusión de los interesados, ni que ambas partes tengan igual intervención en su génesis;
sólo exige que ambas consientan”, ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, 1994, De los Contratos, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, p. 114.
15
MARTÍNEZ DE AGUIRRE, CARLOS. 1994. señala: “El sistema jurídico codificado, fundado sobre los
principios de igualdad entre los contratantes, y de libertad de regulación de los propios
intereses, no logra dar respuesta adecuada a estos problemas. En efecto la igualdad y libertad
que contempla son puramente formales, y aparecen desmentidas en la práctica, por la escasa
intervención de la voluntad del consumidor en el establecimiento del contrato (en muchos casos
se limita ha firmar un clausulado que no ha leído, o no ha entendido), así como por el mayor
poder que goza el profesional, que puede desembocar en un desequilibrio entre las los derechos y
las obligaciones de las partes”, en Las Nuevas Coordenadas del Derecho de la Contratación,
Actualidad Civil, 14/4, de 10 de abril, p. 111.
16
LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE. Ob. cit. p 176.
17
En igual sentido BALLESTEROS GARRIDO, JOSÉ ANTONIO: “...se olvida que, para que el contrato se
pueda considerar como tal, para que pueda entenderse que un individuo ha quedado obligado
libre y voluntariamente, se requiere que las partes estuviesen en situación de igualdad, no sólo
8
Por el contrario, en la Unión Europea, en un proceso que lleva ya algunos años, la
generalización del uso de los elementos de intervención en el contrato han hecho
necesario proceder a la revisión de la teoría liberal del contrato 18.
La introducción de un nuevo paradigma jurídico-contractual, contribuyó a generar
la conciencia de que en muchas hipótesis de contratación se hacía necesaria la
intervención de legislador, a objeto de corregir el progresivo desequilibrio
generado entre la parte dominante del contrato –predisponente- y aquella más
débil –adherente-, que no podía negociar su contenido y que, en muchas ocasiones
aún más, obligatoriamente debía suscribir 19.
En nuestro país, nada de ello ha ocurrido. La única reacción perceptible puede
encontrarse en el –en Chile- restringido ámbito del Derecho de consumo, que ha
tenido su última expresión en la aprobación de la Ley 19.496, sobre Protección de
los Derechos de los Consumidores, la cual a nuestro juicio, es insuficiente para la
tutela adecuada de los derechos de los consumidores en el ordenamiento jurídico
chileno 20.
La principal razón que, a mi juicio, explica la diversa percepción que los autores
tenemos acerca de la validez o no de los referidos contratos de adhesión y forzosos
jurídica sino material, económica; de modo que, cuando exista una desigualdad social que
conduce a un desequilibrio en el contrato, este resultado debe ser rechazado por el Derecho”,
ob. cit., p. 44.
18
BALLESTEROS GARRIDO, JOSÉ ANTONIO: “El progresivo incremento de la intervención estatal en la
contratación constituye una de las manifestaciones del tránsito del Estado liberal al Estado social
de Derecho; el Estado ya no se limita a garantizar la libertad formal de los individuos, sino que
exige que esa libertad se desenvuelva en un marco delimitado en su contenido material para
asegurarse de que éste cumple con unos requisitos mínimos de justicia que den lugar a una
libertad sustantiva;”, ob. cit., p. 55. RUIZ por su parte: “Finalmente hay que resaltar que toda
esta producción normativa de protección de los consumidores es una de las vías de la unificación
del Derecho privado europeo. Unificación que se entiende muy deseable para alcanzar un espacio
económico común, al menos en aspectos básicos (Principios generales, Derecho de obligaciones,
Derecho mercantil y otras materias relevantes para el tráfico jurídico económico)”, RUIZ MUÑOZ,
MIGUEL en Curso sobre Protección Jurídica de los Consumidores, Ed. Mc Graw Hill, Madrid, 1999,
p. 19. Una buena demostración de tales acciones lo constituye la promulgación de la Directiva
Europea 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con consumidores.
19
Piénsese en los servicios básicos de carácter monopólico.
20
Sobre críticas a la referida Ley, puede consultarse la Memoria para optar al grado de Licenciado
en Ciencias y Jurídicas Sociales de TORDECILLAS GAETE, RODRIGO. El Acceso a la Justicia en el
Derecho de Protección al Consumidor, Universidad de Talca, 2003.
9
se vincula a la circunstancia de que estos siguen siendo considerados por parte de
la doctrina como excepciones calificadas dentro del Derecho de Contratos, sin
apreciar que, en los hechos, tales figuras contractuales se han transformado en la
regla general que domina, sino subyuga, todo nuestro Derecho de Contratos.
En efecto, si bien puede considerarse que la celebración de determinados contratos
forzosos y de adhesión puede ser entendida por medio de la estructura clásica del
derecho de contratos, la generalización de tales modelos contractuales tornan
inválidos o al menos insuficientes los principios tradicionales, haciendo necesaria la
intervención legislativa y judicial para procurar reparar el enorme desequilibrio
contractual que estimula la reproducción masiva de cláusulas abusivas y
condiciones generales de la contratación que, en regiones con sistemas de
protección del contratante débil mejores que el nuestro –como es el caso de la
Unión Europea- son percibidos como inaceptables 21.
V.
EL DERECHO DE CONSUMO. ¿UNA RESPUESTA POSIBLE?
La reacción a los problemas antes enunciados por parte de los Estados con
economías más desarrolladas se ha concretado en la puesta en práctica de políticas
de protección del consumidor, incluidas, por lo general, en la cláusula del Estado
“social” o de “bienestar social”.
La política de protección al consumidor recibió su impulso definitivo en el mensaje
del Presidente J. F. KENNEDY a los ciudadanos norteamericanos en 1962, en el que
se expusieron los cuatro derechos básicos del consumidor: seguridad, información,
elección y audiencia. A lo largo de los años setenta, se desarrollan tales principios
21
DÍEZ-PICAZO sobre el particular señala: “La idea tradicional del contrato no casa con la
contratación en masa. No es posible que la empresa moderna utilice el mecanismo del contrato
por negociación para acordar sus relaciones con cada uno de sus eventuales clientes. Un mínimo
criterio de racionalización y de organización empresarial, que es también de reducción de costos,
determina la necesidad del contrato único o del contrato tipo preestablecido por medio de
formularios o de impresos. //De hecho, la libertad de iniciativa individual y la autonomía de la
voluntad de ambos contratantes se encuentran en este tipo de contratos de algún modo
restringidas. El contrato no es ya una regla de conducta, obra común de ambas partes
contratantes, sino que una de ellas tiene que limitarse a aceptar –o en su caso a rechazar- el
único contrato posible”, DÍEZ-PICAZO, LUIS, en Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.
Introducción. Teoría del Contrato, vol I, 5ª Ed., Civitas Ediciones, Madrid, 1996, p. 131
10
en algunos Estados europeos a partir –especialmente- de la Carta del Consumidor
de 1973 del Consejo de Europa, marcando también la época de inicio de tal política
en el ámbito comunitario.
La aparición de las reglas destinadas a corregir las distorsiones en el proceso de
contratación dentro del denominado Derecho de Consumo ha venido a
representarnos la necesidad de responder un par de interrogantes, ¿Puede tal
materia ser considerada una disciplina jurídica autónoma? ¿Cuál es su relación con
el Derecho clásico de contratos?
Respecto de la primera pregunta adherimos a la opinión que considera que no
existe un Derecho del consumo, ya que tal materia no posee características que
permitan instituirla como una nueva disciplina jurídica autónoma 22. Se trataría de
aquellas categorías jurídicas que hemos denominado instrumentales –como la de
contratos electrónicos- las que no teniendo una base sustantiva, se justifican
durante algún tiempo, por la necesidad de adaptación de la sociedad y del mundo
jurídico a nociones más o menos novedosas que deben ser comprendidas e
incorporadas al Derecho clásico. Si las principales iniciativas de carácter europeo
en materia de unificación del Derecho de contratos
23
, ni siquiera contemplan la
22
RUÍZ: “Resumiendo, no se debe hablar del “Derecho del consumo” como un derecho nuevo y
autónomo, las diversas disposiciones en protección de los consumidores se integran en las áreas
tradicionales en las que se ordena y sistematiza la Ciencia jurídica. No se reconocen unos
principios generales que las distingan suficientemente de éstas, sino que responden a los
esquemas consolidados en nuestro Derecho. Por tanto, confiamos en que suceda entre nosotros
algo similar a lo ocurrido en Alemania: “Allí no ha logrado arraigar como Derecho especial. Sin
embargo, allí ha triunfado el Derecho de los consumidores, y ha triunfado como tenía que
hacerlo: desapareciendo o diluyéndose en el Derecho general, tras haber contagiado o
“contaminado” a éste de sus principios y valores”, RUÍZ MUÑOZ, MIGUEL. Ob. cit. p. 23.
23
En el contexto normativo europeo es manifiesta la voluntad unificadora expresada en la
Comunicación de la comisión al consejo y al parlamento europeo sobre derecho contractual
europeo - Bruselas, 11.07.2001, COM (2001) 398 final-. Tal comunicación tiene como antecedente
la adopción de varias resoluciones en el Parlamento Europeo sobre la posible armonización del
Derecho privado. Entre tales resoluciones, destacan las de 1989 y 1994, en las que se solicitó que
se comenzara a estudiar la posibilidad de redactar un Código europeo común de Derecho privado.
El Parlamento Europeo afirmó que la armonización de determinados sectores del Derecho privado
era esencial para la compleción del mercado interior. Señaló también, que la unificación de las
principales ramas del Derecho privado en forma de un Código Civil Europeo constituiría la manera
más eficaz de realizar la armonización con vistas a cumplir las obligaciones jurídicas de la
Comunidad y conseguir un mercado único sin fronteras. En el ámbito doctrinal se trabaja en una
serie de proyectos para la unificación del Derecho de contratos, entre ellos los Principios del
Derecho contractual europeo, “partes I y II, Principles of European Contract Law Parts I and II,
Kluwer Law International, Ole Lando y Hugh Beale (eds.), 2000”, elaborados por la Comisión sobre
Derecho contractual europeo («Commission on European Contract Law»), gran parte de cuya
11
distinción que ha sido común en los últimos siglos entre Derecho Civil y Comercial,
es razonable preguntarse qué sentido puede tener hoy el plantear el nacimiento de
una nueva área del Derecho privado.
Haciéndonos cargo del segundo interrogante planteado, podemos afirmar que la
relación existente entre el Derecho de Consumo y el Derecho clásico de contratos,
es que el primero ha venido a entregar las armas al Derecho común para enfrentar
debidamente muchos de los desafíos que los nuevos paradigmas de la contratación
han impuesto al Derecho Civil
24
, debiendo finalmente, producirse la fusión e
incorporación de los principios y valores desarrollados por la normativa de consumo
al Derecho común 25.
Según RUIZ MUÑOZ
26
, lo que se está produciendo es la unificación sectorial del
Derecho privado, unificación que no comporta la derogación de preceptos del
Derecho Civil o Comercial, ya que debe entenderse que las leyes para la defensa de
los consumidores constituyen normas de desarrollo y adecuación de los principios y
reglas contenidos en el Código Civil a las exigencias de los modernos mercados 27,
conformando lo que DÍEZ-PICAZO ha venido en denominar como: “nuevo Derecho de
contratos” 28.
financiación procede de la Comisión Europea, se avanza hacia la unidad material del Derecho
privado, estableciéndose un conjunto de reglas aplicables tanto a la actividad civil como a la
mercantil, lo que se pretende dé como resultado un derecho común de contratos. Además de la
citada Comisión, trabaja actualmente en una línea similar el grupo de Pavia, que ha publicado
recientemente su proyecto preliminar de Código contractual europeo (European Contract Code –
Preliminary draft, Universita di Pavia, 2001), sobre la base de la labor realizada por la Academia
europea de especialistas en Derecho privado.
24
RUÍZ:“En realidad lo que se está produciendo, desde el punto de vista jurídico-privado, es una
adaptación de los viejos Cuerpos Normativos de Derecho Privado –Código Civil y Código de
Comercio- a la nueva realidad de unos mercados mucho más complejos y estructurados”, RUÍZ
MUÑOZ, MIGUEL. Ob. cit. p. 6.
25
“Como se ha dicho el conjunto normativo en protección de los consumidores presenta como
característica su heterogeneidad. Está integrado por normas de Derecho privado y Derecho
público lo que hace francamente difícil construir sobre esta base una nueva disciplina jurídica”,
RUÍZ MUÑOZ, MIGUEL. Ob. cit. p. 25.
26
RUÍZ MUÑOZ, MIGUEL. Ob. cit. p. 25.
27
RUÍZ MUÑOZ, MIGUEL. Ob. cit. p. 25.
28
Señala DÍEZ-PICAZO, LUIS. Ob. cit. 1996. Vol. I., p. 137, que los puntos más destacados del nuevo
Derecho de la Contratación, son los siguientes:
12
Por último, si consideramos el altísimo número de contratos de consumo dentro del
total de la contratación que se efectúa en cada ordenamiento jurídico, veremos
que en la práctica los contratos de consumo constituyen la verdadera regla general
en materia de contratación e integran, en consecuencia, la noción de Derecho
común y general, que compone la esencia del Derecho Civil, tal como lo conocemos
hoy en día.
Sintomática ha sido a este respecto, la dirección seguida por el Código Civil de
QUEBEC de 1994
29
, el que derechamente ha incorporado dentro de la
reglamentación ordinaria del Derecho de contratos, todas aquellas disposiciones de
protección al contratante débil que otrora fueran desarrolladas por el Derecho de
Consumo.
VI.
CONCLUSIONES
De todo lo dicho se puede concluir que nuestro Derecho de Contratos no sólo es
anacrónico sino también muchas de sus disposiciones pueden considerarse caducas
pues los supuestos sobre el cual se encuentra construido hoy en día no existen.
1º Los derechos de los consumidores y usuarios pueden ser ejercitados por los propios interesados
y por las asociaciones y organizaciones de consumidores...”.
2º La Ley contiene una regulación de las condiciones generales de la contratación en los contratos
de adhesión con los consumidores y usuarios, que establece una prohibición de las cláusulas que
pueden considerarse abusivas con una expresa sanción de nulidad de las mismas y establece
específicas reglas de interpretación de tales cláusulas.
3ª La Ley regula lo que llama <oferta, promoción y publicidad de los productos o servicios>, que
debe, por supuesto, ser veraz y además ajustarse a la naturaleza, características y condiciones del
producto o servicio...
4º La Ley establece, por último, un sistema de responsabilidad objetiva por los daños dimanantes
de la utilización de los productos o servicios.
29
El profesor de ADRIAN POPOVICI, de la Universidad de Montreal, explica al respecto: “En materia de
derecho de los contratos, una de las particularidades del Código Civil del Quebec es el amplio
margen de intervención que el mismo acuerda al juez para restablecer el equilibrio entre los
cocontratantes. En primer lugar, en el marco de los contratos de adhesión - de los que el Código
da una definición –el juez puede anular o modificar las cláusulas que considere abusivas. Pero el
Código va mucho más lejos en su preocupación de proteger a los contractualmente más débiles...
La noción de buena fe se ha convertido en el instrumento general que permite un control judicial
más
activo...”,
en
“El
Nuevo
Código
Civil
Del
Quebec”,
en
http://www.utdt.edu/congresos/derecho/pdfs/Q_AdrianPopovici.PDF, documento obtenido de
Internet el 14 de enero de 2003.
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Las estructuras sobre las que descansa nuestro Derecho de contratos se sintetizan
en las libertades de conclusión y de configuración interna de los contratos,
libertades que en la actualidad no existen en la gran mayoría de las hipótesis reales
de contratación.
Tal invalidez estructural de nuestro Derecho de Contratos genera consecuencias
perniciosas ya no sólo en el ámbito de la teoría o de la lógica sobre la cual puede o
no puede estar construido nuestro ordenamiento jurídico, sino que el atraso en
esta materia es de tal magnitud, que la ausencia de una respuesta adecuada en el
ámbito del Derecho privado a los problemas expuestos en el presente trabajo,
pueden comprometer seriamente la tutela efectiva que el Estado debe –en el
ámbito económico y social- procurar a los ciudadanos, por mandato ético,
constitucional y legal, exponiendo, por tanto, las debilidades de nuestro Estado de
Derecho.
Seguramente fue el progresismo intelectual de Bello y no su conservadurismo, el
que elevó su talla hasta ser considerado uno de los intelectuales latinoamericanos
más relevantes del siglo XIX, y nos atrevemos a afirmar, que hoy sería el mismo
Bello el que impulsaría la pronta elaboración de una normativa civil adecuada a los
tiempos que corren que pudiera, hoy como ayer, erigirse en modelo de otras
sociedades que por presentar estándares de desarrollo económico inferiores al
nuestro, deban enfrentar en algunos años más problemas parecidos al que en la
actualidad debiéramos dar proporcionada respuesta.
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