La Seguridad Social de los trabajadores migrantes

La Seguridad Social
de los trabajadores migrantes:
realidad actual y perspectivas
de futuro
ANA MARÍA PÉREZ CASTILLO*
JOSÉ MARÍA CARPENA NIÑO**
1. INTRODUCCIÓN
E
l trato que recibe la Seguridad
Social de los trabajadores migrantes es, sin duda, una de las cuestiones más importantes en el ámbito del Derecho del Trabajo a nivel comunitario. Su íntima relación con la libre circulación de trabajadores, recogida en los artículos 39 a 42
del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea, hace de esta materia un elemento
clave en la difusión e implantación de esta
libertad. Sólo en la medida en que los ciudadanos europeos tengan conciencia de sus
derechos en materia de Seguridad Social,
mediante una legislación clara, se podrá
llegar a realizar ésta. La aprobación del
Reglamento 883/2004 del Parlamento y del
Consejo de 29 de abril1, sobre la coordina-
** Abogada y profesora de Derecho Social Comunitario de la Universidad Rey Juan Carlos.
** Abogado.
1
Diario Oficial de las Comunidades Europeas, de
30 de abril, número 166.
ción2 de los Sistemas de Seguridad Social con
el que se deroga el Reglamento 1408/1971
2
El TJCE en su sentencia de 15 de enero de 1986,
asunto Pietro Pinna C-41/84, recoge el concepto de
coordinación en contraposición al de armonización.
«El artículo 51 del Tratado contempla una coordinación
y no una armonización de las legislaciones de los Estados miembros. El artículo 51 del Tratado deja subsistir
por tanto la diversidad entre los regímenes de Seguridad
Social de los Estados miembros y por tanto en los derechos de los trabajadores allí ocupados. Las diversidades
sustanciales y procedimentales entre los regímenes de
Seguridad Social de cada Estado miembro y por tanto en
los derechos de los trabajadores allí ocupados, permanecen inalterados por el artículo 51 del Tratado. La realización del objetivo de asegurar a los trabajadores la
libre circulación en el interior de la Comunidad, como
está contemplado en los artículos 48 y 51 del Tratado,
se agiliza cuando las condiciones de trabajo, entre las
que figuran las normas de Seguridad Social, son lo más
cercanas posibles entre los Estados miembros. Tal objetivo, sin embargo, se ve comprometido y su realización
se hace más compleja, cuando la diversidad evitable en
las normas de Seguridad Social son introducidas por el
Derecho Comunitario, por lo que se deriva que la normativa sobre Seguridad Social adoptada a raíz del artículo 51 del Tratado, debe evitar añadir ulteriores disparidades a aquellas que se derivan ya de la falta de armonización de las legislaciones nacionales».
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ESTUDIOS
del Consejo de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social
a los trabajadores por cuenta a ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de su familia que se desplazan dentro
de la Comunidad, supone dar un importante
paso adelante.
La libertad de circulación de trabajadores
ha sido uno de los elementos clave dentro de
la construcción europea. Lograr que todos
los trabajadores de la Unión obtengan los
mismos derechos que los nacionales de los
países en que desarrollan su actividad, así
como que se sujeten a las mismas condiciones y los mismos límites que ellos, ha sido
siempre una meta de difícil consecución. La
dificultad se encuentra en el carácter no
comunitario de todo lo que es Seguridad
Social.
La coordinación de las legislaciones
nacionales era pues una necesidad perentoria que se ha venido articulando a través de
los reglamentos 1408/1971 y 574/1972. El
Reglamento actual surge de la necesidad de
simplificar la regulación existente hasta el
momento. Modificado en numerosas ocasiones para introducir, tanto las modificaciones
propias del Derecho Comunitario, como las
variaciones derivadas de la Jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, así como los cambios producidos
en las legislaciones de los propios Estados
miembros, dio lugar a una regulación intrincada y extensa en exceso.
El nuevo Reglamento, no obstante estar
en vigor desde el 27 de junio de 2004, no es
aún de aplicación, ya que falta el Reglamento de aplicación, que cuenta con un importante retraso de elaboración por la adhesión
de diez nuevos Estados a la Unión Europea.
En la práctica, falta el reglamento que debe
sustituir al Reglamento 574/1972 y que se
espera para finales de 2006.
De frente a esta situación paradójica, continúan haciéndose aportaciones y modifica-
192
ciones al viejo Reglamento 1408/1971, como si
nada hubiera cambiado. La última novedad
en orden de tiempo es la posición común CE
número 7/2005 definida por el Consejo el 15
de noviembre de 2004, que debe traducirse
en un Reglamento que aportará, desde 1 de
enero de 2005, algunas modificaciones sustanciales a los reglamentos 1408/1971 y
574/19723.
2. EL DERECHO A LA LIBRE
CIRCULACIÓN
Por lo que respecta al ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, es necesario decir que tiene una gran extensión. Su
regulación debe ser aplicada por los países
miembros de la Unión y por los Estados pertenecientes al Espacio Económico Europeo,
es decir, Noruega, Islandia y Liechenstein,
así como en Suiza, a raíz del Acuerdo elaborado en Luxemburgo el 21 de julio de 1999,
quedando incorporado el país helvético al
acervo comunitario en materia de Seguridad
Social. Esta extensión territorial da una idea
de la importancia que esta materia tiene
para los Estados, sobre todo para aquellos
que registran un mayor flujo de personas
hacia sus fronteras.
La libertad de circulación ha tenido un
devenir marcado por la ampliación de las
personas beneficiarias de su régimen. Así,
mientras en un inicio nació limitada a los
trabajadores y los miembros de sus familias,
que les acompañaban en sus avatares profesionales, con posterioridad fue ampliando su
campo de acción hasta alcanzar a todos los
ciudadanos de la Unión.
Esta libertad sólo tendrá efecto si los trabajadores que se desplazan tienen la seguridad de que sus derechos en materia de Seguridad Social no se perderán según los vayan
3
Diario Oficial de las Comunidades Europeas, de
15 de febrero de 2005.
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adquiriendo en un Estado u otro. La importancia de esta libertad en el ámbito de la
Unión Europea y del Mercado Único, la convierte en uno de los pilares fundamentales
en la integración de los Estados miembros.
El marco normativo de la libre circulación
se encuentra en los artículos 39 a 42 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea,
siendo desarrollado por la Directiva 2004/3,
de 29 de abril, en la que se regula el derecho
de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y a nivel nacional por el Real Decreto
178/2003, de 14 de febrero, sobre entrada y
permanencia en España de nacionales de
Estados miembros de la Unión Europea y de
otros Estados parte en el acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo.
El derecho a circular libremente por el
territorio de la Unión lleva consigo el reconocimiento de una serie de derechos que lo
dotan de contenido. En primer lugar, la eliminación de cualquier tipo de discriminación por razón de la nacionalidad, ya sea en
el acceso al empleo, ya sea en la retribución
percibida o en cualquiera otra de las condiciones laborales. También supone que la
autoridad del país en que se reside aplique
las mismas condiciones a los trabajadores
migrantes que las que aplica a sus ciudadanos, de forma que la persona que llega a un
país miembro no puede hallar ninguna traba
o condición más gravosa en sus condiciones
de permanencia y de acceso al empleo, que
las que pueden tener los nacionales de ese
Estado4.
4
En este sentido se pronuncia la reciente sentencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
Luxemburgo (TJCE), de 17 febrero 2005, asunto C.215/03, a raíz de una cuestión prejudicial presentada
por un Tribunal de los Países Bajos. Se señala la existencia de discriminación y por tanto obstaculización del
derecho a la libre prestación de servicios, cuando existe una normativa nacional que obliga a los nacionales
Entre los derechos que deben acompañar
en todo momento a la libre circulación para
que adquiera su sentido, a la vez que salvaguarda a los nacionales del país de recepción
de posibles abusos que pudieran producirse,
son los que se elencan a continuación:
• Derecho de desplazamiento.
• Derechos de entrada y salida del país.
• Derecho de libre residencia.
• Derecho al acompañamiento de los
familiares según la definición dada por
el artículo 2.2 de la Directiva 2004/38.
• Derecho a responder y aceptar ofertas
de trabajo.
• Derecho a la permanencia en el país
una vez se haya desarrollado una actividad productiva.
• Derecho a percibir la misma retribución y demás condiciones laborales, así
como ventajas sociales que los nacionales del Estado de acogida.
Los límites a la libertad de circulación los
encontramos en el artículo 39.2 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea.
Éstos son, razones de orden público, de segu-
de otros Estados miembros a presentar un documento
de identidad o pasaporte para acreditar su nacionalidad cuando dicho Estado miembro no impone una
obligación similar a sus nacionales permitiéndoles probar su identidad por cualquier medio permitido en el
Derecho nacional y normativa nacional que establece
medida de internamiento con fines de expulsión a los
nacionales de otros Estados miembros que incumplan
la obligación de presentar un documento de identidad
o pasaporte para acreditar su nacionalidad, aunque no
exista amenaza del orden público. También tiene interés la sentencia del TJCE de 16 de septiembre de 2004,
asunto C-465/01, en la que se declara la existencia de
discriminación a un trabajador por cuenta ajena dado
que la normativa nacional excluía la elegibilidad de los
trabajadores nacionales de otros Estados miembros, en
las Cámaras de trabajadores y en los comités de empresa.
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ridad o de salud pública. La aplicación de
estos límites ha sido interpretada restrictivamente por el TJCE en numerosas sentencias5.
No existe una definición de ámbito comunitario sobre estos conceptos, siendo cada
país miembro el que elabora una definición.
No obstante, no cabe que la aplicación se
realice por motivos económicos. Debe, a su
vez, responder a criterios de proporcionalidad, aplicándose al individuo concreto en
virtud de su concreta conducta. Cuando la
situación excepcional está acreditada, puede
denegarse la entrada en el Estado miembro
o bien, si ya se encuentra en el país, podrá
ser expulsado. Para realizar cualquiera de
estas operaciones, el Estado miembro debe
tener en cuanta, entre otras cuestiones, la
situación familiar económica de la persona,
su integración social y cultural y la importancia de los vínculos con su país de origen,
así como el tiempo de residencia. Como regla
general, no puede expulsarse a una persona
por estos motivos cuando el ciudadano lleve
más de diez años residiendo en el país de
acogida.
3. PRINCIPIOS DE SEGURIDAD SOCIAL
DE LOS TRABAJADORES
MIGRANTES
La regulación de la Seguridad Social de
los trabajadores migrantes descansa sobre
una serie de principios que articulan todo el
sistema de cómputo de cotizaciones, concesión y cálculo de prestaciones, así como su
exportación a otros Estados miembros. Su
análisis es necesario para una correcta
interpretación y entendimiento de los mecanismos seguidos por el Reglamento en su
explicitación del ámbito material de aplicación.
5
Entre otras, las sentencias del TJCE de 9 de
noviembre de 2000, asunto C-357/98, y de 17 de junio
de 1997, asuntos C-65/95 y C-111/95.
194
3.1. Determinación de la Ley aplicable
Los artículos 11 a 16, insertos en el Título
III del Reglamento 883/2004 delimitan el
denominado principio de unicidad normativa, según el cual, los trabajadores migrantes
están sometidos a la legislación de un único
Estado miembro.
En aquellos supuestos en los que un trabajador se encuentre sujeto a las leyes de
varios Estados miembros, como regla general le será de aplicación la Ley del lugar donde realiza sus prestaciones, es decir, la «lex
loci laboris» y no la del Estado donde él tenga fijada su residencia o en el que la empresa tenga fijado su domicilio social. Con esta
directriz se pretende evitar la doble cotización, así como la falta de protección al estar
involucrados dos países. En los casos en los
que la persona no sea un trabajador, sino
que simplemente sea un transeúnte, la legislación que le será de aplicación no será otra
que la de su Estado de residencia.
El Estado obligado al pago de las prestaciones que se deban al trabajador será el
Estado competente, entendido éste a tenor
del Reglamento, como aquél en que se
encuentre la institución competente para
efectuar los pagos de las prestaciones, que
no será otra que aquella en que el trabajador
se encuentre asegurado. Ello es así a excepción de determinadas prestaciones, como las
de vejez, invalidez y supervivencia, en cuyo
caso el beneficiario percibe la totalidad de
las prestaciones adquiridas en cada Estado
miembro en que haya adquirido tales derechos.
Como no podía ser de otra manera, la
regla general de aplicación en estos supuestos tiene su elenco de excepciones:
1. La persona que ejerza una actividad
por cuenta ajena en un Estado miembro por
cuenta de un empleador que ejerce en él sus
actividades y a la que éste envíe a realizar
un trabajo por su cuenta en otro Estado
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miembro seguirá sujeta a la legislación del
primer Estado miembro, a condición de que
la duración previsible de dicho trabajo no
exceda de 24 meses y que dicha persona no
sea enviada en sustitución de otra persona.
Esto mismo ocurre cuando se trata de un
trabajador por cuenta propia. Se trata, por
tanto, de desplazamientos temporales.
ejerce esa actividad por cuenta ajena a bordo
de un buque que enarbole pabellón de un
Estado miembro y es remunerado por una
empresa o una persona que tenga su sede o
su domicilio en otro Estado miembro, estará
sujeto a la legislación de este último Estado
miembro si reside en dicho Estado.
2. Cuando se ejerza una actividad por
cuenta ajena en dos o más Estados miembros será de aplicación la Ley del Estado
miembro de residencia, si ejerce una parte
sustancial de la actividad en dicho Estado
miembro o si depende de varias empresas o
de varios empresarios que tengan su sede o
domicilio en diferentes Estados miembros.
En caso contrario están sujetas a la legislación del Estado miembro en el que la empresa que las ocupa tenga su domicilio social.
3.2. Conservación de los derechos
adquiridos o en vía de adquisición
3. Cuando se ejerza normalmente una
actividad por cuenta ajena y una actividad
por cuenta propia en diferentes Estados
miembros se estará sujeto a la legislación
del Estado miembro en el que ejerza una
actividad por cuenta ajena o, si ejerce dicha
actividad en dos o más Estados miembros, a
la legislación del Estado de residencia.
4. Cuando se trate del pago de pensiones
de invalidez, de vejez o de supervivencia,
rentas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, prestaciones por enfermedad en metálico que sean de duración ilimitada, será de aplicación la Ley de cada
Estado obligado al pago siempre que se
deban tomar en cuenta las legislaciones de
dos o más Estados, en aplicación del principio de totalización de los períodos de seguro,
para reconocer y calcular el derecho a la
prestación y/o para distribuir el coste financiero entre los distintos Estados.
5. Una actividad por cuenta ajena o propia ejercida normalmente a bordo de un
buque en el mar que enarbole pabellón de un
Estado miembro se considera ejercida en
dicho Estado miembro. No obstante, si se
La conservación de los derechos adquiridos constituye una de las exigencias esenciales de la coordinación en materia de Seguridad Social. Esto significa que un trabajador
no puede perder la ventaja de obtener una
prestación de Seguridad Social por el simple
hecho de residir en otro Estado miembro distinto a aquél en virtud de cuya legislación
adquirió o pudiera adquirir el derecho a que
se le paguen o a que adquiriera prestaciones
de Seguridad Social. Es, por tanto, una
manifestación del principio de no discriminación por razón de la nacionalidad.
El artículo 7 del reglamento se refiere a
este principio cuando asevera que las prestaciones en metálico debidas en razón de la
legislación de uno o de varios Estados miembros o del mismo Reglamento no podrán
sufrir ninguna reducción, modificación, suspensión, supresión o confiscación por el
hecho de que el beneficiario o los miembros
de su familia residan en un Estado miembro
distinto de aquel en que se encuentra la institución deudora.
Hacer efectivo este principio supone
poner en funcionamiento otros principios,
como son el de totalización de los períodos y
el de prorrateo:
1. Principio de totalización de períodos
cotizados. El artículo 6 del Reglamento consagra este principio al establecer que todas
las cotizaciones llevadas a efecto por un trabajador en cualquier Estado miembro
durante su vida laboral tienen el mismo
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valor que si se hubieran realizado de continuo en el Estado miembro competente para
hacer efectiva la prestación de que se trate.
Por lo tanto, cuando el Estado miembro exija un cómputo mínimo de cotizaciones para
generar el derecho a una determinada prestación de Seguridad Social, las cotizaciones
ajenas a su sistema computarán en la misma
medida que si se hubieran efectuado en él.
Este principio no es de necesaria aplicación cuando en virtud de las cotizaciones
realizadas en un Estado miembro se tenga
suficiente período cotizado como para adquirir la prestación reclamada. Esos períodos
ajenos al Sistema pueden dar lugar a reclamar una pensión en el Estado miembro en
que se realizaron. El trabajador podría acumular la pensión nacional que no ha sido
objeto de prorrateo a la pensión calculada
en otro Estado miembro en base al Reglamento tras hacer uso del principio de totalización.
Este principio no puede aplicarse en
aquellos casos en los que el trabajador ha
estado sujeto de forma simultánea a un
seguro voluntario y a otro obligatorio de
modo que ambos seguros se solapan. En
estos casos se considera que únicamente ha
existido el seguro obligatorio. Si los seguros
que se solapan son ambos voluntarios, deberá optar por uno de ellos. La excepción a lo
indicado se encuentra en los casos de invalidez, vejez y supervivencia en que se permite
esta práctica, siempre y cuando la acumulación se reconozca en el primer Estado.
Esta interdicción de acumulación de cotizaciones no es absoluta. En aquellos supuestos en los que la persona requiera, por no
poder acreditar un período mínimo de cotización según la legislación del Estado miembro
competente para la concesión de la prestación, requiera decíamos, de la utilización del
principio de totalización, le será permitido
contar períodos solapados para los casos en
que períodos reales que ya hayan sido tenidos en consideración en otro Estado sean
196
tenidos en cuenta para la adquisición del
derecho a una prestación en otro Estado.
2. Principio de prorrateo de prestaciones.
De la aplicación del principio de totalización
se deduce de forma inmediata la aplicación
del prorrateo de prestaciones. Ello es así por
cuanto una vez que se ha calculado el período total de cotizaciones realizadas por el trabajador, lo habitual no es que ese Estado que
lleva a cabo la operación pague la totalidad
de la pensión a que tiene derecho el trabajador, sino que se limite a pagar la parte que le
corresponde en atención al período de cotización realmente efectuado en su territorio. La
parte restante corresponderá al Estado en
cuyo territorio se ha producido la cotización.
Esta técnica es de aplicación a sólo una parte de las prestaciones contempladas por el
Reglamento.
Esta técnica implica que cada Estado
otorga al trabajador la pensión que le corresponda según su propia legislación, en atención a los periodos totales cotizados. No se
trata por tanto de una pensión única dividida entre varios países, sino que son pensiones distintas, con cuantías distintas y regulaciones distintas.
3.3. Principio de igualdad
de tratamiento y no
discriminación por razón
de nacionalidad
La garantía de la libertad de circulación
de las personas dentro de la Unión Europea
depende del respeto al principio de no discriminación por razón de la nacionalidad consagrado en el artículo 12 del TCE. El artículo 48 del TCE dispone que esta libertad
«implica la supresión de toda discriminación, basada en la nacionalidad, entre los
trabajadores de Estados miembros, en cuanto se refiere al empleo, a la remuneración y a
las demás condiciones de trabajo».
En materia de Seguridad Social, el artículo 4 del Reglamento dispone que las perso-
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nas que residen en el territorio de un Estado
miembro, y a las que se apliquen las disposiciones del Reglamento quedan sujetas a las
obligaciones y tienen derecho a las ventajas
de la legislación de todo Estado miembro, en
las mismas condiciones que los súbditos de
éste.
La prohibición de discriminación implica
no sólo aquella que se realiza de forma directa o torticera, sino y quizás sobre todo, aquella que se efectúa de forma encubierta
mediante la aplicación de otros criterios de
distinción que conducen al mismo resultado6.
Estas formas de discriminación indirecta
pueden ser distinguidas mediante la aplicación de ciertos criterios de discernimiento de
las discriminaciones indirectas prohibidas,
si en realidad dan lugar a que produzca el
mismo resultado que una discriminación
directa.
Lo que sí está permitido es tratar de forma diferente las situaciones diferentes, frente a la prohibición de un trato diferente de
situaciones iguales o el trato de forma igual
de situaciones diferentes. Entran en juego
entonces los principios de proporcionalidad,
objetividad y equivalencia. Objetivamente
existen situaciones desiguales que requie-
Sobre esta cuestión son de interés las siguientes
sentencias del TJCE. Sentencia de 12 de febrero de
1974, asunto Sotgiu C-152/74 sobre una indemnización por separación, cuyo objeto era compensar los
inconvenientes con que tropezaba el trabajador separado del hogar familiar. Sentencia de 8 de mayo de
1990, asunto Biehl C-175/88 a propósito de una condición de residencia permanente en el territorio nacional para obtener un eventual reembolso de un impuesto pagado en demasía. Sentencia de 3 de diciembre de
1974, asunto Van Binsbergen C-33/74 según la cual un
Estado no puede hacer imposible exigiendo la residencia en su territorio, la concesión de la prestación de servicios de parte de personas residentes en otro Estado
miembro, toda vez que su legislación sobre determinados servicios no condiciona la misma al cumplimiento
de una condición específica.
6
ren un trato diferenciado. Por otro lado, el
principio de proporcionalidad permite llevar a cabo una valoración singular de la
igualdad a las diferentes circunstancias de
cada caso concreto7. El principio de equivalencia impele a indagar los efectos así como
la intención de los actos y no sólo su expresión.
El Tribunal de Justicia también ha tenido
oportunidad de pronunciarse sobre la denominada discriminación a la inversa, entendida como aquella por la que un Estado trata a sus nacionales de un modo más riguroso
que el que dispensa a los nacionales de otros
Estados miembros. Este tipo de discriminación solo es posible cuando los nacionales del
Estado miembro no han entrado en el ámbito de aplicación del Reglamento, es decir,
nunca han abandonado su propio Estado,
por cuanto, de haberlo hecho se encontrarían dentro del ámbito de aplicación del mismo y por tanto podrían invocarlo frente al
trato del propio Estado. El Tribunal ha permitido este tipo de discriminación, por cuanto el objetivo del Reglamento es la protección
de los trabajadores migrantes y no la de los
nacionales de los Estados miembros sujetos
a su regulación, de modo que sólo los primeros pueden verse perjudicados por las medidas discriminatorias8.
7
En la sentencia de 26 de noviembre de 1975,
asunto Coennen C-39/75, se concluyó por el Tribunal
que las disposiciones del TCE, en particular los artículos
59, 60 y 65 se deben interpretar en el sentido de que
una legislación nacional no puede impedir, prescribiendo la residencia en el territorio del Estado, la prestación de servicios de parte de quien reside en otro
Estado miembro, si es posible garantizar la observancia
de las normas internas en la materia mediante medidas
menos drásticas.
8
En el asunto Kenny C-1/78 de 28 de junio de
1978, el TJCE concluyó, que los artículos 7 y 48 del TCE
y el artículo 3.1 del Reglamento 1408/71 no obstan a
que los órganos competentes de los Estados miembros,
sin estar no obstante obligados, diferencien a un evento que, si se verifica en el territorio nacional, constituye
una causa de pérdida o de suspensión del derecho a las
prestaciones en dinero, el evento correspondiente que
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3.4. Prohibición de acumulación
de prestaciones
El artículo 10 del Reglamento 883/2004
dispone que no podrá conferirse ni mantenerse el derecho a disfrutar de varias prestaciones de la misma naturaleza relativas a un
mismo período de seguro obligatorio, salvo
disposición en contrario. Por lo tanto existe
una prohibición a acumular ciertas pensiones, siendo por tanto incompatibles entre sí.
Esta prohibición, se puede decir en palabras
del Tribunal de Justicia, que supone una
contrapartida de las ventajas que el derecho
comunitario ofrece a los trabajadores, al permitirles que invoque la aplicación simultánea de las legislaciones de Seguridad Social
de varios Estados miembros.
El objetivo de esta prohibición reside en
evitar que de la aplicación simultánea de
varias legislaciones un trabajador pueda
obtener ventajas que se consideran indebidas tanto en la legislación nacional como en
el derecho comunitario. Sin embargo, su
aplicación se excluye cuando el interesado se
beneficia de pensiones de la misma naturaleza, ya que el derecho a éstas se logra generalmente mediante la totalización de períodos de seguro cumplidos en diferentes Estados miembros y la técnica de prorrateo arriba mencionada, lo que hace que se elimine el
riesgo de acumulación. Por la técnica del
prorrateo, las entidades deudoras sólo abonan prestaciones parciales cuya suma sirve
para constituir el equivalente a una única
prestación, prestación que sería entonces
completa, y que, por tanto, no daría lugar a
su reducción mediante la aplicación de las
reglas antiacumulación9.
se verifique en otro Estado miembro. La decisión en
cuestión corresponde a las autoridades nacionales,
siempre que sea adoptada sin tener en cuenta la nacionalidad y que dicho evento no sea descrito de forma tal
que se convierta, de hecho, en una discriminación de
los nacionales de otros Estados miembros.
9
La sentencia del TJCE de 12 de febrero de 1998,
asunto Louisette Cordelle C-366/96 concluyó indican-
198
La prohibición se aplica, según previene
el artículo 53 del Reglamento cuando se trata de prestaciones de la misma naturaleza y
están concedidas en base al mismo período
de seguro, lo que implica que no serán
incompatibles aquellas prestaciones que,
correspondiendo al mismo período de seguro, se concedan en virtud de conceptos distintos o que, concedidas por el mismo motivo, surjan de períodos de cotización diferentes. Según el artículo, tienen la consideración de prestaciones de la misma naturaleza
las de invalidez, vejez y supervivencia. Fuera de ellas, el Reglamento no aclara qué se
entiende por «misma naturaleza» habiendo
sido el TJCE el que se ha pronunciado al respecto10. El Tribunal considera que las prestaciones tienen o no la misma naturaleza por
su realidad objetiva y no por el nombre o
características formales de que las dote la
legislación de un Estado miembro respecto a
otro Estado miembro11.
do que el apartado 2 del artículo 12 del Reglamento
1408/71 no se opone a la aplicación de una norma de
un Estado miembro que prohíbe la acumulación y
según la cual, para calcular una prestación de supervivencia concedida con arreglo a la legislación de dicho
Estado y basada en la carrera de su cónyuge fallecido,
deben tenerse en cuenta las prestaciones adquiridas a
título personal en otro Estado miembro. Corresponde
al juez nacional calificar las prestaciones de que se trata, con el fin de aplicar la mencionada norma que prohíbe la acumulación. En esta materia son también de
interés las sentencias del TJCE dictadas en los asuntos
Giovanni Mura C-22/77 y Fernando Greco C-37/77.
10
Sobre qué entiende el TJCE por prestaciones de
la misma naturaleza puede acudirse a la Sentencia de 5
de mayo de 1983, asunto Van der Bunt-Craig C-238/81;
así como a la sentencia de 11 de agosto de 1995, asunto Schmidt C 98/94.
11
La sentencia del TJCE de 5 de julio de 1983,
asunto Valentini C- 171/82 declara que prestaciones
como las debidas a título de garantía de «ressources
demission», previstas en las correspondientes disposiciones francesas, no se incardinan en el artículo 46 del
Reglamento 1408/71, en caso de acumulación de las
mencionadas prestaciones con pensiones vejez de
otros Estados miembros. El derecho comunitario no
obsta la aplicación de las normas nacionales antiacumulación.
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ANA MARÍA PÉREZ CASTILLO y JOSÉ MARÍA CARPENA NIÑO
El artículo 53.3 del Reglamento establece
unas normas específicas para evitar la acumulación de pensiones de invalidez, vejez y
supervivencia con otras prestaciones de la
misma o distinta naturaleza o con otros
ingresos. En esos casos son de aplicación los
siguientes criterios:
1. En caso de acumulación de prestaciones de la misma naturaleza con arreglo a la
legislación de dos o más Estados miembros,
las normas para impedir la acumulación
establecidas por la legislación de un Estado
miembro no serán aplicables a una prestación prorrateada.
1. La institución competente tendrá en
cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en otro Estado miembro sólo cuando la
legislación que aplique establezca que se
tengan en cuenta las prestaciones o los
ingresos adquiridos en el extranjero.
Las normas antiacumulación se aplicarán
a una prestación independiente únicamente
cuando se trate de una prestación cuyo
importe sea independiente de la duración de
los períodos de seguro o residencia, o bien
sea una prestación cuyo importe se determine en función de un período acreditado que
se considera cumplido entre la fecha de la
materialización del riesgo y una fecha posterior, en los casos en que se acumule con una
prestación del mismo tipo, salvo si entre dos
o más Estados miembros se ha firmado un
acuerdo para evitar que se computen más de
una vez en el mismo período acreditado, o
una prestación cuyo importe sea independiente de la duración del período de seguro.
2. La institución competente debe tener
en cuenta el importe de las prestaciones que
ha de abonar otro Estado miembro antes de
la deducción de los impuestos, cotizaciones a
la Seguridad Social y otras retenciones o
deducciones individuales, salvo que la legislación aplicada por dicha institución establezca normas para impedir la acumulación
tras las citadas deducciones.
3. La institución competente no debe
tener en cuenta el importe de las prestaciones adquiridas con arreglo a la legislación de
otro Estado miembro en virtud de un seguro
voluntario u optativo continuado.
4. Si un único Estado miembro aplica
cláusulas antiacumulación debido a que el
interesado disfruta de prestaciones de la
misma naturaleza o de naturaleza diferente
en virtud de la legislación de otros Estados
miembros, o bien disfruta de ingresos adquiridos en otros Estados miembros, la prestación debida podrá reducirse solamente en el
importe de dichas prestaciones o de dichos
ingresos.
Estas reglas, como se ha indicado, sólo
son de aplicación a las prestaciones por
vejez, invalidez y supervivencia. Si en la
acumulación no se encuentran en liza ninguna de estas prestaciones, entonces deben
aplicarse las reglas generales detalladas en
los artículos 54 y 55 del Reglamento:
2. Si el disfrute de prestaciones de distinta naturaleza o de otros ingresos exige la
aplicación de cláusulas antiacumulación
establecidas por la legislación de los Estados
miembros interesados en lo referente a prestaciones independientes, las instituciones
competentes deben dividir las cuantías de la
prestación o prestaciones u otros ingresos,
tal y como hayan sido computados, por el
número de prestaciones. Si se trata de una o
más prestaciones prorrateadas, las instituciones competentes tendrán en cuenta la
prestación o prestaciones u otros ingresos y
todos los elementos previstos para la aplicación de las cláusulas antiacumulación en
función del coeficiente entre los períodos de
seguro o de residencia considerados para el
cálculo. Tratándose de una o más prestaciones independientes y una o más prestaciones prorrateadas, se aplicará por analogía lo
dispuesto para las prestaciones independientes y lo dispuesto para las prestaciones
prorrateadas como ha quedado expuesto
anteriormente.
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199
ESTUDIOS
3.5. Principio de exportación
de prestaciones, condiciones
y límites
Este principio pretende garantizar los
derechos adquiridos por un ciudadano de la
Unión en cualquiera de los Estados miembros y que éstos derechos no se pierdan por
el simple hecho del cambio de residencia de
un país a otro. De esta forma se evitan todas
aquellas disposiciones nacionales que condicionan las percepciones económicas al hecho
de permanecer y residir en ese Estado miembro, con lo que se elimina un obstáculo para
la libre circulación de personas. Este principio al romper los límites territoriales hace
innecesario tener que permanecer en el
espacio del Estado deudor de las prestaciones.
Este principio tiene aplicación no sólo a
los derechos ya adquiridos. El TJCE ha
extendido su aplicación a los derechos en
fase de adquisición en base al mismo razonamiento, ya que si no es lógico que se pierdan
derechos por cambiar de país de residencia,
tampoco parece que deba perderse el derecho en fase de adquisición por ese mismo
motivo12.
Este principio cuenta también con sus
excepciones. Entre ellas la que hace referencia a la asistencia sanitaria. El trabajador
sólo puede desplazarse a otro Estado miembro para continuar un tratamiento médico si
obtiene la autorización del país en el que
obtiene o va a obtener tal asistencia. Tam-
12
En este sentido se pronuncia, entre otras, la sentencia del TJCE de 2 de mayo de 1990, asunto WinterLutzins C-293/88, confirmatoria de la sentencia de 7
de noviembre de 1973, asunto Smieja C-51/73, cuando afirma que el artículo 10.1 del Reglamento 1408/71
debe ser interpretado en el sentido que no es incompatible con él una disposición nacional que consienta
negar al interesado el derecho a las prestaciones contempladas en la normativa nacional por el solo motivo
de que no reside en el territorio del Estado en el que se
encuentra la institución deudora.
200
bién se excepcionan aquellas prestaciones
no contributivas contenidas en el anexo X
siempre y cuando reúnan el requisito adicional de ser de carácter especial, dado que
entonces deben disfrutarse en el Estado en
que reside el beneficiario.
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
DE LOS TRABAJADORES
MIGRANTES
La Seguridad Social de los trabajadores
migrantes tiene un ámbito de aplicación que
puede analizarse desde cuatro puntos de vista fundamentales. Así, cabe la observación
desde la perspectiva subjetiva, material, territorial y temporal. En este caso nos centraremos en las dos primeras perspectivas,
dada su mayor importancia.
4.1. Ámbito de aplicación subjetiva
Desde el punto de vista subjetivo, el
Reglamento se aplica a los nacionales comunitarios y a los ciudadanos que forman parte
de los países adheridos al Espacio Económico Europeo. Junto a éstos también se benefician de su radio de acción los nacionales suizos, los apátridas y los refugiados que tienen
fijada su residencia en uno de los Estados
miembros, así como a sus familias y a sus
supérstites.
El Reglamento se aplica a todas las personas que, habiendo estado en alguna ocasión
ocupadas, se encuentran en el momento presente sin ocupación alguna, de forma que no
pierden los derechos de Seguridad Social
que podían haber adquirido con sus cotizaciones en los momentos de trabajo.
Se encuentran por tanto protegidas por el
paraguas del Reglamento todas aquellas
personas que a su vez están asistidas por la
Seguridad Social de un Estado miembro.
Este Sistema abarca tanto a personas acti-
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ANA MARÍA PÉREZ CASTILLO y JOSÉ MARÍA CARPENA NIÑO
vas, como a personas inactivas que están afiliadas al régimen de la Seguridad Social y
que pueden ejercitar su derecho a la libre circulación.
Esta amplitud del ámbito de aplicación
subjetiva se debió a sucesivas conquistas
efectuadas sobre la regulación del Reglamento 1408/71 que inicialmente sólo reconocía protección a los trabajadores por cuenta
ajena. Posteriormente se fueron adicionando
nuevos tipos de trabajadores, como los trabajadores por cuenta propia en 1982 o los
funcionarios públicos que tuvieron cabida a
raíz del Reglamento 1606/98. Más tarde, el
Reglamento 307/99 incluyó a todas las personas que estuvieran aseguradas, dando
entrada de esa forma a todos aquellos que no
desarrollaban una actividad remunerada,
como los estudiantes que efectúan intercambios, los apátridas, los refugiados, los pensionistas que se trasladan a vivir a otro país de
la Unión durante su retiro o los simples
turistas.
Esta sucesiva ampliación del ámbito de
aplicación subjetivo experimentado por el
anterior Reglamente 1408/71 ha llevado a
que en el artículo 2 del actual Reglamento
contenga una definición amplia del ámbito
de aplicación subjetivo, con la finalidad de
dar cabida en él a todas las personas mencionadas. Así su tenor literal indica que «se
aplicará a todas las personas nacionales de
uno de los Estados miembros y a los apátridas y refugiados residentes en uno de los
Estados miembros, que estén o hayan estado
sujetas a la legislación de uno o de varios
Estados miembros, así como a los miembros
de sus familias y supérstites».
La protección de los nacionales de Estados
no miembros de la Unión Europea no queda
al albur del presente Reglamento, sino que se
sitúa dentro del Reglamento 859/2003.
También es importante resaltar que se
encuentran protegidos los familiares así
como los supérstites de los nacionales de los
Estados miembros. Como punto de interés,
cabe decir que, mientras el nacional del
Estado miembro posee unos derechos de protección que son propios, los familiares poseen esos mismos derechos de forma derivada,
por lo que no pueden solicitar o exigir más
que los beneficios que de modo explícito se
hayan destinado a su favor y no los previstos
en el conjunto del Sistema. La protección se
otorga a quienes tengan una dependencia
económica del titular del derecho, no siendo
necesario, por no mencionarse en el Reglamento, el requisito de la convivencia.
4.2. Ámbito material
El artículo tercero del Reglamento recoge
una serie de prestaciones de Seguridad
Social que están sujetas a la coordinación de
la normativa comunitaria. Una lectura del
artículo lleva a concluir que las principales
prestaciones de Seguridad Social se encuentran protegidas por la regulación, habiéndose ampliado el elenco respecto a la regulación anterior. Con ello se logra el efecto de
seguridad jurídica necesario para que la
libre circulación adquiera total efectividad,
si bien no todas las prestaciones posibles
están incluidas, lo que por otra parte no se
considera necesario dado el carácter de la
norma. Dentro de las materias excluidas,
termina el artículo indicando que no están
comprendidas, ni la asistencia social y médica, ni los regímenes de prestaciones a favor
de las víctimas de guerra y sus consecuencias.
La exclusión de la asistencia social no
deja de plantear problemas, por cuanto en
muchas ocasiones las prestaciones de la
Seguridad Social tienden a confundirse dada
su complementariedad. Como criterio diferenciador se pone de manifiesto que, mientras las prestaciones de Seguridad Social se
otorgan a unas personas que se encuentran
en unas situaciones concretas de afiliación,
cotización debida a su actividad profesional,
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59
201
ESTUDIOS
la asistencia sanitaria responde a necesidades de carácter individual13.
También se indica en el artículo tercero
que el Reglamento es de aplicación a los regímenes de Seguridad Social general y especial, contributivo y no contributivo, así como
a los regímenes relativos a las obligaciones
del empleador o armador. La aplicación a los
regímenes no contributivos está sujeta en la
actualidad a una fuerte crítica por parte de
la doctrina que ha visto cómo los Estados
tienden a extraer las prestaciones de las propias de la Seguridad Social y a catalogarlas
como asistencia social. Con este movimiento
se mantienen las prestaciones ajenas a la
normativa de coordinación comunitaria con
lo que se niegan a los nacionales de terceros
Estados.
1. Prestaciones por enfermedad, maternidad y de paternidad asimiladas. El Reglamento trata de forma conjunta estas tres
prestaciones. Para el cálculo de las prestaciones correspondientes a estas contingencias se siguen los principios de unicidad normativa y totalización, por lo que se tiene en
consideración la ley del país en el que el trabajador presta sus servicios, es decir, la «lex
loci laboris». Cuando la ley de ese país en
que presta servicios exija para tener derecho
a la prestación un período determinado de
cotización, el trabajador puede sumar los
períodos cotizados en otros países.
La regulación varía según las personas
que sufren las contingencias sean residentes
en un Estado miembro diferente del compe-
13
La sentencia del TJCE de 22 de abril de 1993 dictada en el asunto levantino, confirma la anterior sentencia del TJCE de 22 de junio de 1972, asunto Frilli,
C-1/72, en que se relativizaba la diferencia entre prestaciones de Seguridad Social y prestaciones de asistencia sanitaria. Se estimaba que el hecho de que pueda o
no considerarse una prestación como de Seguridad
Social, sujeta por tanto al Derecho Comunitario o no,
depende del campo de aplicación, de sus objetivos y
de sus modalidades de aplicación.
202
tente o la persona tiene su estancia fuera del
Estado competente. En este segundo caso el
interés llega a más ciudadanos, por cuanto
es aplicable su regulación a todas las personas cualquiera que sea el motivo por el que
se está en el país ajeno. En este segundo
supuesto es importante distinguir los casos
en que la contingencia se produce estando en
el tercer país, de los casos en que la persona
no se halla en ese otro Estado, sino que lo
que busca es ir a ese otro Estado para obtener un tratamiento que es el que considera
mejor para su enfermedad. En este caso,
debe obtener autorización de la institución
competente, que no es otra que la de su país
de origen.
2. Prestaciones por accidente de trabajo y
enfermedad profesional. Los artículos 36 a
41 del Reglamento no hacen mención alguna
al período de totalización, dado que los Estados no exigen al trabajador que haya completado un período mínimo de capitalización
o cotización, sino que basta que en el
momento del producirse el hecho causante la
persona se encuentre asegurada contra el
riesgo profesional.
La ley aplicable se determina conforme a
la regla general del «lex loci laboris», por lo
que las prestaciones a que tendría derecho si
sufriera cualquiera de estas dos contingencias serían las propias del Estado en que
está asegurado o esté cotizando. Cuando el
trabajador reside o está fuera del Estado
competente, la Ley aplicable es la del Estado
en que reside. Por lo que respecta a las enfermedades profesionales, hay que tener en
cuenta unas especificidades respecto al accidente de trabajo. En primer lugar y quizás la
más patente, es que no existen unas listas
unificadas de enfermedades profesionales.
De ahí que haya países que reconozcan una
enfermedad como profesional y otros no, y
que por tanto, concedan una pensión o no.
Por otro lado, dado el carácter de estas enfermedades, es habitual que se manifiesten con
posterioridad al trabajo que las ocasionó y
por tanto, en un país distinto a aquel en que
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ANA MARÍA PÉREZ CASTILLO y JOSÉ MARÍA CARPENA NIÑO
se desarrolló la actividad causante. Para
estos supuestos, el Reglamento establece
que la víctima no podrá obtener más que las
prestaciones prevenidas en la legislación del
último Estado cuyas condiciones hayan sido
cumplidas por el interesado para acceder a
ellas.
3. Prestación por invalidez. En este caso
el Reglamento coordina los regímenes de
cada Estado miembro. Así cada uno preserva sus reglas ordenadoras. Al trabajador que
la solicita le es de aplicación la normativa
comunitaria a efectos del cálculo según los
principios comunitarios. Dado que no siempre es aplicable el principio de unicidad normativa por haber prestado sus servicios el
trabajador en distintos Estados, los derechos se liquidan acumulativamente por cada
una de las legislaciones a las que ha estado
sujeto el trabajador, de modo que no sea un
solo Estado, en este caso podría pensarse en
el último en que se encuentra el trabajador
quien cargue con la financiación, siempre
onerosa, de esta prestación.
Coordinar esta prestación tiene una complicación añadida que parte de la realidad
diametralmente opuesta que tienen los países miembros para articular la prestación.
Así, mientras para un primer grupo el
importe de la prestación de invalidez es
independiente de la duración de los períodos
de cotización, para un segundo grupo la
cuantía depende de la cotización efectuada.
Otro aspecto a tener en cuenta en esta prestación es tanto la ordenación como el cálculo
del grado de invalidez. Será competente el
Estado en que se presente la solicitud. La
decisión tomada sólo en contadas ocasiones
vincula a los demás Estados. En los casos de
agravación de la invalidez, es el artículo 47
el que responde a la dificultad que puede
surgir a la hora de determinar qué Estado se
hará cargo del pago. Así, si después de
haberse reconocido el derecho del interesado
a una prestación por invalidez, atendiendo a
la legislación de un Estado, éste no ha estado sujeto a la legislación de otro distinto, el
que paga la prestación en el momento de la
agravación será el que se haga cargo del
incremento que ésta implique. Si sí estuvo
sujeto a la legislación de otro Estado, entonces procede la liquidación de una nueva pensión como si antes no hubiera habido otra.
Las pensiones por invalidez se convierten
en pensiones de vejez según las condiciones
previstas para ello en cada Estado. En el
supuesto de pensiones concedidas por distintos Estados que no tengan criterios unificados para su transformación en pensiones de
vejez, entonces la pensión seguirá percibiéndose como de invalidez hasta el momento
que se cumplan los requisitos. Esto puede
dar lugar a que una persona perciba una
pensión convertida ya en pensión por vejez y
siga percibiendo otra con carácter de invalidez, ambas de igual naturaleza, aunque no
por ello pasarían a ser incompatibles, dado
que no entraría en juego la regla del artículo
53 del Reglamento.
4. Prestación de vejez. Esta prestación se
encuentra regulada en el capítulo quinto del
Título tercero del Reglamento. Para su concesión y cálculo se aplican las reglas de totalización y prorrateo, no así la de unicidad normativa. Por lo tanto, quien solicita la pensión
de jubilación tiene derecho a que se tomen en
cuenta los años cotizados en terceros países
cuando esto sea necesario para adquirir el
derecho. Posteriormente la cuantía de la pensión puede estar sujeta a prorrateo, según el
tiempo que se haya cotizado en cada país, que
realizará las operaciones propias de su Sistema. Por lo que respecta al cálculo, cuando el
trabajador no recurre a la totalización, éste
se hará con base en los períodos que se hayan
cotizado en ese país. Si habiendo cotizado en
varios países, la cotización en uno de ellos es
suficiente y no es necesario recurrir a la cotización efectuada en otro país tercero, si, no
obstante, incrementa la cuantía de la prestación, podrá computarlos.
Si sólo se tiene derecho a la prestación de
un Estado miembro, una vez totalizados los
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ESTUDIOS
períodos de cotización, el trabajador percibe
por parte del Estado una fracción de pensión
según el modelo de cálculo proporcional. En
primer lugar si las cotizaciones se hicieron
en un solo país, la institución competente
realiza el cálculo de la pensión como si todos
los períodos se hubieran llevado a cabo bajo
la propia legislación. En atención a esa cantidad, se fija la cuantía efectiva a prorrata de
la duración de los períodos cumplidos, según
la legislación que aplique el país, en relación
con la duración total de los períodos de seguro cumplidos bajo las legislaciones de los
otros Estados. Si los períodos cotizados por
el trabajador exceden de la cuantía máxima
aceptada por el Estado para el cálculo de la
pensión de jubilación, entonces el Estado
tendrá en cuenta su cuantía máxima y no la
cuantía total de cotizaciones alcanzada por
el trabajador.
El trabajador puede aplicar estas dos formas de cálculo, la directa y la proporcional,
de forma separada. Ésta dará lugar a la posible percepción de una o varias pensiones
autónomas y/o una o varias pensiones prorrateadas sin que la suma de todas ellas pueda rebasar el importe teórico más elevado.
y teniendo en cuenta dichos períodos tan
sólo, no se adquiere ningún derecho a pensión en virtud de esa legislación, el país en el
que no se alcance este período mínimo no
está en la obligación de pagar prestación
alguna. No obstante estos períodos se tienen
en cuenta para determinar si se tiene derecho o no a la pensión de vejez. Como regla de
salvaguardia, el artículo 57.3 dispone que si
la aplicación de lo antes dicho supone que
todos los Estados implicados quedan libres
de sus obligaciones, las prestaciones sólo se
le concederán con arreglo a la legislación del
último de esos Estados miembros cuyas condiciones se hayan satisfecho, como si todos
los períodos de seguro y residencia cumplidos y computados, conforme a lo establecido
en el artículo 51.1 y 2, se hubieran cubierto
bajo su legislación. Esta medida evita que un
trabajador pierda derechos adquiridos por el
hecho de ejercer su derecho a la libre circulación.
De la misma manera que se topa la cuantía a percibir por el trabajador en su o sus
pensiones de jubilación, del mismo modo
existe una cuantía mínima. El artículo 58
establece que el beneficiario no puede percibir en el Estado miembro en que resida y con
arreglo a cuya legislación se le adeude la
prestación, una cuantía inferior a la de la
prestación mínima fijada por dicha legislación para un período de seguro o de residencia igual al total de los períodos computados
para la liquidación. En ese caso tiene derecho a percibir un complemento, durante todo
el tiempo que resida en ese Estado, igual a la
diferencia entre la suma de las prestaciones
debidas por los diferentes Estados y la cuantía de la prestación mínima.
5. El subsidio por defunción. Este subsidio no tiene naturaleza periódica, sino que es
una cantidad que se percibe de una sola vez
en caso de fallecimiento, como establece el
artículo 1.y) del Reglamento. Cuando una
persona asegurada o un familiar suyo fallece
en un Estado distinto del competente, se
considera el fallecimiento como ocurrido en
ese Estado. Es el Estado en el que se produce el fallecimiento el que tiene que pagar el
subsidio debido, de acuerdo a su propia legislación. Cuando se acumula el derecho a percibir este subsidio en varios Estados, es
necesario tener en cuenta que el Reglamento
sólo permite percibirlo en uno de ellos. Si el
deceso ocurre en el Estado competente, es
éste el obligado al pago, con lo que se extingue cualquier otro derecho a percibir este
subsidio en los demás Estados en que pudiera existir. Cuando el deceso ocurre en un
Estado distinto del competente, entonces el
pago corresponde al país en el que el fallecido estuvo asegurado por última vez.
En aquellos casos en que la duración de
los períodos de cotización es inferior a un año
6. Prestaciones familiares. El artículo
1.z) define estas prestaciones como todas
204
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ANA MARÍA PÉREZ CASTILLO y JOSÉ MARÍA CARPENA NIÑO
aquellas bien en especie bien económicas,
destinadas a hacer frente a las cargas familiares, con exclusión de los anticipos de pensiones alimenticias y los subsidios especiales
de natalidad previstos en el Anexo I del
Reglamento, en referencia a los subsidios de
natalidad belgas y luxemburgueses, subsidios prenatales luxemburgueses y el subsidio que por el hijo de hasta tres meses se concede en Francia. Como se puede apreciar la
definición es sumamente amplia, por lo que
tienen en ella cabida múltiples conceptos.
No solamente se contemplan las percepciones que pudieran considerarse clásicas, por
ser de carácter periódico, sino que también
pueden entenderse incluidos los beneficios
fiscales o sociales que las legislaciones previenen con este fin.
Estas prestaciones deben ser pagadas por
un solo Estado miembro, en base a las reglas
de prioridad que se detallan en el artículo 68
del Reglamento. Si la prestación se debe por
varios Estados miembros en base a conceptos diferentes, tiene que satisfacerla uno de
los Estados según la razón que origina el
derecho. Así, si el derecho a la prestación se
adquiere por llevar a cabo una actividad por
cuenta ajena o propia, el Estado en que se
desarrolla esa actividad es el obligado a
pagar la prestación. Si los derechos se han
adquirido por el cobro de una pensión,
entonces ese será el Estado obligado. Por
último, si se adquirieron los derechos por la
residencia en un Estado miembro, éste será
el obligado a hacer efectiva la prestación.
Con carácter subsidiario se establecen
otros criterios para el caso en que la prestación fuera debida por más de un Estado
miembro por el mismo concepto. Cuando el
derecho se adquirió por la realización de una
actividad por cuenta ajena o propia, se tiene
en cuenta el lugar de residencia de los hijos,
a condición de que la actividad exista, y de
forma subsidiaria, en el caso de que fuera
esto posible, la más alta de las previstas en
las legislaciones en conflicto, en cuyo caso el
importe de las prestaciones se comparte con
arreglo a los criterios dados por el Reglamento.
Si la prestación se adquirió por el cobro de
una pensión, entonces debe pagar la prestación el Estado en que residan los hijos, siempre y cuando exista una pensión a pagar con
arreglo a esa legislación, y si la pensión se
cobra en varios Estados, se atiende al más
largo de los períodos de seguro o de residencia previstos por las legislaciones que estén
en conflicto. Cuando se trata de derechos
adquiridos en virtud de la residencia, entonces corresponde abonar la prestación al país
en que residan los hijos.
El familiar, en estos casos, tiene derecho a
que se le abone la prestación que sea prioritaria conforme a los criterios desarrollados,
con lo que se suspende el derecho al resto de
las prestaciones hasta el importe de ésta.
Para aquellos casos en que la primera prestación sea superior, el Estado que suspende
la prestación debe complementar esa cuantía hasta el importe superior que se recibía
con anterioridad, a excepción de aquellos
casos en que la prestación que reciben los
hijos, que residen en otro Estado miembro,
se funde única y exclusivamente en la residencia.
Por lo que respecta a su posible exportación, si bien hay que decir que el Reglamento no contempla esta posibilidad de forma
expresa, ello no es óbice para que no lo sean,
más que nada porque no se estaría hablando
tanto de exportación de prestaciones cuanto
de equiparación de residencia de los miembros de la familia. Cabe concluir por tanto,
que el trabajador migrante, vaya o no con la
compañía de su familia en sus desplazamientos, tendrá derecho a las prestaciones
familiares que en el país donde esté asegurado tengan garantizado el resto de trabajadores nacionales14.
En esta materia tiene especial relevancia la sentencia del TJCE de 27 de febrero de 1997, asunto Bastos Soriana C-59/95. En esta sentencia concluía el Tri14
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7. Prestación de prejubilación. Esta prestación presenta en el Reglamento 883/2004
su primera aparición. No había sido incorporada al anterior Reglamento dado su carácter exclusivo de algunos países miembros,
así como su carácter novedoso en esas legislaciones.
El artículo 1.x) la define como aquellas
prestaciones en metálico, distintas de las
prestaciones de desempleo y de las prestaciones anticipadas de vejez, concedidas a
partir de una edad determinada, al trabajador que haya reducido, cesado o suspendido
sus actividades profesionales hasta la edad
en que pueda acogerse a la pensión de vejez
o a la pensión de jubilación anticipada, y
cuyo disfrute no esté supeditado a la condición de estar a disposición de los servicios de
empleo del Estado miembro competente.
El Reglamento apenas dedica a esta prestación un artículo, el 66, en el que se limita a
establecer la obligación para los Estados
miembros de no aplicar el principio de totalización cuando la legislación aplicable condicione la concesión de prestaciones de prejubilación al requisito de haber cubierto períodos de seguro, de empleo o de actividad por
cuenta propia.
8. Prestación por desempleo. Dado el
carácter marcadamente territorial de esta
bunal diciendo que: «el inciso i) de la letra b) del apartado 2 del artículo 77 y el inciso i) de la letra b) del apartado 2 del artículo 78 del Reglamento deben interpretarse en el sentido de que la institución competente de
un Estado miembro no está obligada a conceder a los
titulares de pensiones o de rentas, o a los huérfanos, que
residan en otro Estado miembro prestaciones familiares
complementarias en caso de que el importe de las prestaciones familiares pagadas por el Estado miembro de
residencia sea inferior al de las prestaciones que prevé la
legislación del primer Estado miembro, cuando el derecho a la pensión, a la renta o a la pensión de orfandad
no se haya adquirido exclusivamente en razón de los
períodos de seguro cubiertos en dicho Estado». Sentencia del TJCE de 7 de mayo de 1998, asunto Gómez
Rodríguez, C-113/96 y la sentencia de 27 de septiembre de 1988, asunto Lenoir, C- 314/86.
206
prestación, la libertad de circulación tiene
en este supuesto una restricción que impide
que esté totalmente garantizada. Los artículos 61 a 65 que regulan esta prestación tienen como característica fundamental no sólo
la determinación del Estado competente
tanto en el principio de totalización como en
el de exportación, sino también el hecho de
que sus disposiciones rebasan el mero concepto de coordinación propio del Reglamento
para dar un paso más allá y adentrarse en el
ámbito de la imposición a las legislaciones
nacionales.
El artículo 61.2 del Reglamento dispone
que se entiende por Estado competente
aquel en el que el trabajador desempleado
haya cubierto en último lugar el período de
seguro, con la salvedad de los supuestos contemplados en el artículo 65.5.a), que hacen
referencia a los trabajadores fronterizos y a
los no fronterizos que residen a lo largo de su
último trabajo en un Estado miembro diferente al competente.
La legislación aplicable y por tanto la que
va a determinar las prestaciones de los trabajadores fronterizos es aquella del Estado
miembro en que residan. Cuando se trate de
trabajadores no fronterizos que se encuentren en situación total de desempleo en un
Estado distinto de aquel en que trabajaban,
incluidos los trabajadores de temporada,
quedan a disposición de los servicios de
empleo del Estado miembro en que residieron. No obstante cuentan con la posibilidad
de optar por ponerse a disposición de los servicios de empleo del Estado donde han transcurrido el último período de actividad.
El principio de totalización presenta también algunas particularidades. Una de sus
causas radica en que cada vez son más los
Estados en los que algunos tiempos de trabajo no cotizan para dar lugar a la prestación por desempleo, de modo que cuando el
trabajador pierde un empleo con estas características se encuentra sin protección. Por
ello el artículo 61 del Reglamento se encarga
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ANA MARÍA PÉREZ CASTILLO y JOSÉ MARÍA CARPENA NIÑO
de advertir del no cómputo a efectos de totalización de estos períodos de seguro.
Por lo que respecta al principio de conservación de la prestación, el artículo 64 permite su conservación cuando la persona se desplace a otro Estado miembro para buscar
trabajo, siempre que se haya registrado
como persona demandante de empleo y haya
estado a disposición de los servicios de
empleo guante al menos cuatro semanas
desde el inicio de la situación de desempleo15. A su vez debe registrarse en las oficinas de empleo del Estado miembro al que se
dirige así como someterse a sus procedimientos de control. El derecho a la prestación se conserva durante tres meses desde
que se ha dejado de estar a disposición de los
servicios de empleo del Estado de procedencia, pudiendo prorrogarse este plazo hasta
los seis meses. Como se puede apreciar, en
este caso el Reglamento no sólo coordina las
15
La sentencia del TJCE de 21 de febrero de 2002,
asunto Rydegard C-215/00, clarifica el carácter de estas
cuatro semanas al decir que: «Pues bien, el artículo 69,
apartado 1, letra a), del Reglamento nº 1408/71 se limita a establecer un período de, como mínimo, cuatro
semanas contadas a partir del comienzo del desempleo
durante el cual el trabajador debe haber permanecido a
disposición de los servicios de empleo del Estado competente.
La finalidad de este requisito es, sobre todo, permitir
que, antes de que un trabajador se desplace, a cargo de
un Estado miembro, para buscar un empleo en otro
Estado miembro, las autoridades del primer Estado puedan, por una parte, asegurarse de que el trabajador está
realmente desempleado y, por otra parte, ofrecerle un
empleo.
No es necesario exigir que el período de cuatro
semanas sea ininterrumpido para alcanzar dicho objetivo. Basta, por el contrario, que, después del comienzo
del desempleo, el solicitante de empleo haya permanecido a disposición de los servicios de empleo del Estado
competente durante un período total de, como mínimo,
cuatro semanas. Corresponde a las autoridades nacionales determinar, en cada caso y basándose en su Derecho nacional, el momento en que se considera que
comienza el desempleo y verificar –teniendo en cuenta
la respuesta dada a la primera cuestión– si se ha alcanzado dicha duración».
legislaciones nacionales, sino que más bien
viene a establecer un Sistema autónomo que
deben cumplir todos los Estados miembros
que deben seguir, la disposición del Reglamento, no obstante pudieran tener en sus
respectivos Sistemas una regulación distinta.
En los casos en los que el trabajador vuelve a su país de origen dentro del plazo establecido, por no haber logrado un empleo en el
país al que se dirigió, continúa percibiendo
la prestación. En los supuestos en los que su
vuelta se produce una vez transcurrido el
plazo establecido por el Reglamento, se produce la pérdida de la prestación. Esta regulación del Reglamento implica que se introduce por vía de la norma comunitaria una
nueva causa de extinción de la prestación
por desempleo no contemplada por el artículo 215 de la Ley General de la Seguridad
Social. Estamos por tanto ante otra medida
de armonización y no de simple coordinación.
El cálculo de la prestación se realiza
según la remuneración que percibía el trabajador en el puesto de trabajo perdido. Se tiene en cuenta de modo exclusivo el sueldo o
los ingresos profesionales que percibía el
interesado con motivo de su última actividad
como trabajador por cuenta ajena o por
cuenta propia en el Estado donde se solicita.
Cuando se trata de un trabajador fronterizo en situación total de desempleo, la institución del lugar de residencia tiene que
tener en cuenta los ingresos que percibía el
trabajador en el Estado miembro en que realizó su última actividad16.
16
La sentencia del TJCE de 28 de febrero de 1980,
asunto Waldemar Fellinger, C-67/79, establecía, para el
caso de los trabajadores fronterizos que «Estando así las
cosas, la disciplina a aplicar a los trabajadores fronterizos, cuando la legislación del Estado competente establece que las prestaciones de desocupación sean calculadas con base en la retribución anterior, debe colegirse
del artículo 68.1 del Reglamento 1408/71, a la luz del
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207
ESTUDIOS
En aquellos supuestos en los que las personas hayan prestado su último trabajo en
un Estado miembro distinto del Estado competente y continúen viviendo en él, deben
ponerse a disposición de los servicios de
empleo del Estado de residencia. No obstante, y como medida complementaria, pueden
ponerse a disposición de los servicios de
empleo del Estado miembro en que hayan
desarrollado su última actividad por cuenta
ajena o propia.
9. La prestación por desempleo para
mayores de 52 años, no encuentra regulación
propia en el Reglamento 883/2004, si bien
tampoco la encontraba en la norma derogada
por éste. Ha sido el Tribunal de Justicia de
las Comunidades el que ha ido delimitando el
principio general que informa esta norma y el reglamento en su conjunto. A este fin, es oportuno señalar, como
resulta en particular del noveno punto del preámbulo
del Reglamento 1408/71 en un intento de permitir la
movilidad de la mano de obra en mejores condiciones,
como se busca entre otras cosas garantizar al trabajador
que se ha quedado sin ocupación, el beneficio de las
prestaciones por desempleo prevenidas por la legislación del Estado miembro en el cual ha estado sujeto. Un
objetivo así, supone que las prestaciones por desempleo, en el Reglamento 1408/71 sean consideradas en
modo tal que no obstaculicen la movilidad de los trabajadores, comprendidos los fronterizos y que por tanto,
se quiera garantizar a los interesados prestaciones que
tengan en cuenta dentro de los límites de lo posible, las
condiciones de trabajo, y en particular la retribución
que tenían bajo la legislación del Estado miembro en el
que habían tenido la última ocupación. Tenidas en
cuenta todas estas consideraciones, se sigue que el artículo 68.1 del Reglamento 1408/71 se funda en el principio general según el cual la retribución anterior sirve
de base al cálculo de las prestaciones de desocupación
y de regla a la retribución última adquirida por el trabajador por la última actividad subordinada por él llevada
a cabo, de forma inmediatamente anterior a su inscripción en las listas de desempleo. Este principio es conforme no solamente a los imperativos de la libre circulación de trabajadores, al que se refiere el artículo 51 del
Tratado, sino también a la exigencia postulada por el
Reglamento 1408/71 de garantizar a los trabajadores
prestación de desempleo proporcionada a las condiciones salariales de las que disfrutaban en el momento en
el que comienza el estado de desocupación».
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carácter de esta prestación con vistas a establecer su inclusión o exclusión dentro del
ámbito material de aplicación del Reglamento.
Las cuestiones que se han planteado hasta el momento al Tribunal han tenido relación con trabajadores emigrantes que han
retornado. Esta prestación tiene como característica fundamental el ser financiada con
cargo exclusivo al Estado, estando vinculada
su concesión al hecho de haber cotizado a la
Seguridad Social durante un período mínimo de seis años y a la acreditación del derecho a cualquier pensión de jubilación, es
decir, tener un derecho expectante a la misma por reunir todos los requisitos necesarios
con excepción de la edad. Es por lo tanto una
prestación que se encuentra más bien dentro
del Sistema contributivo que del asistencial,
no obstante su regulación se encuentre
hecha dentro de esta última categoría.
Con base en esta auténtica naturaleza
contributiva de la prestación, el TJCE en el
asunto Martínez Losada, asuntos acumulados C-88/95, C-101/95 y C-103/95 y en el
asunto Ferrero Alvite, asunto C-320-95, ha
incluido esta prestación dentro del ámbito
material del Reglamento.
La doctrina emanada por el Tribunal de
Justicia en estas sentencias puede resumirse en los siguientes puntos:
En primer lugar y con carácter previo, la
prestación tiene la consideración de prestación por desempleo en el sentido del apartado 1 del artículo 4 del Reglamento 1408/71.
Señala también el Tribunal que el artículo 48 del Reglamento 1408/71 no es de aplicación a esta prestación, por lo que no puede
condicionarse la aplicación del principio de
totalización al requisito establecido en el
artículo de acreditar al menos, un año de
cotización en España.
El período de carencia que el interesado
debe haber cubierto para poder percibir este
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subsidio de desempleo es el determinado
por la legislación española siempre y cuando dicho período también se considere
cubierto mediante cotizaciones abonadas,
en todo o en parte, a los regímenes de Seguridad Social de otro u otros Estados miembros.
Los artículos 48 y 51 del Tratado no se
oponen, así como tampoco el Reglamento
1408/71 a que una legislación nacional exija, para la concesión de un subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos
años, que el interesado haya cotizado
durante un período de quince años a un
régimen de pensión de jubilación en uno o
varios Estados miembros. Por lo tanto, no se
trata tanto de tener derecho a un pensión de
jubilación en el Sistema de Seguridad Social
español, cuanto de haber cotizado un mínimo de quince años en cualquier Estado
miembro.
10. Prestaciones en metálico no contributivas. Por tales entiende el Reglamento
en el capítulo IX del Título III aquellas que
tienen por objeto proporcionar cobertura
adicional, sustitutoria o auxiliar de los riesgos cubiertos por las ramas de Seguridad
Social de enfermedad, maternidad o paternidad, supervivencia, vejez, accidentes de
trabajo o enfermedades profesionales, de
defunción, de desempleo, de prejubilación y
de tipo familiar, que garantice a las personas unos ingresos mínimos de subsistencia
respecto a la situación económica y social en
el Estado miembro de que se trate. Además,
su financiación debe provenir exclusivamente de la tributación obligatoria destinada a cubrir el gasto público general. Las condiciones de concesión y cálculo, por otra parte, no deben depender de ninguna contribución del beneficiario, si bien aquellas que se
concedan con el fin de completar una prestación contributiva, no por ello adquirirán la
condición de prestaciones contributivas.
Finalmente, deben figurar en el anexo X del
Reglamento.
5. PERSPECTIVAS DE FUTURO
TRAS LA APROBACIÓN
DEL REGLAMENTO 883/2004
La aprobación del Reglamento 883/2004
ha venido a corroborar el interés comunitario en materia de Seguridad Social por la
apuesta en la coordinación de las políticas de
los Estados miembros, renunciando, al
menos de momento, por la apuesta más
arriesgada de la armonización. La existencia
desde hace cuatro años de la moneda única
no ha servido para traspasar las barreras
que imponían la existencia de múltiples
monedas nacionales.
La Seguridad Social de los países miembros ha sido siempre uno de los factores
menos permeables a la acción de Bruselas.
No obstante, la incidencia que las materias
coordinadas suponen para los Estados
miembros demanda la existencia de parámetros comunes que simplifiquen los derechos
de los trabajadores que cada vez más –no
olvidemos que hoy son veinticinco los miembros de pleno derecho en la Unión–, se mueven de un Estado a otro. Las cargas financieras que esto puede suponer para Estados
receptores de mano de obra es una consideración que debe tenerse en cuenta y afrontarse de modo uniforme. Ya el Reglamento
se aventura en alguna medida propia de la
armonización como la relativa al desempleo,
donde impone medidas autónomas a las de
los propios Estados.
No puede dejarse de lado el reciente no
que los franceses dieron a la ratificación de
la denominada Constitución Europea. Esta
negativa implica un retroceso de las medidas políticas de integración y una vuelta a la
antigua concepción preconizada por Robert
Schuman según la cual las Comunidades
Europeas debían forjarse mediante realizaciones concretas y pequeñas solidaridades
de hecho.
Sin duda, la Seguridad Social constituye
un elemento en el que la solidaridad entre los
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ESTUDIOS
Estados miembros se hace más necesaria.
Todos los pasos que se den en vías a lograr
una adecuada armonización de los distintos
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Sistemas redundará en confianza de los ciudadanos de la Unión en esta institución a
veces tan alejada de sus intereses.
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RESUMEN
La Seguridad Social de los trabajadores migrantes tiene grandes implicaciones para los
Sistemas de previsión social de los Estados miembros. La reciente aprobación del Reglamento 883/2004 supone un paso adelante en la coordinación de esta materia a nivel
comunitario. En este artículo se realiza un estudio detallado del Reglamento. Por un lado
se reflexiona sobre los principios que constituyen el armazón para garantizar los derechos que los trabajadores generan en virtud de las cotizaciones efectuadas en los distintos Estados en los que trabajan, residen o transitan. El Reglamento ha supuesto la
ampliación del concepto de beneficiario, refiriéndose a los ciudadanos de la Unión, desligándose del concepto de trabajador que presidía el Reglamento 1408/71. En un segundo
momento se efectúa un análisis del ámbito material de aplicación del Reglamento considerando las prestaciones a que tienen derecho los ciudadanos de la Unión que ejercen su
derecho a la libre circulación.
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