Elementos Juridicos para la reinsercion y la paz

ELEMENTOS JURÍDICOS PARA LA REINSERCIÓN Y LA PAZ
CATALINA GONZÁLEZ ARISTIZÁBAL
CATALINA GUILLÉN MÉNDEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA
2001
ELEMENTOS JURÍDICOS PARA LA REINSERCIÓN Y LA PAZ
CATALINA GONZÁLEZ ARISTIZÁBAL
CATALINA GUILLÉN MÉNDEZ
Trabajo de grado para optar al título de
Abogadas
Director
Dr. MARIO GOMEZ JIMENEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTA
2001
CONTENIDO
pág.
1.
OBJETIVO
2.
2.1
2.2
2.3
2.3.1
2.3.2
2.3.2.1
2.3.2.2
LA AMNISTIA Y EL INDULTO
AMNISTÍA
INDULTO
ASPECTOS COMUNES
Aspecto Político
Aspecto Jurídico
Graves Motivos de Conveniencia Pública
Delitos Políticos
2
3
8
10
11
17
19
22
3.
3.1
3.2
3.3
3.3.1
3.3.2
3.3.2.1
3.3.3
3.3.4.
3.4
IMPUNIDAD
CONCEPTO DE IMPUNIDAD
LA IMPUNIDAD EN LA AMNISTÍA Y EL INDULTO
JUSTICIA, VERDAD Y REPARACIÓN
Derecho a la justicia
Derecho a la verdad
Comisiones de Verdad
Derecho a obtener reparación
La paz -derecho y deber ciudadanoLA CORTE PENAL INTERNACIONAL
37
39
43
45
51
56
58
66
69
75
4.
4.1
4.2
4.2.1
4.2.2
4.2.3
REINSERCION
CONCEPTO
ASPECTOS DEL PROGRAMA DE REINSERCION
Capacitación profesional de los reinsertados
Dirigencia empresarial
Agrupación en lugares donde efectivamente ejercían
un poder real
Conciencia de solidaridad y colaboración
PROCESO DE REINSERCION
88
88
89
89
91
92
4.2.4
4.3
1
93
94
5.
CONCLUSIONES
104
BIBLIOGRAFIA
123
ANEXOS
Anexo 1
Cuadro: Comportamientos de las diversas acciones
armadas entre 1990-1998
Anexo 2
Conjunto de Principios para la Protección y la
Promoción de los Derechos Humanos por la Lucha
Contra la Impunidad
Anexo 3
Mapas de presencia activa del conflicto armado
133
1. OBJETIVO
Por medio del siguiente trabajo, pretendemos plantear soluciones jurídicas,
viables y eficaces a la problemática que envuelve al país en cuanto al
conflicto armado interno que estamos viviendo.
Nos centraremos en los
mecanismos que se utilizan para llegar a la solución del conflicto, y los que
se pueden llegar a utilizar en un momento dado. Para esto analizaremos las
figuras de amnistía e indulto y posteriormente la reinserción de los actores
armados al margen de la ley en la vida civil. Dejaremos claro nuestra
posición en cuanto a las ventajas y desventajas que estas conllevan, y
finalmente propondremos una solución intermedia al mismo, tratando de
armonizar las pretensiones de condena por los delitos cometidos durante el
conflicto armado, es decir, la aplicación de la justicia penal, la reclamación
judicial de las víctimas, y la creación de Comisiones de Verdad, las cuales
harán posible el esclarecimiento de la verdad sobre los delitos cometidos por
todos los actores del conflicto armado, con el fin de alcanzar una paz firme y
duradera.
El reto impuesto para lograr los fines de este proyecto se ve reflejado en la
búsqueda de soluciones innovadoras respecto al manejo actual del proceso
de paz.
2. LA AMNISTÍA Y EL INDULTO
Existe en el ordenamiento jurídico penal colombiano una regla general: el
sometimiento de todos a la ley penal1. No obstante, este principio se ve
excepcionado por la posibilidad de conceder amnistías e indultos para que
quienes
hayan
quebrantado
la
ley
penal,
no
reciban
el
castigo
correspondiente. (Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 1997, pág 17)
Estamos conscientes que una de las maneras para llegar a un acuerdo de
paz, es el ofrecimiento por parte del Gobierno a los actores armados de
amnistías e indultos, como mecanismos establecidos en la legislación
colombiana con el fin de que estos acepten reinsertarse a la vida civil y así
poner fin al conflicto armado en Colombia.
Resulta evidente que “quienes pactan la paz y negocian para ellos la justicia,
son los que tienen el poder de las armas”2 y con ello buscan ejercer una
posición dominante en los acuerdos de paz con el fin de obtener impunidad
por las violaciones cometidas. De ahí, la aplicación de figuras como la
1
Nuevo Código Penal, artículo 14: “Territorialidad. La ley penal colombiana se aplicará a
toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el
derecho internacional.”
2
Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación
Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”,
Intervención de Gustavo Gallón Giraldo, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A.,
(Bogotá, 1999), pág 52.
amnistía y el indulto, las cuales consideramos importante exponer, fijando
nuestro planteamiento al respecto.
Primero, iniciaremos con la descripción de cada una de éstas dos figuras,
para luego adentrarnos en los aspectos comunes de las mismas.
2.1 AMNISTÍA
El concepto de amnistía viene de la antigua Grecia, en donde fue
utilizado después de grandes enfrentamientos y cómo señal de perdón
entre los contendientes. Precisamente, la expresión amnistía viene de la
palabra
griega
amnesia.
(“Sinónimos
de
Paz”,
ww.iteso.mx/gerardpv/inv1/Paz.html>)
En la Edad Media, la palabra abolición era utilizada para expresar lo que
hoy conocemos como amnistía. (Herria, <www.free.frespeech.org >)
La definición de amnistía establecida en el Diccionario de Paz de la
Corporación Medios para la Paz3 es la siguiente:
3
Corporación Medios para la Paz, “Para Desarmar la Palabra”, Diccionario de Términos del
Conflicto y de la Paz, Serie Periodismo, Paz y Guerra en Colombia, (Bogotá, 1999)
consultado en junio de 2001, <www.ideaspaz.org/diccionario.htm>.
“Medida tomada por el legislador, que tiene por efecto extinguir la
acción penal y suprimir una pena ya pronunciada por infracciones que
la Ley de Amnistía estime que pueden ser objeto de este beneficio. Se
considera comúnmente como una medida de olvido.”
Para complementar esta definición, otros autores como Eusakl Herria4
consideran que la amnistía es un “acto por el cual el Gobierno o el
poder público de un Estado, movido por razones políticas, anula la
relevancia penal de ciertos hechos. La amnistía, en cuanto deroga el
Código Penal, ha de revestir carácter de ley, a no ser que sea una
prerrogativa exclusivamente reservada a los jefes de Estado, en calidad
de emperadores, monarcas o presidentes de un Ejecutivo.”
Consideramos que la definición que más se ajusta al concepto de
amnistía es la planteada por la Corte Suprema de Justicia en su
Sentencia 094 de 19905, ya que contiene el aspecto más importante de
4
Herria, Eusakl, “Amnistía”, Eusakl Herria y la Libertad, consultado en junio de 2001,
<www.free.freespeech.org>.
5
“Nuestro ordenamiento constitucional, en prescripciones que datan de la Constitución de
1886 contempla esas dos instituciones especiales de carácter político [la amnistía y el
indulto], con consecuencias en el campo penal, como modalidades extraordinarias de
indulgencia, y son expresión de la facultad del poder soberano del Estado que por este
medio renuncia circunstancialmente tratándose de la amnistía, a su potestad de perseguir y
castigar los delitos en virtud de requerimientos graves de interés público y en particular por
causas de carácter político, cubriendo con el manto del olvido al hecho que en antes fue
esta figura, cual es, la extinción de la acción penal y de la pena por
delitos políticos, asimilándolo al olvido.
delictuoso, y autorizando para tal fin, la extinción de la acción penal y de la pena, por delitos
políticos...”
La amnistía puede ser propia o impropia. Propia, cuando sus beneficios
cobijan a personas sindicadas que estén siendo investigados o
juzgados por delitos políticos, caso en el cual el fiscal o juez ordenará
la cesación de todo procedimiento. Y es impropia, cuando los
delincuentes políticos respecto de los cuales ya se ha dictado sentencia
condenatoria, el juez que dictó la sentencia de primera instancia, deberá
hacer cesar la ejecución de la pena. (Afanador, pág. 18)
La amnistía se podrá conceder a: (Decreto 1943 de 1991)
1. Nacionales colombianos que hubieren sido o sean condenados
mediante sentencia ejecutoriada o que hayan sido o fueren
denunciados o procesados, por delitos de rebelión, sedición, y los
conexos con éstos, cuando hayan demostrado su voluntad de
reincorporarse a la vida civil.
2. Nacionales
colombianos
que
por
estén
por
fuera
de
las
organizaciones guerrilleras de las cuales formen o hayan formado
parte, demuestren su voluntad de reincorporarse a la vida civil.
3. A quienes confiesen, hayan sido o fueren denunciados, o estén
siendo procesados por hechos constitutivos de delitos políticos o
conexos con éstos.
4. Nacionales colombianos que no hayan cometido delitos atroces,
genocidios, homicidios cometidos fuera de combate o con sevicia o
colocando a la víctima en estado de indefensión, secuestro o actos
de ferocidad o barbarie.
La autoridad facultada por la Constitución Política de 1991, para conceder
amnistías e indultos es el Congreso de la República, mientras que el
Presidente de la República sólo tiene facultad para conceder indultos.
Al respecto, la Corte Constitucional afirmó lo siguiente: "Solamente el
Congreso, de conformidad con el artículo 150, numeral 17, puede conceder
amnistías o indultos generales. Pero la concesión de tales beneficios está
sujeta a dos condiciones: La primera, el que existan, a juicio del Congreso,
'graves motivos de conveniencia pública'; y, la segunda, que la ley
correspondiente sea aprobada ‘por mayoría de los dos tercios de los votos
de los miembros de una y otra Cámara’. Esta mayoría calificada hace parte
de la competencia misma del Congreso, razón por la cual no podría éste
conceder amnistías o indultos por las mayorías establecidas para las leyes
ordinarias. Esta es, se repite, una ley extraordinaria y excepcional."6
Sobre
la
concesión
de
amnistías
o
indultos
generales,
la
Corte
Constitucional ha sostenido invariablemente que es facultad exclusiva e
indelegable
del
Congreso
de
la
República.
Basta
citar
algunas
jurisprudencias.
En la Sentencia C-179 de 1994 de la Corte Constitucional, en la que se
analizó el proyecto de ley estatutaria sobre los estados de excepción, se
declaró inexequible el aparte del parágrafo 2º del artículo 4º que otorgaba al
Gobierno la facultad de “conceder, por graves motivos de conveniencia
pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos y conexos”.
La razón principal de la inexequibilidad consistió en ser ésta una facultad
reservada exclusivamente al Congreso y que éste solamente puede ejercer
con sujeción al numeral 17 del artículo 150 de la Constitución Política de
1991.
Es decir, si el Congreso no ejercita directamente su competencia para
amnistiar ni conceder indultos, ni la transfiere como facultad extraordinaria al
6
Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá, pág.
30.
Gobierno, éste no puede decretar dichas medidas sin que implique una
usurpación de funciones que no le corresponden por mandato constitucional.
(Corte Suprema de Justicia, Sentencia 17 de 1982, pág 153)
Sostiene además la Corte, que la facultad de conceder amnistías o indultos
generales por delitos políticos es una medida eminentemente política, que
implica interpretar la voluntad de la nación, es decir, el sentimiento de la
inmensa mayoría de los ciudadanos. Adicionalmente, sostiene que la
decisión que debe tomar el Congreso al respecto, debe ser fruto de un
amplio debate a la luz de la opinión pública.
En conclusión, solamente el Congreso de la República, de conformidad con
el artículo 150, numeral 17 de la Constitución Política de 1991, puede
conceder amnistías o indultos generales.
2.2 INDULTO
La definición de indulto establecida en el Diccionario de Paz de la Corporación
Medios para la Paz7 es la siguiente:
7
Corporación Medios para la Paz, “Para Desarmar la Palabra”, Diccionario de Términos del
Conflicto y de la Paz, Serie Periodismo, Paz y Guerra en Colombia, (Bogotá, 1999)
consultado en junio de 2001, <www.ideaspaz.org/diccionario.htm.>
“El indulto suspende la ejecución de la pena pero deja subsistir los efectos de
la condena, se entiende como una gracia que conceden los representantes del
pueblo a las personas que han cometido cierto tipo de delitos, con el objeto de
que se interrumpa la pena que les fue impuesta o de que no se les aplique.”
Nuevamente, estamos de acuerdo con la definición de la Corte Suprema de
Justicia desarrollada en su Sentencia 094 de 19908, en cuanto a que ésta
aclara que el perdón de la pena puede ser total o parcial.
El indulto se puede conceder a: (Corte Suprema de Justicia, Proceso
10297 de 1995, pág.4)
1. Nacionales colombianos que hubieren sido condenados mediante
sentencia ejecutoriada, por hechos constitutivos de delitos políticos
de rebelión, sedición y los conexos con éstos, cuando hayan
demostrado su
voluntad de reincorporarse a la vida civil.
8
“El indulto es el acto de gracia en virtud del cual se concede al delincuente el perdón de las
penas impuestas judicialmente, librándolo de su ejecución en todo o en la parte que falte al
momento de concederse la indulgencia.”
2. Los nacionales colombianos que por fuera de las organizaciones
guerrilleras de las cuales formen o hayan formado parte demuestren
su voluntad de reincorporarse a la vida civil.
3. Nacionales colombianos que no hayan cometido delitos atroces,
genocidios, homicidios cometidos fuera de combate o con sevicia o
colocando a la víctima en estado de indefensión, secuestro o actos
de
ferocidad o barbarie.
4. A
quienes
confiesen,
hayan
sido
o
fueren
denunciados
o
procesados por hechos constitutivos de delitos políticos, se les
podrá conceder la cesación de procedimiento, la preclusión de la
instrucción o resolución inhibitoria, de acuerdo al listado del
respectivo proceso penal.
Dos autoridades pueden otorgar el indulto: una, el Congreso de la República
"por mayoría de dos tercios de los votos de los miembros que componen
cada cámara"9. Y otra, el Presidente de la República que en relación con la
administración de justicia, puede "conceder -por decreto- indultos con
arreglo a la ley que regula esta facultad"10. Tanto a través de la mayoría
cualificada exigida por la Constitución Política de 1991 al Congreso, como
por la sujeción a una ley que le impone al Presidente se garantiza el uso
adecuado del indulto.
2.3 ASPECTOS COMUNES
9
Constitución Política de 1991, artículos 145,146 y 150 numeral 17.
Constitución Política de 1991, artículo 201, numeral 2.
10
La
amnistía
y el
indulto,
han sido
los
instrumentos
jurídico
institucionales fundamentales utilizados por el Gobierno colombiano
para
iniciar
o
finalizar
los procesos de diálogo y negociación de los conflictos armados
internos, originados en la confrontación político-militar con los grupos
guerrilleros
que
de
insurreccional
alguna
manera
del
amenazan
poder
con
una
toma
del
Estado. Dichas figuras tienen en común:
2.3.1 Aspecto Político
Dentro de un sistema político11, la situación de ingobernabilidad puede
verse agravada por dos circunstancias en particular: una, el nivel de
criminalidad generado por la delincuencia común en todas sus
modalidades y otra, la aparición de grupos de ciudadanos que, por la
vía armada e inspirados en alguna razón política, económica, étnica,
religiosa o de otra índole, pretendan destruir el Estado para sustituirlo
por uno que represente sus ideales.
(Afanador, pág. 7)
Para superar esta situación de ingobernabilidad agravada y desde un
punto de vista estratégico –criterios de conservación de sistemas y de
defensa de la sociedad- los gobernantes recurrirán de manera
11
Entiéndase por sistema político, el conjunto resultante de insertar en un momento
determinado un régimen político cualquiera –democracia, por ejemplo-.
diferencial a uno o varios de los siguientes tratamientos dependiendo
del tipo de actor, de sus motivaciones y de la correlación de fuerzas
existentes
en
un
momento
determinado: (Afanador, pág. 7)
1. Mejorar su respuesta a las demandas y aspiraciones ciudadanas de
tal manera que la población pueda superar sus niveles de pobreza y
marginalidad.
2. Recurrir al uso legítimo de la fuerza para someter, por la vía armada
y judicial, al delincuente o terrorista.
3. Recurrir al diálogo, a la negociación y al consenso con el contradictor
político lo que implica el uso de figuras como amnistías y indultos.
Según
la tercera opción, los gobernantes recurren entonces a un
tratamiento privilegiado del delincuente común o terrorista que fluctúa
entre el perdón y el castigo -semiindulto- con el cual se busca reducir
parcialmente la pena. (Afanador, pág. 9)
Y otra, cuando los gobernantes por razones que por lo regular se
originan en hechos coyunturales de importancia para el régimen como
la visita de personajes internacionales o la celebración de alguna fecha
conmemorativa, como por ejemplo, el Jubileo, deciden de manera
generosa y unilateral perdonarle al delincuente común el castigo que
merece -indulto-. (Afanador, pág. 9)
La tercera correspondencia puede establecerse entre un tipo de actor
político-militar cuya finalidad es derrocar a los gobernantes por medio
de las armas para transformar o destruir el sistema e implantar uno
nuevo que se ajuste a su ideología. En esta situación se podrán otorgar
amnistías o indultos. (Afanador, pág. 10)
El convencimiento de que sólo mediante la vía armada se puede acceder al
poder, inspira su rebelión a la lógica de la guerra, y a la dominación por
medios violentos. Esta confrontación armada y directa con el Estado genera,
ya no una simple turbación transitoria de la paz, sino más bien un estado de
insurgencia prolongada -Conflicto Armado Interno- de características
similares a las de una guerra civil en la cual las Fuerzas Armadas del Estado
y la política interna -diálogo, negociación- del mismo aparecen como
instrumentos esenciales para la superación del conflicto. (Afanador, pág. 10)
El primer esfuerzo del Estado estará dirigido a recuperar la paz a través
de la victoria militar dependiendo del operativo de las Fuerzas Armadas
del Estado y del tamaño y ubicación del adversario. Lo puede lograr por
el aniquilamiento físico del enemigo, si éste es un grupo pequeño con
muy baja capacidad militar y claramente ubicado. Si desaparece la
amenaza, lo puede lograr también derrotando al enemigo, sin
aniquilarlo,
pero
exigiéndole
su
desmovilización,
desarme
y
reincorporación a la sociedad. Para lo cual, resulta funcional la
concesión de los beneficios de la amnistía o el indulto ó el
sometimiento a la administración de justicia. (Afanador, pág. 10)
Sin embargo, el intento del Estado por derrotar al enemigo interior puede
derivar hacia un empate militar en el cual o los contendores ejercen un
control -militar y político- sobre partes más o menos iguales del territorio o ni
uno derrota al otro, ni éste accede al poder por las armas. El desempate en
este tipo de situaciones sólo parece posible a través de la estrategia del
diálogo y la negociación. Esta solución requiere por parte del Estado un
tratamiento privilegiado del enemigo interior, vale decir, un reconocimiento
del mismo, o bien como beligerante o bien como delincuente político lo que
implica, por un lado, el reconocimiento de la condición de igual con el fin de
evitar cualquier discriminación. Y por otro, un tratamiento jurídicamente
equilibrado. No obstante, en cualquiera de las anteriores situaciones, en la
búsqueda de soluciones negociadas, la capacidad militar continuará siendo
un factor determinante de lo que es posible exigirle al enemigo en la mesa de
negociaciones. (Afanador, pág. 11)
Esta preferencia por la negociación requiere de dos instrumentos jurídicos
institucionales fundamentales para la superación del conflicto: (Afanador,
pág. 11)
a. La amnistía, concedida al empezar y no al culminar el proceso de
negociación,
implica
la
construcción
de
un
espacio
jurídico-
institucional de reconocimiento recíproco del enemigo interno como
igual quitándole la calidad de delincuente - descriminalización- en
orden a hacer posible la negociación.
b. El indulto, por el contrario, se sigue percibiendo al enemigo interno
como un delincuente al cual se le perdonan sus penas despenalización- . Cobra mayor importancia la figura del indulto
frente a la de la amnistía, en cuanto a que el adversario se somete
al poder del Estado -aunque sin pena-, consolidándose como
autoridad suprema y soberana.
En síntesis, al amplio número de actores que pueden afectar el orden público
interno, cómo los movimientos guerrilleros -extremo de alta peligrosidad- o la
delincuencia común, corresponde una gama de tratamientos diferenciales,
desde la negociación, la ejecución judicial o la confrontación armada. No
obstante lo anterior, en la práctica, un actor socio político puede terminar
recibiendo un tratamiento criminal o un delincuente común puede recibir un
tratamiento privilegiado o finalmente un delincuente político recibiendo un
tratamiento criminal. (Afanador, pág. 12)
Finalmente, cabe anotar que la amnistía se produce en el desarrollo de dos
procesos: uno, en el de una victoria militar contundente dadas las
condiciones de desequilibrio de uno de los contendores frente al otro. En este
caso el vencedor, por lo general, busca no el aniquilamiento del vencido sino
su reinserción -desmovilizado y desarmado- a la sociedad perdonando y
olvidando sus delitos -amnistía- en orden a hacer posible la consolidación de
un determinado sistema político. Y otro, en el de un estancamiento del
conflicto en una situación de indefiniciones militares y/o políticas -empatedadas las condiciones entre los contendores en la cual no hay vencedores ni
vencidos, lo cual resulta evidente en la actualidad. (Afanador, pág. 13)
Los enormes costos en términos de vidas humanas y de desarrollo
económico que por lo general se producen en este tipo de situaciones,
inducen a un proceso de diálogos y negociaciones como instrumentos de
superación del conflicto que le exigen al Estado el reconocimiento del
enemigo como igual y el perdón y olvido -amnistía- de los delitos políticos y
conexos. (Afanador, pág. 14)
Son también dos los procesos dentro de los cuales se gesta el indulto: uno,
en el de una superioridad política, militar y jurídica del Estado frente al
delincuente político -enemigo interno- a quien, dada su ideología-, le perdona
el castigo -indulto- que merecía por su subversión según las normas del
Derecho Penal Interno. El recurso al indulto -que no a la amnistía- responde,
entonces, a un mayor grado de consolidación del poder del Estado. Y otro,
en el de un acto unilateral y generoso del Estado que, por razones
puramente coyunturales, le perdona el castigo -indulto- que merecía el
delincuente común o terrorista por sus infracciones a las normas del Derecho
Penal Interno. (Afanador, pág. 14)
2.3.2 Aspecto jurídico
La amnistía e indulto, como instrumentos jurídicos, se encuentran
consagrados en la Constitución Política de 1991 en los artículos 150 numeral
1712 y 201 numeral 213.
12
“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones: Conceder por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y
otra cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales
por delitos políticos. En caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad
civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que
hubiera lugar.“
13
“Corresponde al Gobierno, en relación con la rama judicial: Conceder indultos por delitos
políticos, con arreglo a la ley, e informar al Congreso sobre el ejercicio de esta facultad. En
Los beneficios que estos conceden consisten, según los artículos 8214 y 8815
del Nuevo Código Penal, en la capacidad que poseen para extinguir o la
acción penal y la pena -amnistía- o solamente la pena -indulto- que puedan
derivarse de un hecho descrito por el mismo estatuto como punible: rebelión
y sedición, por ejemplo.
Los beneficios de una y otra solo rigen para delitos políticos que hayan sido
cometidos con anterioridad a la fecha en que entre en vigencia la ley que los
concede. Los beneficios como tal revisten de las siguientes modalidades:
podrán ser puros y simples cuando no exigen nada a cambio, dado que se
aplicarán desde el momento mismo de la promulgación de la ley que los
concede. Por ejemplo, se otorgan los beneficios al promulgarse la ley y la
entrega de armas y reincorporación a la vida civil se efectúa en una fecha
futura. Consideramos que esto no resulta útil en la medida en que la
subversión
continuará
ejerciendo
el
poder
de
las
armas.
Serán
condicionados, en el momento en que éstos empiecen a producir efectos a
partir de la realización de un hecho futuro e incierto cuya ocurrencia eventual
se produciría con posterioridad a la ley de amnistía o indulto. Si el amnistiado
ningún caso estos indultos podrán comprender la responsabilidad que tengan los
favorecidos respecto de los particulares. “
14
“Extinción de la acción penal. Son causales de extinción de la acción penal. 3.La
amnistía propia.”
15
“Extinción de la sanción penal. Son causas de extinción de la sanción penal: 2. El
indulto, 3. La amnistía impropia.”
o indultado no cumpliera las condiciones previstas le será revocado el
beneficio. Por ejemplo, los beneficios serán otorgados una vez se hayan
entregado las armas por parte de la subversión. (Echandía Reyes, pág 286)
La amnistía y el indulto pueden exonerar a los delincuentes de la obligación
de indemnizar los perjuicios civiles (morales o físicos) causados a terceras
personas siempre y cuando el Estado asuma el pago de las indemnizaciones
a que hubiere lugar. De lo contrario, la obligación de reparación seguirá en
cabeza de los actores armados al margen de la ley. (Echandía Reyes, pág
286)
La aplicación de estos instrumentos –amnistía e indulto- a casos concretos
exige,
según
la
Constitución
Política16,
la
concurrencia
de
dos
circunstancias:
2.3.2.1 Graves motivos de conveniencia pública
Los beneficios de la amnistía o del indulto sólo pueden ser concedidos por
"graves motivos de conveniencia pública". Por una parte, se trata de una
expresión bastante vaga que le da a los gobernantes la posibilidad de
16
Constitución Política de 1991, artículo 150, numeral 17.(ver texto en pie de página no.7)
interpretar y fijar, a su acomodo, el contenido de lo que por ello deba
entenderse. Pero por otra, los limita pues guarda estrecha relación con el
concepto de “mantenimiento o restablecimiento del Orden Público -paz,
tranquilidad, seguridad, salubridad, convivencia.- necesario para el normal
desarrollo de la vida colectiva.”17 Cualquier factor potencialmente capaz de
alterar el Orden Público Interno -desde la protesta popular hasta la
insurrección armada- puede generar circunstancias particulares que el
Congreso interprete como graves conveniencia pública y con el cual justifique
el recurso a dichos instrumentos. (Afanador, pág. 15)
Las implicaciones de esto se ven relacionadas con el concepto de “grave
perturbación del orden público” establecido por la Corte Constitucional18
dentro del tema de estado de conmoción interior, en el sentido en que se
refiere a una situación que amenace y ponga en inminente peligro la
estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana.
En este caso, la grave perturbación del orden público estará determinada por
la actividad terrorista desplegada por las organizaciones criminales y su
propósito de coacción. Así, resulta indudable que la estabilidad institucional y
la seguridad del Estado se ven claramente comprometidas en situaciones
17
Sachica, Luis Carlos. Constitucionalismo Colombiano. Ed. Temis, (Bogotá, 1974), pág. 271
y 272. y Vidal Perdomo , Jaime. Derecho Administrativo, Ed. Temis, (Bogotá, 1972), pág.
160-164.
18
Corte Constitucional, Sentencia No. C-027 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara,
Bogotá, pág.23.
como las que estamos presenciando en la actualidad en materia de conflicto
armado interno.
Lo anterior, no varía si se aplica a los “graves motivos de conveniencia
pública”. En especial, porque para cumplir sus propósitos desestabilizadores
y de coacción, las organizaciones criminales han acudido a la perpetración
de acciones terroristas que afecten necesariamente el normal devenir de la
vida en comunidad, así como la realización de atentados directos contra la
integridad de las personas. (Corte Constitucional, Sentencia No. C-027 de
1996, pág.23)
El aspecto político de estos instrumentos, mencionados anteriormente, le
asigna constitucionalmente al legislador discrecionalidad para determinar en
qué casos los concede y a cuál grupo de personas deben estar dirigidos.
Pero los casos en que los concede deben ajustarse a que sea una situación
que amenace y ponga en inminente peligro la estabilidad institucional, la
seguridad del Estado o la convivencia ciudadana; y que la grave
perturbación del orden público sea coyuntural y sobreviniente, de manera
que no pueda ser conjurada por el Gobierno mediante el uso de las
atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía. (Corte Constitucional,
Sentencia No. C-027 de 1996, pág.25)
Dado que el Congreso es el que determina si existen graves motivos de
conveniencia pública para proceder a conceder el indulto y la amnistía, en él
debe reposar también la decisión acerca de cuál debe ser la extensión
adecuada de la gracia, de manera que la medida siempre responda al
resultado benéfico que se espera lograr. Es decir, el Congreso tiene la
atribución de excluir del beneficio las conductas y grupos, cuyo indulto o
amnistía no considera apropiado para el restablecimiento del orden público.
2.3.2.2 Delitos políticos
La segunda exigencia constitucional para otorgar los beneficios de la
amnistía e indulto es que se trate de delitos políticos y sus conexos.
a) Delito político propiamente tal:
La doctrina19 , desde un punto de vista jurídico, ha considerado como
políticos “aquellos delitos que han sido cometidos exclusivamente por
motivos políticos o de interés social. La palabra ‘exclusivamente’ se debe
entender en el sentido de que los motivos determinantes sean de naturaleza
política y social. Y a la vez se establece la igualdad en las sanciones para
19
Lozano y Lozano, Carlos, Elementos de Derecho Penal, Ed. Lerner, (Bogotá, 1991), pág
148 y 149.
los delitos comunes y los delitos políticos, cuando estos, a pesar de la
apariencia exterior, no sean sino delitos comunes a causa de los motivos
innobles y antisociales que los hayan determinado, o cuando el delito común
se cometa por razones políticas. En efecto: los crímenes más graves, como
el asesinato, el envenenamiento, el incendio, la destrucción por medios
explosivos, la falsificación de moneda, no se convierten en infracciones
políticas tan solo por que sus autores invoquen la influencia de la pasión
política.”
Por otro lado, la jurisprudencia20 ha reiterado que “el delito político es aquella
infracción penal cuya realización busca el cambio de las instituciones o
sistemas de Gobierno para implantar otros que el sujeto activo,
generalmente caracterizado por su espíritu altruísta y generoso, considere
más justos.”
Haciendo una diferencia entre el delito común y el delito político, por su
aspecto subjetivo, en el primero la persona realiza el hecho basado casi
siempre por motivos innobles, maldad y con fines de venganza.
En el
segundo, la persona se ve influenciada por motivos políticos, sociales y de
interés general con miras a obtener un cambio real en las instituciones del
20
4.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso 10297 de 1995, Bogotá, pág
Estado. (Corte Suprema de Justicia, Proceso S9898 de 1994, pág.5)
También la Corte se ha referido al tema en el siguiente sentido: "La
Constitución distingue los delitos políticos de los delitos comunes para
efectos de acordar a los primeros un tratamiento más benévolo con lo cual
mantiene una tradición democrática de estirpe humanitaria, pero en ningún
caso autoriza al legislador, ya sea ordinario o de emergencia para establecer
por vía general un tratamiento más benigno para cierto tipo de delitos
comunes, con exclusión de otros."21
Las características del delito político son: (Corte Suprema de Justicia,
Proceso S9898 de 1994, pág.5)
1. Envuelve siempre un ataque a la organización política e institucional
del Estado.
2. Se ejecuta buscando siempre una trascendencia social y un impacto
político.
3. Se efectúa en nombre y representación real o aparente de un grupo
21
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso S9898 de 1994, Bogotá,
pág.6.
social o político.
4. Se inspira en principios filosóficos, políticos y sociales determinables.
5. Se comete con fines reales o presuntos de reivindicación socio política.
En este sentido, es decir, en materia de conflicto armado, serán
políticos los delitos ejecutados con el propósito de mantenerse en el
poder, de defenderlo de cualquier agresión, de conseguirlo, de
transformarlo, de destruirlo o simplemente de aprovecharse de él. Tal
es el caso de los delitos contra el régimen constitucional -rebelión,
sedición, asonada y sus conexos-.
De manera general, existen además, otros que por su misma naturaleza
son considerados como delitos políticos por que atentan contra la
institucionalidad del Estado, pero que no han sido vinculados al
conflicto armado dada la ausencia de pronunciamiento legal por parte
del Congreso. Es por esto que la doctrina se ha pronunciado al
respecto afirmando que se consideran además de la rebelión y la
sedición como políticos los delitos electorales -fraude, violencia,
alteración, compra y venta de votos, etc.-; los los delitos contra la
administración
pública
-peculados,
concusión,
cohecho,
enriquecimiento ilícito, abusos de autoridad, etc.-; y los delitos contra
la administración de justicia -falsas denuncias o testimonios, fuga de
presos, encubrimiento, etc.-. Ninguno de ellos podría ser considerado
independientemente de su relación con el ejercicio del poder político ya
sea por su misma naturaleza o por la naturaleza del actor que lo ejecuta.
(Afanador, pág. 16)
La Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente: "…no puede sostenerse
que exista en la Constitución una autorización ilimitada al legislador para dar
un tratamiento privilegiado a los llamados delincuentes políticos. Por el
contrario: el trato favorable a quienes incurren en delitos políticos está
señalado taxativamente en la propia Constitución. Por lo mismo, el legislador
quebranta ésta cuando pretende legislar por fuera de estos límites, ir más
allá de ellos.”
(...)
“Cabe anotar que ni la Constitución ni la ley definen o enumeran los delitos
políticos. Suelen considerarse delitos políticos en sí, en nuestra
legislación, los de rebelión y sedición.”22 (lo subrayado es nuestro para
22
Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 1997, Bogotá, M.P.Jorge Arango Mejía y
Eduardo Cifuentes Muñoz, pág.28.
anexar la definición de estos delitos)23
Consideramos que el trato favorable que se le da a los delitos políticos es
excepcional y por lo tanto su interpretación debe ser restrictiva, sin embargo
al no estar definidos ni en la Constitución Política de 1991 ni en la ley, y solo
algunos en la jurisprudencia como la rebelión y la sedición, se ve ampliado el
margen de aplicación de los mismos. Esto permite una mayor libertad de
negociación en el proceso de paz en cuanto a que faculta al Estado para
otorgar un mayor número de concesiones de amnistías e indultos sobre
diferentes delitos políticos y por otro lado, hace posible la exigencia de la
inclusión de un mayor número de delitos amnistiables e indultables por parte
de las fuerzas armadas al margen de la ley dentro de un acuerdo de paz, a
costa de un alto grado de impunidad.
b) Delitos conexos
23
Nuevo Código Penal, artículo 467: “Rebelión. Los que mediante el empleo de las armas
pretendan derrocar al Gobierno nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o
legal vigente, incurrirán en prisión de seis (6) a nueve (9) años y multa de cien (100) a
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”
Artículo 468: “Sedición: Los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir
transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, incurrirán
en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos
mensuales vigentes.”
La amnistía y el indulto no solo se aplican para los delitos políticos en
particular sino que además en conexión con estos, pueden cometerse otros
que en principio se les otorgaría el tratamiento de delitos comunes, pero que
por consecuencia de este vínculo, adquieren la condición de conexos y
podrían llegar a recibir el trato favorable y excepcional que se otorga a los
delitos políticos. (Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 1997, pág.29)
La palabra conexidad, en materia penal, se utiliza para señalar el nexo lógico
que une, ata o vincula un delito a otro. Los elementos requeridos para
configurar la conexidad han sido analizados por la jurisprudencia y la
doctrina, concluyendo que ésta debe determinarse si aquellos delitos se
dieron en los hechos constitutivos por los cuales se procesa a una persona
determinada. (Consejo de Estado, Radicación 1086 de 1998, pág. 58)
La conexidad del delito político debe ser declarada en sentencia o solicitada
por la persona interesada. El artículo 54 de la Ley 104 de 1993 establece lo
que se debe tener en cuenta para determinar la conexidad cuando esta no es
declarada en sentencia: a. el acervo probatorio que obra en el respectivo
proceso; b. las certificaciones expedidas para el efecto por las autoridades
competentes; c. cualquier otra información pertinente que se adjunte a la
solicitud.
c) Delitos no conexos con los políticos
Las leyes de amnistía e indulto por lo general consagran alguna excepción y
no otorgan los beneficios referidos a delitos como el secuestro, el homicidio
fuera de combate, en estado de indefensión de la víctima o ejecutado con
"ferocidad y barbarie". 24
Anteriormente, el secuestro se incluía como amnistiable o indultable, pero la
Corte Constitucional se manifestó contrariamente al respecto declarando
constitucional el artículo 14 de la Ley 40 de 1993: " El tenor del artículo está
conforme con la filosofía que inspira a la Carta de 1991, que se funda en
el respeto a la dignidad humana, en la solidaridad de las personas y en la
prevalencia del interés general. Sería un contrasentido que el Estado
Social de Derecho -que considera a la persona humana como fin en sí
misma -relativizará la dignidad humana y llegará a beneficiar con la
amnistía o el indulto al autor de un delito de lesa humanidad, como es el
caso del secuestro. El secuestro es un atentado directo contra la esencia
del hombre y vulnera, de manera grave, inminente, injustificada y con
24
Ley 104 de 1993, artículo 48, tercer inciso: “No se aplicará lo dispuesto en este Título con
relación a delitos atroces, genocidios, homicidios cometidos fuera de combate o con sevicia,
o colocando a la víctima en estado de indefensión, secuestro o actos de ferocidad y
barbarie.”
secuelas irreversibles, la personalidad de la víctima -y en ocasiones la de
sus familiares y allegados más íntimos-."25
En cuanto al delito del secuestro como grave motivo de conveniencia
pública, la Corte Constitucional se ha manifestado al respecto afirmando
que: "Las razones de conveniencia no pueden llegar en este caso hasta
desconocer la existencia de la pena, por cuanto ésta constituye lo justo, es
decir, lo que se merece; ello equivaldría a dejar de aplicar la justicia,
hipótesis que riñe con los principios elementales del Estado de Derecho, que
se funda en la legitimidad y eficacia del orden social, el cual, a su vez, se
inspira en la justicia como valor superior. Exonerar, de la pena a quien haya
participado en el delito de secuestro, es, a todas luces, un acto
desproporcionado y por ello mismo viciado de injusticia. No puede el Estado
dejar de imponer la pena que en justicia se debe, puesto que al omitir su
acción punitiva en casos de delitos de lesa humanidad, su respuesta
jurídica ante el hecho delictivo sería desproporcionada, es decir, injusta, y el
Estado, por esencia, jamás está legitimado para incurrir en injusticia por
omisión." 26
25
Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá,
pág. 24.
26
Corte Constitucional, Sentencia C-069 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá,
pág. 24.
En cuanto al homicidio cometido fuera de combate, no podrá considerarse
como delito político ya que no cumple con los requisitos esenciales para verse
cobijado por los beneficios que este otorga. Es decir, para que sea considerado
como delito político deberá ser un homicidio cometido en combate. Dentro de la
órbita de los delitos que el legislador denomina políticos, el término “combate”
hace alusión a la lucha armada que tienen los rebeldes o sediciosos contra las
fuerzas públicas del Estado. Deberá éste contener un ánimo insurreccional
contra las instituciones y una connotación política. Adicionalmente, deberá
verse reflejado el ánimo o voluntad de reincorporarse a la vida civil por parte
del interesado. (Corte Suprema de Justicia, Proceso 10297 de 1995, pág.5 y 6)
Es por esto importante tener claridad, en cuanto a que se necesita analizar
cada caso en concreto para determinar si el subversivo cometió el homicidio
dentro o fuera de combate. La Corte Suprema de Justicia al referirse al caso de
las Milicias Populares afirma lo siguiente: “La circunstancia de haber
pertenecido a una agrupación de las llamadas Milicias Populares, que en el
caso concreto ni siquiera se pudo establecer cuál era, no significa que todo
acto criminal que cometa el afiliado debe ser considerado como objetivo de la
organización, pues bien es sabido que dentro de estas bandas hay miembros
cuya actividad habitual es prestar sus servicios como sicarios, y actuar en
distintas actividades criminales”.27
En cuanto a los actos de ferocidad o barbarie, la Corte Suprema de Justicia al
referirse a un ataque terrorista propagado contra la población de Robledo en
27
4.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso 11379 de 1996, Bogotá, pág.
Medellín, afirmo que: “Son actos de ferocidad o barbarie los que reprueba el
Derecho Internacional Humanitario o derecho de gentes, precisamente por
evidenciar crueldad innecesaria en los procedimientos y los medios utilizados,
o por comportar hostilidad, padecimientos, atemorización y exposición a daños
también innecesarios a los niños, mujeres, personas débiles o impotentes, y en
general a toda la población civil.”
(...)
“Todo comportamiento que exceda sus manifiestas prohibiciones, se tendrá
como cruel e inhumano, o tocado de ferocidad y barbarie, en los términos que
tradicionalmente han utilizado las leyes sobre beneficios por delitos políticos.”28
Nuestro punto de vista radica en el concepto de lesa humanidad29, en cuanto
a las razones que tiene el legislador para excluir estos delitos como no conexos
28
Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso 12051 de 1996, Bogotá,
pág 10.
29
Se entienden así a los actos cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o
sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque mediante el
asesinato, el exterminio, la deportación o traslado forzoso de población, la encarcelación o
otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho
internacional, la tortura, la violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable,
persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos,
raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos u otros motivos universalmente
reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, desaparición forzada,
otros actos inhumanos similares que causen intencionalmente grandes sufrimientos o
atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. (Anello, Carolina,
“Tribunal Penal Internacional, consultado en octubre de 2001, <www.derechos.net>)
de los delitos políticos y por lo tanto no susceptibles de los beneficios
otorgados por la amnistía y el indulto, radica en. El efecto de inestabilidad
social que generan estos delitos, sumados a la amplia gama de derechos
fundamentales y la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, que se
ven violados por la comisión de los mismos, ameritan la calificación de delitos
atroces y crímenes de lesa humanidad.
La Constitución Política de 1991 traza los lineamientos básicos de lo que
quiere que sea el Estado, consagra los derechos de las personas y los
mecanismos adecuados para defenderlos. Es la estructura legal que rige
todas las conductas al interior del conglomerado social. Dicha estructura
tiene sus fundamentos en una serie de principios preexistentes, los cuales
son inherentes a la naturaleza humana. El constituyente primario les otorga
un reconocimiento normativo. (Hernández, “Conferencia”)
Una de las características más importantes de la Constitución Política de
1991, consiste en la introducción que hace a nuestro ordenamiento jurídico,
respecto de los derechos fundamentales. Si bien se plasma por primera vez
en nuestra normatividad, no debemos perder de vista el hecho de que es un
concepto que se deriva de principios y valores preexistentes en la naturaleza
humana.
Los derechos fundamentales son aquellos que se derivan de la esencia del
ser humano y que resultan indispensables para lograr una convivencia justa y
pacífica entre todos los individuos. (Hernández, “Conferencia”)
La Constitución Política de 1991, no pretende ser un catalogo taxativo de
estos derechos, es solo enunciativo y en ese sentido debemos reconocer la
existencia
de
otras
normatividades,
como
los
son,
los
tratados
internacionales y las declaraciones que consagren protecciones y garantías a
lo derechos fundamentales. (Hernández, “Conferencia”)
Dentro del Estado Social de Derecho, el Estado colombiano deja de ser, con
la introducción de este concepto, un régimen estrictamente normativo para
convertirse en un estado depositario de la fe pública, el cual se preocupa por
la búsqueda del bien común y por el aspecto humano que rige la convivencia
entre
los
individuos
del
conglomerado
social.
(Durán,
<http://utal.org/movimien11c.htm>)
El Estado Social de Derecho es la vía para la realización de las libertades,
procura satisfacer las necesidades vitales básicas de los individuos, sobre
todo de los más débiles. Distribuye los bienes y servicios de una forma tal
que busca mejorar la calidad de vida de sus habitantes. Además, es el
estado de la integración social en la medida en que pretende conciliar los
intereses de la sociedad. En ese sentido, esta clase de Estado, introduce la
existencia de los derechos fundamentales individuales como el pilar del
nuevo constitucionalismo. (Durán, <http://utal.org/movimien11c.htm>)
Como conclusión, el Estado Social de Derecho se fundamenta en la
interacción entre el Estado y la sociedad, basado en la solidaridad, el respeto
y la dignidad humana. Por lo tanto estos derechos deben ser garantizados
dentro del conflicto armado.
Esto armoniza con las normas del Derecho Internacional Humanitario30,
debido a la obligatoriedad que este impone a todas las partes que participen
en un conflicto armado. No es legítimo que un actor armado irregular o una
fuerza armada estatal, consideren que no tienen que respetar en un conflicto
armado las normas mínimas de humanidad, puesto que la fuerza normativa
del Derecho Internacional Humanitario deriva de la universal aceptación de
sus contenidos normativos por los pueblos civilizados. (Corte Constitucional,
Sentencia No. C-225 de 1995, pág 76)
Así, el Protocolo II de Ginebra señala que es necesario garantizar una mejor
30
“Ordenamiento jurídico que contiene normas que limitan el derecho de las partes en
conflicto a elegir libremente los medios y métodos utilizados en combate, así como
disposiciones encaminadas a proteger a las víctimas y a los bienes susceptibles de verse
afectados por un conflicto armado”. (Corte Constitucional, Sentencia C-574 de 1992, M.P.
Ciro Angarita Barón, Bogotá, pág 10)
protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales, pues
este busca disminuir los estragos de la guerra imponiendo a las partes
enfrentadas la protección de la dignidad y los derechos de la persona
humana. Esto armoniza plenamente con los principios constitucionales, en
especial con el valor que funda la institucionalidad colombiana, cual es el
respeto por la dignidad humana y el reconocimiento de la primacía de los
derechos fundamentales de las personas. (Corte Constitucional, Sentencia
No. C-225 de 1995, pág 94)
Es por esto que las situaciones donde se presente una clara violación a los
derechos fundamentales y el Derecho Internacional Humanitario, el homicidio
fuera de combate y el secuestro, entre otros deberán someterse a las
exigencias de tratamiento humanitario derivadas del Derecho Internacional
Humanitario y de la legislación interna del país.
Finalmente, al considerarse como delitos atroces, no existe justificación para
considerarlos como delitos políticos, ni que sean excusados por motivación
alguna, pues contra el ser humano como sujeto de derecho universal, no
pueden haber actos de esta naturaleza que sean legitimados.
3. IMPUNIDAD
Una vez analizados las figuras de amnistía y indulto como mecanismos para
llegar a un eventual acuerdo de paz, con los cuales se generan la extinción
de la acción penal y la pena –amnistía- y por otro lado solo la pena –indulto-,
resulta claro y evidente que la aplicación de estas favorecen en cierto grado
la impunidad.
Se introduce el concepto de impunidad en el desarrollo de este trabajo,
puesto que la consideramos como un obstáculo para alcanzar la paz en
Colombia. Es evidente que uno de los temas que se debaten en la mesa de
negociación, son las consecuencias jurídicas derivadas de la firma de la paz,
en cabeza de las Fuerzas Públicas del Estado que han cometido violaciones
a los derechos humanos y de todos los actores armados del conflicto, que
han violado los derechos fundamentales y el Derecho Internacional
Humanitario.
Resulta importante definir las diferencias entre Derecho Internacional
Humanitario y derechos humanos. El Derecho Internacional Humanitario
regula las hostilidades internas y se aplica y obliga por igual a todas las
partes del conflicto, como las fuerzas de seguridad del Estado, grupos
armados disidentes y los correspondientes agentes y quienes asuman dicha
condición. Es aplicable en tiempo de conflicto armado internacional, así como
nacional. En contraposición, las normas de derechos humanos generalmente
sólo se aplican a una de las partes del conflicto: el Estado y sus agentes. Son
aplicables en todo tiempo y lugar. (Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, <www.cidh.oas.org.com>)
Una vez analizados los derechos que se pueden violar dentro del conflicto
armado, nos enfocaremos en las consecuencias jurídicas (impunidad)
derivadas de la amnistía y el indulto.
El artículo 2 de la Constitución Política de 1991 al definir los fines esenciales
del Estado, consagra entre ellos el deber de asegurar la convivencia pacífica
y la evidencia de un orden justo. Resulta contrario a estas dos finalidades,
una norma (de amnistía o de indulto) que permita otorgar beneficios a los
delitos políticos, pues establece un privilegio inaceptable para quienes
incurren en delitos de rebelión o sedición y sus conexos: el violar
impunemente las normas penales. Esa causal de impunidad es un privilegio
injustificado en relación con todas las demás personas que respetan la
Constitución Política de 1991 y la ley, puesto que si ellas incurren en algún
delito, sí están sujetas a pena, a diferencia de lo que ocurre con aquellos que
se ven cobijados por la comisión de delitos políticos. (Corte Constitucional,
Sentencia C-456 de 1997, pág 8)
“La exclusión de la pena que concede el legislador ordinario, referida a los
hechos punibles cometidos en combate, tiene el efecto de crear una zona
franca a la acción delictiva por fuera de todo el control del Estado. Allí es
patente la renuncia que el Estado hace a su ius punendi y, por consiguiente,
se hace visible el olvido del deber de protección que le incumbe respecto de
los derechos fundamentales.”31
Los móviles políticos de los que cometen estos delitos, adquieren una
jerarquía
superior
a
la
de
cualquier
derecho
fundamental.
(Corte
Constitucional, Sentencia C-456 de 1997, pág 26)
Es por esto necesario entrar a definir el concepto de impunidad en el
contexto penal referido a la amnistía y el indulto.
3.1 CONCEPTO DE IMPUNIDAD
Tal vez uno de los términos más difíciles de definir desde el punto de vista
legal es la impunidad, por ello consideramos indispensable iniciar con un
31
Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía y Eduardo
Cifuentes, Bogotá, pág 24.
análisis sobre la punibilidad como el lado opuesto a la impunidad.
La punibilidad es la potestad en cabeza del Estado que jurídicamente le
permite imponer una sanción legal a quien se determine como responsable
de la comisión de un acto contrario a la ley. Dicha potestad punitiva
constituye el fundamento de la pena. “La función punitiva es la potestad del
Estado para ejercer un control social a través de la supresión o limitación de
bienes fundamentales”.32
La punibilidad se concreta en la imposición de la pena. La pena es la
supresión o coartación de un derecho personal que el Estado impone por
medio de su rama jurisdiccional al sujeto imputable, aquel que ha sido
declarado responsable por la comisión de un hecho punible. Con la
imposición de la pena se busca reparar el daño cometido, prevenir la
continua comisión de delitos, proteger la sociedad y resocializar a la persona
que incurrió en la comisión del hecho delictuoso. De ahí que existan
pluralidad de penas o sanciones acordes a la gravedad y grado de
culpabilidad de los hechos punibles. (Reyes Echandía, pág 245)
Por lo tanto, la impunidad es el fenómeno por medio de cual se deja sin
32
Beccaria, Cesare, De los delitos y las penas, Ed. Latinoamericana: Universidad Externado
de Colombia, (Bogotá, 1995), pág. 8
castigo a culpables de crímenes o delitos, que afectan a los individuos y a los
grupos sociales. Es toda situación objetiva de tolerar y dejar intactas las
estructuras y actitudes que han hecho posibles estos delitos, eludiendo su
responsabilidad. (Portillo, <www.derechos.org/kaoga/iii/cepeda.html>)
La impunidad no es sólo la falta de sanción o castigo sino además la
ausencia de un juicio de la verdad y de la reparación, factores todos
indispensables para llegar a la reconciliación nacional.
Los efectos de la impunidad son: (Naciones Unidas, et al, pág 262-283)
1. Esta constituye el impedimento máximo para hacer justicia ya que implica
la ausencia total o parcial de la pena o castigo a quien se determine como
responsable de la comisión del hecho delictuoso.
2. En cuanto a la impunidad aplicable al Estado: “Por impunidad se entiende
la inexistencia, de hecho o derecho, de responsabilidad penal por parte de
los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de
responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda
investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y en caso
de ser reconocidos culpables”. 33
3. Implica falta de persecución y castigo a los responsables de violar la ley
penal. Se constituye en el premio para aquellas personas que cometen actos
penales ilícitos y no son sancionados por estos. De ahí, que la impunidad se
convierta en un incentivo más para delinquir, pues los autores del delito
pierden el temor de volver a realizarlos puesto que conocen de antemano la
ausencia de punibilidad.
4. Convierte al derecho penal en una ilusión social en donde las normas se
quedan plasmadas en un papel sin ser aplicadas a los autores de los hechos
punibles. Así mismo, la impunidad conlleva a la ausencia de control social en
donde la libertad individual se encuentra sin límites que la repriman,
impidiendo una adecuada convivencia social. Con la impunidad aflora “el
ánimo despótico de cada uno de los hombres de volver a sumergir en el
antiguo caos las leyes de la sociedad”.34
33
Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación
Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”,
Intervención de Louis Joinet, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá, 1999),
pág 263.
34
Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación
Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”,
Introducción –Texto elaborado por las entidades organizadoras del seminario-, Ed.
Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá, 1999), pág 15.
5. Pone en peligro la estabilidad del Estado al igual que su seguridad, puesto
que el responsable del hecho punible sigue causando nuevos daños, cada
vez mayores, a los ciudadanos.
6. Es un fenómeno generador de violencia porque permite la comisión de
hechos delictivos sin consecuencia alguna, conllevando a la creación de un
espejismo en donde por un lado la ley penal sanciona dichas conductas y por
el otro pareciere que estuvieran legitimadas por el Estado, ya que sus
normas no son aplicadas.
7. De igual manera, constituye un incentivo a la venganza privada. Si las
víctimas del hecho delictuoso no se ven respaldadas y apoyadas por el
Estado Social de Derecho, se verán obligadas, injusta y equivocadamente, a
impartir por sí mismas el castigo que consideren necesario y proporcionado
al daño causado con el delito. En ese sentido la justicia y la imposición de
sanciones no estaría en cabeza del aparato jurisdiccional penal del Estado
sino en cada individuo del conglomerado social.
3.2 LA IMPUNIDAD EN LA AMNISTÍA Y EL INDULTO
Si bien el otorgamiento de amnistías e indultos constituyen un incentivo para
lograr el acuerdo de paz entre las partes del conflicto armado, no lo es así
para sus víctimas, quienes exigen justicia por las violaciones de las cuales
han sido objeto. “No existe reconciliación justa y duradera si no se satisface
efectivamente la necesidad de justicia”. 35
La criminalidad política no debería estar excluida de sanción penal. El móvil
político no puede ser suficiente para declarar la impunidad de los hechos
punibles que atentan contra el régimen constitucional. Dejar impune la
muerte de una víctima es el precio que se paga para que el combatiente
político pueda imponer su ideología y aspirar a que esta tenga en la sociedad
un impacto relevante. La política, ya sea ejercida bajo el poder de las armas
o bien sin el uso de estas, no debe estar por encima de la persona humana.
(Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 1997, pág 35)
Sin embargo, la legislación penal por medio del reconocimiento de la
amnistía y el indulto, brinda espacios de impunidad al excepcionar la
posibilidad de ejercer una acción penal y de imponer un castigo para los
delitos políticos.
Aunque la sanción aplicable a los delitos políticos no está definida en la
35
Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación
Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”,
Intervención de Louis Joinet, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá, 1999),
pág. 262.
Constitución, por tratarse de una materia que le corresponde determinar al
Congreso, y que no puede éste mediante una ley ordinaria, distinguir los
delitos políticos de los comunes solamente a través de la impunidad.
“La finalidad de la ley consistente en enmarcar una distinción entre los delitos
políticos y los comunes, cuando ella se persigue a través de la creación de
una causal de impunidad, viola la constitución, puesto que de manera
irrazonable y desproporcionada incide en los derechos fundamentales de las
víctimas, para las cuales el Estado, llamado a protegerlas, deja de existir, a
esto equivale la restricción de su poder punitivo.”36
El efecto que genera la exclusión de la sanción (impunidad), es la
legitimación de la violencia mediante el uso de móviles políticos, en cuanto a
que se otorga por parte del ordenamiento penal un permiso para su uso,
renunciando por parte del Estado al ius punendi. (Corte Constitucional,
Sentencia C-456 de 1997, pág 37)
3.3 JUSTICIA, VERDAD Y REPARACIÓN
Con el prolongamiento del conflicto armado, se han incrementado cada vez
36
Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía y Eduardo
Cifuentes Muñoz, Bogotá, pág 36
más las violaciones atroces contra los derechos fundamentales, los derechos
humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Y tal vez por eso es que
estamos aquí frente al debate sobre la necesidad de llegar a un acuerdo de
paz, sin que ello implique para las víctimas del conflicto armado la renuncia al
derecho de justicia y a la verdad sobre los hechos cometidos durante el
mismo.
La reconstrucción de una sociedad debe tener unos cimientos fuertes que a
futuro no logren derribarla, por lo cual los acuerdos de paz deben establecer
medidas destinadas a enfrentar la impunidad con el fin de que la justicia
penal y la verdad sean garantizados dentro del Estado Social de Derecho.
De todo ello, se desprende la necesidad de atacar la impunidad y emprender
la búsqueda por un fortalecimiento de las instituciones devolviéndole a los
colombianos la credibilidad sobre la eficiencia de los órganos estatales.
De la concepción que tengamos del Estado, de la sociedad civil y del poder
dependerá la forma como concibamos la justicia. En un Estado democrático
el aparato judicial no puede ser un sistema débil, debe ser fuerte y garantista
de los derechos fundamentales y de los derechos humanos. Sin embargo, la
realidad colombiana es otra, pues revela que los esfuerzos por alcanzar la
paz no han tenido éxito para “enfrentar con justicia y eficacia la situación de
crisis y violencia que afecta gravemente y en forma continua y prolongada,
los derechos fundamentales de la población”.37
En cuanto a la violación de derechos humanos por parte de las Fuerzas
Públicas del Estado, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en
su tercer informe,
afirma: “Sólo el arbitraje de la ley y la percepción de
justicia pueden romper el círculo vicioso de la impunidad, restablecer el orden
público y garantizar la no repetición de estas atrocidades”38, siendo clara en
cuanto a que el proceso de paz y la reconciliación nacional deben descansar
sobre la verdad, justicia y reparación. Se debe buscar un ámbito propicio
para poder esclarecer las violaciones de los derechos humanos durante el
conflicto armado, al igual que un proceso para juzgar a sus responsables
seguido de la puesta en práctica de una sanción legal y por último la
reparación de los daños causados a las víctimas. (Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, <www.cidh.oas.org >)
Según esta Comisión, la tasa de impunidad es aún mayor en relación con los
delitos que entrañan violaciones a los derechos humanos, lo que determina
37
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de Estados Americanos,
“Tercer informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia”, consultado en
febrero de 2001,<www.cidh.oas.org>.
38
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de Estados Americanos,
“Tercer informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia”, consultado en
el incumplimiento por parte del Estado de sus responsabilidades y una
negación de justicia a las víctimas y/o a sus familiares. Las organizaciones
de derechos humanos afirman que prácticamente el 100% de los delitos que
entrañan violaciones de derechos humanos quedan impunes. Esta comisión
dice estar consciente de que solo en muy pocos casos reciben condenas
penales los agentes del Estado responsables de violaciones de derechos
humanos.
Surge de la necesidad por alcanzar la paz en Colombia, el anhelo en cada
colombiano por vivir en un Estado en donde sus derechos fundamentales
como la vida, honra, educación, familia, igualdad y libertad sean respetados
por todos y protegidos por una justicia transparente e imparcial. “Son fines
esenciales del Estado, entre otros, promover la prosperidad en general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en la Constitución”.39
En Colombia, no solo existe la obligación en cabeza del Estado de proteger
los derechos fundamentales, sino además de garantizar el Derecho
Internacional Humanitario y los derechos humanos, puesto que su fuerza
normativa se deriva de la aceptación de todos los tratados debidamente
febrero de 2001,<www.cidh.oas.org>.
Constitución Política de 1991, artículo 2.
39
aceptados por nuestro Estado que consagren aquellos principios mínimos de
humanidad, los cuales no pueden ser desconocidos en una situación de
conflicto. Son pues verdaderos principios y normas situadas al mismo nivel
de la Constitución Política de 1991.
En este sentido, las partes enfrentadas en un conflicto armado, ven limitados
los medios legítimos de combate en función de la protección de la persona
humana. Con la obligatoriedad del Derecho Internacional Humanitario, éste
se impone a todas las partes que participen en un conflicto armado y no solo
a las Fuerzas Armadas del Estado. No puede entonces la justicia excusar la
comisión de conductas que vulneren la naturaleza humana como los
homicidios arbitrarios, las torturas, tratos crueles, y las desapariciones
forzadas, entre otros.
En especial, cuando se ejercen sobre aquellas
personas no combatientes dentro del conflicto armado. Es así como las
Fuerzas Armadas del Estado y las fuerzas al margen de la ley, harán
distinción entre la población civil y los combatientes, para no convertirlos en
objetivo militar del conflicto armado. De no ser así, lo convertiría en actor del
mismo con lo cual lo expondría a ataques militares de la contraparte. (Corte
Constitucional, Sentencia C-225 de 1995, pág 1-25)
La población civil colombiana, en especial aquellas personas que habitan en
el campo donde en muchos lugares no hay presencia del Estado, se han
convertido en objetivo militar indistintamente de cada una de las fuerzas
armadas involucradas en nuestro conflicto, ello debido a que la posibilidad de
sobre vivencia y permanencia en el territorio es aceptando el dominio y las
condiciones impuestas por algunos de los actores armados que ahí ejercen
algún control.
Las cifras de las víctimas de infracciones graves al Derecho Internacional
Humanitario, muestran (ver Anexo Uno) que los actores armados más que
confrontarse entre sí, están orientando sus acciones contra civiles, motivados
por la creencia de que eliminando la base social del adversario logran
mayores ventajas militares y estratégicas, y detrás de estas acciones se
atenta cada vez más contra los derechos. Estas cifras muestran las graves y
profundas infracciones que ha causado la guerra en nuestro país. No se
puede olvidar que detrás de cada persona hay una vida, una familia y una
integridad.
Ninguno de los actores armados del conflicto está respetando los principios40
que regulan la conducción de las acciones armadas. Cada actor está
decidiendo arbitrariamente sus objetivos militares y cualquier método que
permita alguna ventaja sobre el adversario, se legitima con los ideales
perseguidos. Por ejemplo, ataques terroristas, tomas guerrilleras, secuestros
40
Pictet, Jean, “Desarrollo y Principios del Derecho Internacional Humanitario”, consultado
en agosto de 2001, <www.icrc.org>.
masivos, collar bomba, minas quiebra patas,etc.
3.3.1 Derecho a la justicia
La necesidad de lograr acuerdos de paz, no puede implicar la renuncia a la
justicia penal y a la verdad sobre los hechos ilícitos cometidos por las
diferentes partes del conflicto armado, en especial sobre aquellas
atrocidades que atentan flagrantemente contra los derechos fundamentales y
humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Primero, porque si se
renuncia al derecho a la justicia, se acepta la impunidad, se renuncia al
derecho a ser compensado por el delito cometido y se abre paso para que
este se vuelva a cometer. Segundo, porque consideramos que el derecho a
la verdad tiene el carácter de ser conexo con el derecho fundamental de
justicia. En esa medida, solo mediante la administración de justicia, en
específico
mediante
un
proceso
penal,
se
podrán
establecer
las
circunstancias y motivaciones que rodearon el hecho punible, y a través de
las pruebas poder reflejar la verdad en la sentencia o decisión final.
Adicionalmente, según el preámbulo de la Constitución Política de 1991, el
nuevo orden constitucional tiene como valor fundamental entre otros, la
justicia, la cual garantiza un orden político, económico y social justo. La idea
de justicia se ve reflejada en gran parte de la normatividad constitucional que
se construye a partir del reconocimiento de un Estado Social de Derecho.
(Corte Constitucional, Sentencia C-416 de 1994, pág.7)
Al renunciar al derecho de justicia, se está impidiendo la reacción del Estado
ante el delito y por ende su represión o castigo.
El derecho a la justicia penal, no sólo implica la imposición de la pena sino
además el derecho a la verdad, puesto que las víctimas tienen la necesidad
emocional de establecer la realidad sobre los hechos y el derecho a que se
les reparen los daños causados y a que se establezca una garantía frente a
la no repetición de estas violaciones. Esta búsqueda de la verdad debe
conducir a la reparación y reivindicación de la dignidad de la víctima. (Ayala
Lasso, <www.derechos.org/diml/doc/ayala.text>)
La justicia es el pilar que sostiene la credibilidad en la estructura del Estado,
ya que es la garantía del cumplimiento de las normas jurídicas que lo rigen.
Por ello la justicia penal, no puede ser endeble frente a las conductas
delictuosas. “Hay un mandato constitucional de aplicar justicia, un régimen
así en cumplimiento de sus obligaciones de defender los derechos
ciudadanos, debería poder prevenir, sancionar y reparar las violaciones”.41
41
Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación
Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”,
La justicia penal en algún sentido, hace más difícil el camino hacia a la paz
negociada, en cuanto a que implica la persecución y castigo de todas las
violaciones de los derechos fundamentales, derechos humanos y del
Derecho Internacional Humanitario. Sin embargo, no debe ser un obstáculo
para alcanzar la paz, por esto reconocemos que la paz exige un sacrificio
mínimo del derecho a la justicia, mediante la aplicación de un indulto
moderado, tema que será desarrollado en las conclusiones de éste trabajo.
La búsqueda de la paz debe fundarse en el respeto por los derechos
fundamentales de cada ser humano, que a su vez deben ser garantizados
por una administración de justicia legítima, eficaz, fuerte e imparcial.
La administración de justicia42 en materia penal, implica la posibilidad de
hacer valer los derechos, haciendo uso de un recurso equitativo y efectivo
(derecho de acción), poniendo en movimiento el aparato jurisdiccional del
Estado, para lograr que el actor del hecho punible sea juzgado y para
obtener la reparación por el daño causado.
Existen una serie de circunstancias que obstaculizan la administración de
Intervención de Gustavo Gallón Giraldo, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A.,
(Bogotá, 1999), pág 56.
42
Constitución Política de 1991, artículo 229: “Se garantiza el derecho de toda persona para
acceder a la administración de justicia. La ley indicará en que casos podrá hacerlo sin la
representación de abogado”.
justicia, desde un punto de vista penal, dentro del proceso de paz
colombiano, entre otras:
1. Fortaleza de los grupos al margen de la ley: han alcanzado un poder en
armas y un poder económico por medio del cual constriñen a la sociedad civil
colocándola en niveles de indefensión, de miedo y de frustración, motivos por
los cuales los civiles desisten de cualquier enfrentamiento, ya sea armado o
ideológico. (Montenegro y Posada, pág 3 y 4)
2. Debilidad institucional: No obstante ser la administración de justicia,
garante de los derechos de cada ser humano, en muchas ocasiones ha sido
obstaculizada su labor por amenazas y ataques cometidos en contra de sus
funcionarios, creando pánico y desolación en esta institución. “En un Estado
democrático, el aparato de justicia, el sistema penal no puede ser un sistema
débil, debe ser un sistema democrático y garantista que pueda responder al
reto que plantean las variadas formas de delincuencia y particularmente la
violencia política”.43
3. Venganza privada: Es causa de violación de derechos, generador de más
violencia en tanto y en cuanto que el resentimiento de las víctimas tarde o
43
Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación
Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”,
Intervención de Jaime Córdoba Triviño, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá,
1999), pág 68.
temprano aflora con gran fuerza para hacer justicia por mano propia.
Incentiva los sentimientos de venganza, institucionaliza una justicia privada y
deslegitima la labor del Estado en cuanto a la obligación que tiene de
investigar, enjuiciar, sancionar y reparar.
4.Impunidad y denegación de justicia: La situación respecto de la impunidad
de todos los actores del conflicto armado en Colombia es grave. Está
generalizada en todo tipo de delitos.
“La fase de la justicia es siempre
particularmente difícil, pues los responsables de los crímenes se cuidan de
garantizar su impunidad al colocar como condición tácita para la democracia
y la reconciliación, el perdón y el olvido de sus delitos”.44
Un claro ejemplo, se ve reflejado en la impunidad de las Fuerzas Públicas del
Estado así: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos45 establece
que a junio de 1996 las entidades del Estado declaraban que entre el 97% y
98% de los delitos quedan impunes y que el 74% de los delitos no son
denunciados. Y agrega, “Esto establece un incumplimiento grave por parte
del Estado de sus obligaciones y constituye además una negación de justicia
a las víctimas”.
44
Castro Cepeda Iván y Girón Ortiz Claudia, Fundación Manuel Cepeda Vargas, “Olvido o
Memoria en las Condiciones de Solución de Conflictos Políticos”, consultado en febrero de
2002, <www.derechos.org>.
De acuerdo con lo anterior, y reconociendo estas dificultades entre otras,
concluiremos la posibilidad de alcanzar la paz, sin desconocer la justicia
penal en su totalidad, basadas en la facultad que el ordenamiento
constitucional colombiano otorga al legislador con figuras como la amnistía y
el indulto, que consideramos podrían tener un enfoque mas limitado en
cuanto a su aplicación y sus beneficios reconociendo el derecho a la verdad
y el derecho a la reparación de las víctimas.
3.3.2 Derecho a la verdad
El derecho a la verdad tiene fundamentos doctrinarios, jurídicos y prácticos.
La búsqueda de la verdad es importante por un deber moral hacia las
víctimas, los familiares y la sociedad, para descubrir y sancionar a los
culpables, para afirmar la democracia y el control ciudadano de las
instituciones públicas y para evitar que las violaciones se repitan. ( Castro y
Girón, <www.derechos.org>)
“Cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad46 acerca de
45
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de Estados Americanos,
“Tercer Informe Sobre la Situación de Derechos Humanos en Colombia”, consultado en
enero de 2001, <www.cidh.oas.org/countryrep/colom99sp.htm>.
46
Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1985: “Toda la sociedad tiene el
irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y
los acontecimientos sucedidos y las circunstancias y los motivos que llevaron
mediante la violación masiva y sistemática de los derechos, a la perpetración
de crímenes aberrantes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad
es esencial para evitar que en el futuro se repitan las violaciones”.47
Durante la fase de la verdad, debe existir un proceso social de reconstrucción
de la memoria que permite identificar a las víctimas de las violaciones de sus
derechos, con el fin de otorgarle su valor como persona humana y su
dignidad. En el mismo sentido, se deben asignar responsabilidades a los
culpables de los actos o hechos punibles para lograr el reconocimiento
público de los abusos cometidos y la responsabilidad gubernamental que
tuvieron los agentes estatales o no estatales. Por último, obtener toda la
información sobre las circunstancias que rodearon la comisión de estas
violaciones. (Castro y Girón, <www.derechos.org>)
Es un proceso que ayuda a que las víctimas enfrenten el dolor sufrido por las
atrocidades cometidas. Comprende además, el derecho de las víctimas a
conocer la ubicación de las personas desaparecidas con el fin de
encontrarlas y poder darles un homenaje público que se quede en la
circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos
hechos vuelvan a ocurrir en el futuro”.
47
Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación
Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”,
Intervención de Amerigo Incalcaterra, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá,
memoria social. Ello constituye una forma de reparación de la víctima,
contribuyendo además con el proceso de reconciliación nacional. (Castro y
Girón, <www.derechos.org>)
“La verdad no puede ser la confirmación del daño ni limitarse a decir que fue
injusto y que no se debe volver a repetir. La verdad tiene que ser una sanción
social sobre las autores y sobre el tipo de hechos o los mecanismos que han
hecho posible que eso ocurra”.48
3.3.2.1 Comisiones de Verdad
Continuando con el análisis sobre el derecho a la verdad dentro del proceso
de paz colombiano, consideramos indispensable la creación de Comisiones
de Verdad (Extrajudiciales de Investigación), para lo cual nos servirá de guía
el Derecho Comparado. Estas comisiones se crearon en países como
Sudáfrica, Argentina, Chile, El Salvador y Perú por mandato legal, después
de negociaciones y acuerdos políticos.
La mayoría de las sociedades latinoamericanas han experimentado en sus
1999), pág. 38.
Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación
Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”,
Intervención de Carlos Martín Beristain, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A.,
(Bogotá, 1999), pág 233.
48
últimas décadas, situaciones de violencia y conflicto interno. Con el
sometimiento de los actores armados del conflicto a las instituciones del
Estado, surge la necesidad de adoptar medidas que permitan determinar los
responsables de las violaciones a los derechos humanos y al Derecho
Internacional Humanitario.
Las Comisiones de Verdad han sido implementadas en varios lugares del
mundo como mecanismos idóneos para la superación de las violaciones
cometidas. Su esencia no es sólo jurídica sino también social, por lo cual
tiene como fin el fortalecimiento de las bases para la reconciliación y
reconstrucción de la sociedad.
Si bien Colombia debe estudiar el desarrollo de las Comisiones de Verdad en
algunos países a nivel mundial para mirar sus ventajas y desventajas, no
debería copiar los mismos modelos pues nuestro país es único al igual que
sus habitantes y sus necesidades, por lo cual es el pueblo colombiano el que
debe decidir el mejor camino para el desarrollo de las Comisiones de
Verdad.
Una de las Comisiones de Verdad más importante a nivel internacional ha
sido la que logró establecer la reconciliación en Sudáfrica. El éxito radicó en
que se realizaban audiencias públicas donde convocaban a la población civil
para que narrara experiencias vividas durante el conflicto. “Se estableció un
amplio derecho a la verdad en cabeza de las víctimas tanto para informar de
las graves violaciones a los derechos humanos y fundamentales como para
la adopción de medidas necesarias para su indemnización y restablecimiento
de la dignidad humana y ciudadana”. 49
Dicha comisión disponía entre otras, de amplias facultades para investigar
oficiales y funcionarios públicos que estuvieran implicados en las violaciones
a los derechos humanos. Al igual que competencia para investigar aquellas
violaciones perpetradas por otros actores.
De todo ello se puede rescatar para el desarrollo del proceso de paz en
Colombia, la necesidad de establecer las Comisiones de Verdad con
audiencias públicas que permitan la participación ciudadana, en especial la
de las víctimas. De igual manera, deben ser creadas por una ley que
garantice su independencia e imparcialidad y conforme a las necesidades
actuales del conflicto armado.
49
Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación
Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”,
Intervención de Gustavo Bell Lemus, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A., (Bogotá,
1999), pág. 44.
Las Comisiones de Verdad deberían ser el instrumento que permita la
participación e inclusión de las víctimas durante la investigación de los
hechos punibles, con el fin de que éstas colaboren con información
pertinente que ayude a identificar a los responsables de los delitos. Este tipo
de colaboración facilitaría la investigación y la obtención de pruebas, con lo
cual, las conclusiones a que se llegaran tendrían más validez. Una vez
recopiladas, podrían ser remitidas a los órganos de administración de justicia
penal, haciendo así más ágil el proceso penal, por ende, no se tendría que
esperar la designación del sindicado para que las víctimas o familiares
pudieran participar o colaborar con la justicia penal, sino que lo harían con
anterioridad por medio de la Comisión de Verdad. Lo anterior, podría verse
como el instrumento que permita a las víctimas o familiares tomar la iniciativa
frente al Estado con el fin de que éste cumpla con su obligación de
administrar justicia.
“En el caso de acusaciones de delitos atroces, la comisión deberá remitir los
inculpados a la justicia ordinaria y sus autores no podrán beneficiarse de una
eventual amnistía y indulto u otras figuras jurídicas semejantes.
(...)
El diseño y planeación de esta comisión deben ser muy cuidadosos, y el
momento en que comience a actuar, dependerá del grado de avance de la
agenda de paz, pues esta integrado al proceso y no puede ser una rueda
suelta.”50
50
Departamento Nacional de Planeación, “La paz: El desafío para el desarrollo”, , Ed. Tercer
Mundo Editores y el Departamento Nacional de Planeación, (Bogotá, 1998),pág. 193.
Las comisiones son organismos de investigación que deben ser creados por
la ley para ayudar a las sociedades que han enfrentado graves situaciones
de violencia política o conflicto interno, a enfrentarse objetivamente y
críticamente con su pasado con el fin de superar la crisis y los traumas
generados por la violencia, evitando que éstos se repitan en un futuro.
Por medio de las Comisiones de Verdad, se busca establecer las causas,
circunstancias y motivaciones de la violencia y del conflicto, investigar los
hechos mas graves de violaciones a los derechos humanos, Derecho
Internacional Humanitario y derechos fundamentales, así como establecer
responsabilidades jurídicas en cabeza de los actores de estas violaciones,
reivindicando las memorias de las víctimas y estableciendo mecanismos de
reparación del daño. (Castro y Girón, <www.derechos.org>)
Adicionalmente, buscan colaborar y fortalecer los organismos administrativos
de justicia más no buscan sustituir la labor de los tribunales internos, ya que
en ellos recae exclusivamente la competencia para juzgar y sancionar.
(Constitución Política de 1991, artículo 11651)
51
“La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo
Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces
administran justicia. También lo hace la justicia penal militar. El congreso ejercerá
determinadas funciones judiciales...”
Existe un conjunto de Principios para la Protección y Promoción de los
Derechos Humanos Mediante la Lucha Contra la Impunidad (ver Anexo Dos),
los cuales si bien no constituyen normas jurídicas en sentido estricto, si son
principios rectores que buscan encausar las consecuencias de ciertas
políticas de reconciliación a fin de lograr un acuerdo de paz fuerte y
duradero. (Naciones Unidas et al, pág 257)
Si bien este conjunto de principios está hecho para la protección de los
derechos humanos, ampliaremos su aplicación en cuanto sea posible, a
todos los actores del conflicto armado.
El PRINCIPIO 752 (Delimitación del mandato de las comisiones), establece
como finalidades53 de las comisiones, la preservación de pruebas que
52
Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación
Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”,
Intervención de Carlos Martín Beristain, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A.,
(Bogotá, 1999), pág 233.
53
a.) “La finalidad de las comisiones no consistirá en reemplazar a la justicia, que seguirá
siendo la única competente para determinar la responsabilidad individual, y, en particular, la
penal a fin de pronunciarse, llegado el caso, sobre la culpabilidad y seguidamente sobre la
pena”. b.) “Deben estar habilitados para solicitar la asistencia de la Fuerza Pública con el fin
de efectuar visitas a lugares donde se encuentren los archivos con información que
contribuya a obtener pruebas para la investigación y para lograr la comparecencia de
aquellas personas claves en la investigación”. c) “Cuando las comisiones tengan
conocimiento de que una persona de interés para sus investigaciones está amenazada,
podrá dirigirse ante un tribunal con el fin de obtener medidas que hagan cesar la amenaza y
que a la vez protejan a la persona y salvaguarden las pruebas”. d) “Sus investigaciones se
referirán a todas las personas acusadas de presuntas violaciones de derechos”. e) “La
comisiones estarán facultadas para investigar todas las formas de violación de los
derechos.”
interesen a la justicia, asesoramiento y formulación de recomendaciones
destinadas a obstaculizar la impunidad con el fin de esclarecer la verdad.
Por razones de seguridad personal y de la comunidad en general, se
establece que las Comisiones de Verdad no son eficientes antes o durante el
proceso de paz, puesto que las víctimas sienten miedo al no tener un
respaldo por parte del Estado que les brinde una protección eficiente, por lo
cual no se atreven a relatar experiencias ni testimonios sobre las violaciones
atroces cometidas y que inclusive aún, se siguen presentando.
Así mismo, no hay una protección eficiente que garantice el acceso a la
información, lo cual incide en la obtención de pruebas que involucran a todas
las partes del conflicto armado, debido a que en medio de éste, resulta casi
imposible por cuanto el nivel de exposición al riesgo es muy alto y podrá
conllevar a convertirse en un objeto de represión.
Una vez logrado el acuerdo de paz e instauradas legítimamente las
Comisiones de Verdad, es importante que se involucre al pueblo colombiano
en la participación para la creación de éstas, con el fin de escuchar las
iniciativas de cada colombiano y mantenerlos informados sobre el proceso de
reconciliación nacional.
EL PRINCIPIO 854 (Garantías relativas a las personas acusadas) establece
las garantías mínimas dentro del desarrollo de las comisiones con el fin de
salvaguardar el principio penal de contradicción. Este principio se encuentra
en concordancia con el desarrollo del artículo 29 de nuestra Constitución
Política de 1991, sobre la implementación del debido proceso como la
garantía máxima de las personas dentro del desarrollo de un proceso.
EL PRINCIPIO 1155 (Función de asesoramiento de las comisiones). Las
comisiones tienen como finalidad incitar a los autores de las violaciones de
derechos a reconocer su culpabilidad y proponer medidas legislativas o de
otra índole destinadas a poner en práctica los principios e impedir la
repetición de las violaciones.
En cuanto al papel de las comisiones, en el ámbito internacional, estas
deberían estar facultadas para mandar copias sobre sus investigaciones a la
Corte Penal Internacional aplicados a los delitos que son de su competencia,
con el fin de activarla cuando no se inicie el proceso penal dentro del Estado
nacional.
54
Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación
Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”,
Intervención de Carlos Martín Beristain, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A.,
(Bogotá, 1999), pág 268.
55
Naciones Unidas, CINEP, Comisión Nacional de Juristas, Compañía de Jesús, Fundación
Social, “Seminario Verdad y Justicia en Procesos de Paz o Transición a la Democracia”,
Una vez analizadas las ventajas que implica la creación de Comisiones de
Verdad para el esclarecimiento de los delitos cometidos dentro del conflicto
armado colombiano y para evitar que estos se repitan, concluimos que éstas
son indispensables no solo para crear una memoria histórica sino también
para reivindicar los valores humanos y para establecer el derecho a la
verdad, como la fase inicial de la reparación del daño ocasionado por todos
los actores del conflicto, abriendo la posibilidad de una verdadera
reconciliación asentada bajo estas condiciones mínimas y básicas.
3.3.3 Derecho a obtener reparación
La reconciliación nacional implica tres fases: el derecho a la justicia, el
derecho a la verdad y el derecho a la reparación.
“La fase de la reparación debe comprender diversas formas y instrumentos
políticos y cívicos de reparación que van desde la reconstrucción del tejido
social destruido, hasta el homenaje público a través de monumentos, ritos y
conmemoraciones que persiguen despertar la memoria social.” ( Castro y
Girón, <www.derechos.org>)
Intervención de Carlos Martín Beristain, Ed. Panamericana Formas e Impresos S.A.,
(Bogotá, 1999), pág 269.
Sobre este particular, se deben establecer medidas para el resarcimiento,
respeto y garantía de los derechos de las víctimas56.
Toda violación de los derechos humanos, fundamentales y del Derecho
Internacional Humanitario, da lugar al nacimiento del derecho de reparación a
favor de la víctima y de sus familiares. La reparación debe ser integral, es
decir, que no debe ser únicamente un resarcimiento económico, sino moral,
en cuanto a que debe existir una rehabilitación psicológica y social,
restituyéndole la dignidad a las víctimas. Debe ser también proporcional a la
gravedad de la violación y del daño causado. De ahí que la reparación deba
incluir
la
restitución,
la
indemnización,
y
la
rehabilitación.
(Vela,
<www.depazcolombia.org>)
La reparación deberá lograr soluciones de justicia, eliminado o reparando las
consecuencias del perjuicio padecido, y a la vez evitando la comisión de
nuevas violaciones.
Para tener una cultura de paz, las víctimas del conflicto necesitan sentirse
amparadas por el Estado y sus instituciones democráticas. En ese sentido la
restitución debe: ( Vela, <www.depazcolombia.org>)
56
“Se entiende por víctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido
daños, inclusive lesiones mentales y físicas, sufrimientos emocionales, perdidas financieras
o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de actos o
omisiones que violen la legislación penal vigente.” (Oficina de las Naciones Unidas en Viena,
1. Estar dirigida a restablecer la situación existente antes de la violación de
derechos humanos, fundamentales y del Derecho Internacional Humanitario.
Se debe restablecer la libertad, la vida familiar, la ciudadanía, el retorno al
país, la restauración del empleo, la propiedad, así como el derecho a la libre
locomoción en donde se garantice por parte del Estado el acceso a cualquier
lugar del territorio nacional. Al igual que la cesación de violaciones
existentes, la verificación de los hechos seguida con la difusión pública de la
verdad, la declaración oficial o judicial que restablezca la dignidad, reputación
y derechos de la víctima, el reconocimiento público sobre la responsabilidad
de los culpables de los hechos punibles, la imposición de sanciones acordes
al daño causado y la conmemoración y homenaje a las víctimas del conflicto
armado.
2. Comprender una compensación por el perjuicio causado, avaluable en
dinero. Este debe abarcar tanto el daño físico o mental, la pérdida de
oportunidad, los daños materiales, los daños a la reputación, honra y
dignidad.
“Reglas de la Justicia Penal de las Naciones Unidas para la Policía de Mantenimiento de la
Paz”, (Viena, 1994), consultado en febrero de 2002, <www.uncjin.org>)
El preámbulo del Protocolo II de Ginebra57 establece que resulta necesario
garantizar la protección a las víctimas de los conflictos no internacionales,
imponiendo a las partes enfrentadas obligaciones humanitarias, entre estas
el derecho a la reparación con el fin de preservar la dignidad humana y el
reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables de la persona.
Esta protección armoniza con los principios y finalidades de la Constitución
Política de 199158, en cuanto al deber que tiene el Estado colombiano de
garantizar la convivencia pacífica.
El reconocimiento del derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación
favorecen la búsqueda hacia la paz en la medida en que logran humanizar el
conflicto armado, garantizando en cierta medida el efectivo cumplimiento de
las normas del Derecho Internacional Humanitario, de los derechos humanos
y de la Constitución Política de 1991, facilitando la reconciliación entre las
partes enfrentadas porque evita crueldades innecesarias y la adopción de
represalias contra la población civil. (Corte Constitucional, Sentencia C-225
de 1995, pág 12)
3.3.4. La paz - derecho y deber ciudadano57
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas Para los Derechos Humanos,
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional.(Protocolo II,
Ginebra, Suiza), consultado en octubre de 2001, <www.unhchr.ch>.
58
Constitución Política de 1991, artículo 2
“Para la teoría del Estado, la legitimidad del Estado Social de Derecho radica
en su capacidad para resolver los problemas y conflictos sociales desde la
perspectiva de la justicia social y la paz, inspirados en la dignidad de las
personas, es decir, la capacidad del Estado para cumplir su fin de ordenación
social, de servicio efectivo de la sociedad”. 59
En este sentido, desde una perspectiva constitucional, podemos ver que en
el artículo 2 de la Constitución Política de 1991, se establece como fin básico
del Estado la convivencia pacífica. Igualmente, en el artículo 22 de la misma,
se consagra la paz como un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento
de todos los colombianos. Dicho artículo abrió el camino hacia la creación de
una cultura de paz y una consciencia social, haciendo énfasis en el diálogo
como la posibilidad reina para alcanzar la paz.
En efecto, la Corte Constitucional ha señalado “La organización política tiene
como fin primordial la convivencia pacifica. La paz fue uno de los principales
fines buscados un el nuevo consenso social. La paz es presupuesto del
Estado democrático y condición efectiva para el goce de los derechos
fundamentales. El lugar central que ocupa en el ordenamiento constitucional
59
Corte Constitucional, Aclaración de voto a la Sentencia C-031 de 1993, M.P. Alejando
Martínez Caballero, Bogotá, pág.6.
llevó a su consagración como derecho y deber de obligatorio cumplimiento”60
“La paz no supone la desaparición de los conflictos sino una forma humana y
desarrollada de manejarlos, la paz no puede ser un fin en sí mismo, sino la
condición básica para el surgimiento de nuevas propuestas políticas, sociales
y económicas”. 61
Por ello, la paz es una muestra de tolerancia, solidaridad y respeto por las
diferencias con los demás. Se basa en la aceptación del otro con sus ideales
y sus creencias.
En Colombia “el diálogo aparece como la solución razonable y civilizada para
la superación del conflicto armado, en donde hay un reconocimiento de los
diferentes actores del conflicto”62.
Con el Mandato por la Paz de 1999, la vida y la libertad, se estableció el
rechazo nacional contra las acciones violentas y la deslegitimación de los
actores del conflicto armado. (<www.hechosdepaz.com>)
60
Corte Constitucional, Sentencia T-439 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Bogotá,
pág 10.
61
Matyas Camargo, Eduardo, “Imponer la paz Como un valor”, Revista Bitácora #2,
diciembre de 1995,consultado en enero de 2001 <-www.reinsercion.gov.co>; Lopez Montaño
Cecilia, García Durán Arturo, Ensayos Sobre Paz y Desarrollo, Ed.Tercer Mundo, (Bogotá,
1999),pág 101.
La voluntad de los colombianos, en mas de diez millones de votos,
demuestra que se ha elegido el dialogo como el mecanismo idóneo para
resolución del conflicto armado. Así mismo, el papel de la sociedad civil será
fundamental
en
relación
con
el
proceso
de
reinserción
de
los
excombatientes. La población civil entera deberá continuar participando en la
construcción de una nueva sociedad basada en la tolerancia, el respeto por
la dignidad humana, por la paz, y por
derechos fundamentales y los
derechos humanos.
Hay una clara manifestación de protesta contra la violencia, una necesidad
de lucha contra la impunidad y un fortalecimiento del papel de la población
civil en el proceso de paz. Se exige un diálogo pacífico y democrático dentro
del cual los diferentes sectores de la población tengan participación. Sin
embargo, ello se ve obstaculizado por el poder de las armas que los violentos
emplean como instrumento para hacer valer sus móviles políticos. “La única
manera de ser tomados en serio en Colombia es cargando un rifle.”63
Es tan grande la preocupación del Gobierno nacional por la paz, que se han
62
Quinceno Acevedo, Gloria, “Decálogo del Legado de Paz”, consultado en junio de 2001,
<www.reinserción.gov.co>.
63
Hardach, Sophie, “The forgotten voices of Colombia”, Digital Freedom Network, mayo 9 de
2000, pág. 1.
creado diferentes planes con el fin de lograr una reconciliación nacional y una
cultura de paz, basados en mecanismos pacíficos de resistencia civil contra
la guerra. Así por ejemplo, el Presidente de la República64 ha puesto en
marcha algunas políticas tales como: una reforma política profundizada en
64
<www.presidencia.gov.co>
la democracia participativa, diálogo y negociación con los organismos
armados, el Plan Colombia, Plan de Convivencia y Seguridad Ciudadana,
Fondo de Inversión para la Paz, firma del Tratado de Roma donde Colombia
se adhiere a la creación de la Corte Penal Internacional y apoyo internacional
en la lucha para alcanzar la paz.
Consideramos que la paz debe ser el objetivo principal de todos los
ciudadanos colombianos, pero también creemos que el diálogo y los
acuerdos que resulten de las negociaciones, no pueden desconocer los
postulados de justicia penal, ya que ellos son la base de estabilidad,
seguridad, protección, credibilidad, confianza, y respaldo del ordenamiento
jurídico en un Estado Social de Derecho.
Mientras los grupos armados no depongan sus armas y demuestren con
hechos reales su voluntad de paz, va a resultar muy difícil que continúe la
credibilidad en el dialogo como el único mecanismo para alcanzar la paz.
Cada proceso tiene sus términos y sus reglas, por lo cual consideramos que
en el caso colombiano deberían existir éstos, de una manera que garantice
más efectivamente su cumplimiento, con el fin de presionar a todas las partes
del conflicto armado para avanzar y concretar soluciones.
La paz no puede fundamentarse en la negación total de la justicia penal,
pues ello se revierte en impunidad que aumenta la violencia y la
desconfianza, todo lo cual tarde o temprano desembocaría de nuevo en un
conflicto apoyado en heridas pasadas que nunca fueron sanadas.
La necesidad de justicia es esencial a cada ser humano, por lo cual no
podemos desconocer esa realidad. Sin embargo, ello no implica que dentro
del camino para alcanzar la paz no se puedan acordar diferentes alternativas
que contemplen el derecho a la justicia penal y que a la vez proporcionen
seguridad y protección para quienes decidan someterse a ella.
Es por esto que el Congreso de la República, basado en el artículo 150
numeral 17 de la Constitución Política de 1991, se reserva el derecho de
definir cuales son los delitos de connotación política que pueden ser
amnistiados o indultados, siempre que lo considere necesario para lograr la
reconciliación nacional. Es pues una opción política compatible con el
Protocolo II de Ginebra, que establece la posibilidad de conceder este tipo de
beneficios penales. (Corte Constitucional, Sentencia No. C-225 de 1995,
pág.4)
La búsqueda de la paz debe fundamentarse en la verdad, la justicia y la
reparación. “La superación de la violencia debe sustentarse en el
esclarecimiento de las violaciones a los derechos humanos y al Derecho
Internacional Humanitario, el juzgamiento de los responsables y su sanción
conforme a la ley, y la reparación del daño causado a las víctimas.”65
Con ello, establecemos que solo mediante la aplicación de los mecanismos
previstos por la Constitución Política de 1991, como los indultos y las
amnistías por delitos políticos, siempre y cuando sus beneficios se vean
limitados por la justicia penal, la verdad y la reparación, se podrá alcanzar la
paz.
3.4 LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
Resulta necesario mencionar en este capítulo, el papel tan importante que
cumplirá la Corte Penal Internacional en el momento en que entre en
vigencia, como entidad que pueda juzgar a particulares de cualquier parte
del mundo, sospechosos de graves crímenes contra la humanidad, ya sean
instigadores o subordinados, militares o civiles.
65
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Organización de Estados Americanos,
“Tercer informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia”, consultado en
febrero de 2001,<www.cidh.oas.org/countryrep/colom99sp/capítulo-4.htm>.
En la mayoría de los conflictos armados, ya sean internacionales o internos,
los crímenes como el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes
contra la humanidad, quedan impunes. (Reze, <www.matices.de.com>)
Desde que los tribunales militares de Nuremberg y Tokio procesaron a los
nazis y a los criminales de guerra japoneses, al final de la Segunda Guerra
Mundial, las Naciones Unidas han debatido la oportunidad de instaurar una
Corte Penal Internacional permanente. Estos tribunales hicieron nacer la
esperanza de que podría ser creado un cuerpo permanente, con unos
poderes similares a los de aquellos, para juzgar las atrocidades cometidas
sin
importar
donde
ni
cuando
hubieran
ocurrido.
(Anello,
<www.derechos.net>)
Estos tribunales marcan el camino para ser vistos como un modelo de
justicia tanto para las víctimas como para los acusados, a quienes se deben
garantizar los niveles de imparcialidad mundialmente aceptados.
La reaparición de crímenes contra la humanidad en los últimos años, ha
añadido un nuevo carácter de urgencia a la creación de una Corte Penal
Internacional. Solo una corte permanente puede proporcionar un marco
adecuado para la disuasión. Hacer comparecer a los autores ante la justicia,
emitiendo un claro mensaje: los crímenes contra la humanidad no serán
tolerados y los que perpetran tales actos serán considerados responsables.
Como lo señala el Profesor Francisco Farfán Molina66, los sistemas de
protección de los derechos humanos carecen, sin embargo, de un órgano
jurisdiccional facultado para sancionar a las personas que en ejercicio de su
investidura de carácter oficial instigan, dirigen o ejecutan comportamientos
que van en desmedro de los derechos vinculados estrechamente con la
dignidad
humana.
Actualmente,
no
existe
una
jurisdicción
penal
internacional. Solo existe a nivel internacional (Universal) la Corte
Internacional de Justicia, cuya competencia no contempla el enjuiciamiento
de los delitos de Derecho Internacional cometidos por los individuos.
En concepto del citado autor, si aceptamos como verdad inconclusa, que la
violación de los derechos humanos es un asunto que trasciende el interés de
los estados individualmente considerados; que la violación masiva y
sistemática de los mismos constituye un evidente peligro para la paz y
seguridad de la humanidad; y que históricamente muchos comportamientos
de los individuos que han lesionado gravemente los derechos fundamentales,
quedaron amparados por una inaceptable impunidad, se debe inferir que
resulta necesario proceder al diseño de un mecanismo judicial internacional
66
Farfán Molina, Francisco. Tribunal Penal Internacional y Derechos Humanos. Ponencia
editada en la obra colectiva: “La Responsabilidad en Derechos Humanos”. Universidad
Nacional. (Bogotá, 1996), pág 5.
que permita imponer sanciones de naturaleza punitiva a los autores de
violaciones masivas y sistemáticas de derechos fundamentales.
La creación de una corte permanente impondrá responsabilidades nuevas
en la comunidad internacional para que sean mejorados los mecanismos de
prevención y reglamentación de las crisis humanitarias. Si la corte puede
impedir o retardar explosiones de violencia, debemos ser capaces, por otro
lado, de contener estas crisis y facilitar su pacífica resolución.
La corte pretende ser un vehículo para la justicia y la verdad, sin las cuales
la reconciliación después de bárbaras atrocidades no sería imposible.
Hay numerosos argumentos en favor del establecimiento de una Corte Penal
Internacional permanente, uno de estos es el de que, las acciones atroces
que se cometen en nuestro propio país por las organizaciones armadas al
margen de la ley y del Estado y los crímenes contra la dignidad humana,
continúan siendo perpetrados.
La Asamblea General de las Naciones Unidas convocó a una Conferencia
Diplomática en 1998 para la constitución de ésta corte con dichas calidades,
producto de la cual nació el Tratado de Roma, del cual Colombia
ya hace parte67 y del cual se está esperando su entrada en vigencia.
En su estado actual, el estatuto sometido a consideración de los estados
atribuye competencia a la corte sobre una serie de delitos: Genocidio68,
delitos de guerra69, crímenes contra la humanidad70,
y otros delitos de
competencia internacional definidos o identificados en los artículos del
tratado, recogidos en un anexo del estatuto. Estos crímenes incluyen
violaciones graves de la Convención de Ginebra de 1949 sobre la tortura, así
67
Acto Legislativo 02, diciembre 27 de 2001.
Se les considera como tal a aquellos actos perpetrados con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, ya sea mediante: el asesinato ya
sea mediante la matanza de los miembros del grupo, la lesión grave de la integridad física o
mental de los miembros del grupo, el sometimiento intencional del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial con el uso de medidas
destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo y con el traslado por la fuerza de
niños del grupo a otro grupo.
69
Cuando se cometen como parte de un plan o política como parte de la comisión en gran
escala de tales crímenes entendiéndose por estos matar intencionalmente, someter a tortura
o a otros tratos inhumanos, infringir deliberadamente grandes sufrimientos, o atentar
gravemente contra la integridad física o la salud, destruir bienes y apropiarse de ellos de
manera no justificada por necesidades militares, ilícita y arbitrariamente, obligar a un
prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar servicio en las fuerzas de una
potencia enemiga, privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona de sus
derechos a un juicio justo e imparcial, someter a deportación, traslado o confinamiento
ilegales y tomar rehenes.
70
Se entienden así a los actos cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o
sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque mediante el
asesinato, el exterminio, la deportación o traslado forzoso de población, la encarcelación o
otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho
internacional, la tortura, la violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable,
persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos,
raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos u otros motivos universalmente
reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, desaparición forzada,
otros actos inhumanos similares que causen intencionalmente grandes sufrimientos o
atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
68
como ciertos tráficos de estupefacientes y delitos relacionados con el
terrorismo. (Anello, <www.derechos.net>)
Cualquier estado que haya ratificado la Convención Sobre la Prevención y
Penalización del Delito de Genocidio (Convención Sobre el Genocidio) y
haya ratificado el tratado de constitución de la corte, estará automáticamente
capacitado para presentar ante la corte denuncias de presunto genocidio.
Más de la mitad de los miembros de las Naciones Unidas son partidarios de
la Convención Sobre el Genocidio. (<www.ub.es>)
La corte no deberá asumir las actividades de los tribunales nacionales.
Actuaría como recurso último sólo en los casos en que los tribunales
nacionales no quieran o no sean capaces de hacer comparecer a los autores
del delito ante la justicia penal. Los estados tendrían la obligación de
perseguir o conceder la extradición a los presuntos delincuentes. (Estatuto
de Roma, <www.derechos.net>)
Según el Equipo Legal de Amnistía Internacional Colombiana71, la Corte
Penal Internacional sería la viva encarnación de los principios básicos del
derecho penal internacional. Tendría potestad para encausar a individuos
71
Concha Jurado, Oscar y Claros P., Sandra del Pilar, Equipo Legal de Amnistía
Internacional Colombiana. "En Pos de la Justicia: Acción Mundial en favor de una Corte
Penal Internacional Permanente". Ponencia editada en la obra colectiva: La Responsabilidad
en Derechos Humanos, Universidad Nacional. (Bogotá, 1996).
responsables de haber concebido, ordenado o perpetrado graves crímenes
sujetos al derecho internacional. Podría procesarlos tanto si los hubieran
cometido en tiempo de guerra como en tiempo de paz, prescindiendo de sí
los perpetradores son jefes o subordinados, civiles o integrados en fuerzas
militares,
paramilitares
o
policiales.
La
Corte
Penal
Internacional
complementaría los procesamientos de tribunales nacionales, actuando allí
donde los estados no quisieran o no pudieran enjuiciar a los perpetradores.
La Corte Penal Internacional estaría facultada para enjuiciar a personas
acusadas de crímenes abominables mediante procesos que reunieran todas
las garantías para un juicio justo, adoptadas por la comunidad internacional
a lo largo de la última mitad de siglo. La pena de muerte quedaría excluida.
En definitiva, la Corte Penal Internacional serviría de ejemplo a los tribunales
de todo el mundo. (Estatuto de Roma, <www.derechos.net>)
De conformidad con el Estatuto que viene siendo considerado para su
eventual entrada en vigencia, la corte no puede iniciar investigaciones o
acusaciones por derecho propio.
El Estatuto prevé el respeto por la totalidad de los derechos de las personas
inculpadas por la corte y de los sospechosos que están siendo interrogados.
Las penas que la corte puede imponer son períodos de prisión que se
extienden desde un año hasta toda la vida. El anteproyecto de este Estatuto
excluye explícitamente la pena de muerte. La corte no será competente para
juzgar delitos cometidos antes de su creación. (Estatuto de Roma,
<www.derechos.net>)
El Estatuto tiene en cuenta también la necesidad de proteger a las víctimas
de los delitos que la corte tiene encomendada juzgar, así como a sus
familias y a los testigos. Este texto no incluye un mecanismo para que las
víctimas o sus familias obtengan una restitución, compensación o
rehabilitación.
La corte se crearía una vez que un número específico de países hubiera
ratificado su tratado fundacional. Su jurisdicción se extenderá sólo a los
estados
que
formen
parte
del
tratado.
(Estatuto
de
Roma,
<www.derechos.net>)
Cabe anotar que el Estatuto actualmente a consideración, se conoce como
el Estatuto de Roma, sobre la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de
julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las
Naciones Unidas. El preámbulo de la misma consigna el espíritu y causas
que motivan su adopción, en la siguiente forma:
“PREÁMBULO
Conscientes de que todos los pueblos están unidos por estrechos lazos
y sus culturas configuran un patrimonio común y observando con
preocupación que este delicado mosaico puede romperse en cualquier
momento,
Teniendo presente que, en este siglo, millones de niños, mujeres y
hombres han sido víctimas de atrocidades que desafían la imaginación
y conmueven profundamente la conciencia de la humanidad,
Reconociendo que esos graves crímenes constituyen una amenaza
para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad,
Afirmando que los crímenes más graves de trascendencia para la
comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y
que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e
intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean
efectivamente sometidos a la acción de la justicia,
Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y
a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes,
Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal
contra los responsables de crímenes internacionales,
Reafirmando los Propósitos y Principios de la Carta de las Naciones
Unidas y, en particular, que los Estados se abstendrán de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado o en cualquier otra forma
incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas,
Destacando, en este contexto, que nada de lo dispuesto en el presente
Estatuto deberá entenderse en el sentido de que autorice a un Estado
Parte a intervenir en una situación de conflicto armado en los asuntos
internos de otro Estado,
Decididos, a los efectos de la consecución de esos fines y en interés de
las generaciones presentes y futuras, a establecer una Corte Penal
Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el
sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los
crímenes
más
graves
de
trascendencia
para
la
comunidad
internacional en su conjunto,
Destacando que la Corte Penal Internacional establecida en virtud del
presente Estatuto será complementaria de las jurisdicciones penales
nacionales,
Decididos a garantizar que la justicia internacional sea respetada y
puesta en práctica en forma duradera,
Han convenido en lo siguiente”
Por medio del Estatuto de Roma se instituye una Corte Penal Internacional,
como una institución permanente, vinculada con las Naciones Unidas por un
acuerdo aprobado por la Asamblea de los Estados Partes, y facultada para
ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves
de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y
tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales.
(arts. 1° y 2°).
La sede de la corte estará en La Haya, Países Bajos ("el Estado anfitrión").
De acuerdo con el Estatuto (art. 3°), la corte tendrá personalidad jurídica
internacional. Tendrá también la capacidad jurídica que sea necesaria para
el desempeño de sus funciones y la realización de sus propósitos. Así
mismo, podrá ejercer sus funciones y atribuciones de conformidad en el
territorio de cualquier Estado Parte y, por acuerdo especial, en el territorio de
cualquier otro Estado. (Estatuto de Roma, <www.derechos.net>)
Con la tendencia de la globalización de la justicia que se ha venido
presentando actualmente, la figura de la Corte Penal Internacional, cobra su
mayor trascendencia como mecanismo de lucha contra la impunidad.
Estamos en el inicio hacia un nuevo camino en relación con el
reconocimiento del carácter de obligatoriedad y coercitividad del Derecho
Internacional Humanitario y de los derechos humanos.
Consideramos que una vez entre en vigencia esta corte, se convertirá ésta
para cada Estado parte, en la asunción de la responsabilidad de cooperación
para la aplicación de la justicia y la verdad, conllevando a la creación de una
jurisdicción universal.
Adicionalmente, los infractores de los delitos comprendidos dentro del
Estatuto de Roma, estarán conscientes que al cometer estos crímenes,
éstos no quedaran impunes, por que si logran sobrepasar la punibilidad del
Estado donde cometieron el delito, y éste es denunciado a la corte, será
aplicado el castigo correspondiente. Este temor podrá llegar a coayudar a
que la comisión de estos delitos se disminuya.
Con esto, se reivindican todos los principios y preceptos tradicionales de la
justicia penal, como por ejemplo, el que cometa un delito tipificado debe
recibir la sanción correspondiente. Todo ello se traducirá en una convivencia
pacífica y libre, en donde se respete la dignidad de las personas y de los
pueblos.
4. REINSERCION
4.1 CONCEPTO
“La palabra reinserción es una palabra que aún no ha adquirido carta de
naturaleza ni en los diccionarios de la lengua ni en las enciclopedias, con lo
que nos encontramos ante un término que está por definir”72
Por esto, nos atrevemos a llevar a cabo una aproximación de lo que podría
llegar a ser la definición de reinserción:
La reinserción consiste en un proceso complejo por virtud del cual, los
excombatientes deciden deponer sus armas para acogerse al sistema
jurídico, social, económico, político y cultural del Estado Social de Derecho,
logrando una convivencia pacifica y de manera no frustrante para quien a
ésta se acoja.
72
Arnal, Mariano, “Reinserción”, consultado en noviembre de 2001, <www.google.com>.
Para el logro de una paz firme, duradera y digna se debe repaldar el
programa de reinserción que apoya las propuestas de paz, impulsando la
participación ciudadana e incentivando la cooperación institucional entre el
Gobierno y otras entidades, definiendo y desarrollando las políticas de
convivencia, solidaridad y tolerancia.
El proceso de reinserción no consiste solamente en la inserción de los
excombatientes a la sociedad civil, sino en un proceso complejo que requiere
del apoyo y solidaridad de todos.
Consideramos de
mayor importancia, la participación de todos los
colombianos organizados en la construcción de la paz, incluyendo a los
partidos políticos, a organizaciones no gubernamentales, a sindicatos,
empresarios, iglesias, medios de comunicación, entre otros. Todos deben
sentirse
convocados
a
construir
un
foro
permanente
que,
siendo
representativo de la sociedad civil, colabore en la solución del conflicto
armado.
4.2 ASPECTOS DEL PROGRAMA DE REINSERCIÓN
4.2.1 Capacitación Profesional de los Reinsertados
En el desarrollo de esta etapa resulta indispensable el apoyo de todos los
centros docentes con el fin de que dediquen algún tiempo libre a la labor
educativa de los desmovilizados, pues resulta necesario para poder iniciar
una nueva vida la terminación de sus estudios.
Para aquellos que ya sean bachilleres es necesaria la implantación de
programas que los habiliten en diferentes ocupaciones en especial aquellas
destinadas a recuperar el agro. Por ejemplo, podrían crearse granjas
integrales en aquellas tierras que fueron expropiadas por el Gobierno.
Por granjas integrales debemos entender, aquellos lugares en donde no
solamente se siembran diferentes productos agrícolas, sino que además
están equipadas para tener criaderos de animales, panaderías y lecherías.
En fin, todas aquellas actividades que permitan no solo el auto
abastecimiento de los desmovilizados, sino además su comercialización en el
mercado interno.
En Colombia ya existen algunas de ellas, como por ejemplo, Fundación
Formemos, cuyo objetivo consiste en brindar educación, salud, comida y
habitación a mas de 100 niños desplazados por la violencia pero con el
trabajo y esfuerzo de cada uno de ellos. Con ello, se inculcan valores como
el trabajo, la solidaridad, la tolerancia y el respeto. Muchas de estas granjas
cuentan con el apoyo del sector privado y del sector publico, existen, son
viables y fomentan el desarrollo integral del ser humano. Es un camino que
debemos tomar en cuenta a la hora de iniciar el proceso de reinserción.
4.2.2 Dirigencia empresarial
Aquí nos encontramos frente a la existencia de un derecho fundamental, el
derecho al trabajo73. Se instituye como el instrumento por medio del cual el
hombre alcanza un desarrollo integral. Por ello, el Estado tiene la obligación
a su cargo de poner en funcionamiento todos los mecanismos necesarios
para brindar oportunidades de trabajo. Es así como el Estado debería otorgar
diferentes tipos de incentivos a los empresarios cuando impulsan el empleo.
Sin embargo, consideramos que este derecho podría verse vulnerado en el
proceso de reinserción, puesto que los empresarios no van a estar
dispuestos a contratar desmovilizados, ya que esto implicaría un alto nivel de
riesgo para la empresa, como por ejemplo, la confianza del publico podría
afectarse y podrían presentarse represalias en contra de esas empresas
(incendios, contaminaciones, protestas).
73
Constitución Política de 1991, artículo 25.
Lo anterior afecta la convivencia pacífica, ya que se presentan aspectos
como la discriminación y el aumento de violencia por falta de empleo, debido
a que los reinsertados se volverían vulnerables a tomar el camino de la
delincuencia para poder sobrevivir (secuestro extorsivo, hurto, sicariato, etc.).
En aras de garantizar la convivencia pacífica, el Estado dentro de la
obligación que tiene constitucionalmente de proteger el derecho al trabajo,
debería empezar por crear dentro de sus instituciones, un mecanismo que
garantice empleo a los reinsertados, dando así un ejemplo a la comunidad
productiva de la plena funcionalidad de esto y desdibujando el miedo y la
incertidumbre que esto puede generar. En fin, llegar a implementar una
cultura de paz, convivencia, y reconciliación.
4.2.3 Agrupación en lugares donde efectivamente ejercían un poder real
Bien es sabido por todos los colombianos, que existen lugares en Colombia
en donde no hay presencia del Estado y que muchos de esos territorios
están siendo controlados por diversos grupos74 (ver Anexo Tres). Pues bien,
una vez se inicie el proceso de reinserción, una de las posibilidades consiste
en llevar a cabo una consulta popular dentro de los lineamientos del artículo
105 de la Constitución Política de 1991, dirigida a la población asentada en
éstas zonas y en la cual se cuestione la aceptación del ejercicio como poder
local de los grupos desmovilizados. Se debe entender como poder local, el
ejercicio de actividades de policía, en colaboración con las autoridades
públicas del Estado, promoviendo y garantizando los mecanismos de
protección de los derechos fundamentales de cada individuo. Si bien el
concepto de poder local involucra una amplia gama de actividades públicas,
aquí se debe limitar su ejercicio al de protección y vigilancia de la población
civil.
De aceptarse este planteamiento, se evitaría un desplazamiento interno de
los desmovilizados hacia otras zonas del territorio nacional, evadiendo en
algún grado un nuevo adaptamiento social.
4.2.4 Conciencia de Solidaridad y Colaboración
Dentro de los principios fundamentales establecidos en el artículo 1 de la
Constitución Política de 1991, se establece la solidaridad de las personas
que integran el Estado Social de Derecho.
Como desarrollo de esta finalidad, se debe propender hacia la creación de
una conciencia de convivencia y tolerancia en la sociedad, con el fin de que
74
Esto es un hecho notorio, es decir, es conocido por todos y está exento de prueba.
el pensamiento de los colombianos sufra un giro de trescientos sesenta
grados, y se adopte una actitud positiva y no egoísta hacia el perdón y hacia
una colaboración mutua con el fin de alcanzar la paz.
La sociedad colombiana necesita reconstruir el tejido social, con base en la
solidaridad como presupuesto de la convivencia pacífica. Tanto la sociedad,
como el Estado, deben estimular una campaña persistente hacia este fin, en
aras de abrir camino hacia la paz. “Este es el panorama que los colombianos
tenemos por delante y al cual debemos dar respuesta colectiva en los
próximos tiempos si queremos tener realmente un proyecto de nación”.75
Finalmente, consideramos que la colaboración y solidaridad también deben
estar enfocados al ofrecimiento de alternativas de trabajo por parte del sector
productivo de la sociedad.
4.3 PROCESO DE REINSERCIÓN
De acuerdo a la reunión sostenida con el Jefe de Prensa de la Dirección
General Para la Reinserción en octubre de 2001:
75
Vargas Vásquez, Alejo. “La Democracia Colombiana Tratando de Salir de su Laberinto”,
consultado en septiembre de 2001, <www.lacc.fiu.edu>.
La Dirección General Para la Reinserción, entidad adscrita al Ministerio del
Interior, es la encargada de elaborar el programa de reinserción. En un
principio, no existía un ente encargado de manejar el tema, ésta nació por
errores políticos de los mismos gobernantes y por la necesidad misma de
tener un ente que regulara y desarrollara el tema, contribuyendo así al querer
de lograr la paz tan anhelada. Luego, se fue dejando de un lado lo político y
se fue centrando mas en lo social. Una vez creada esta dirección, se
establecen mecanismos de seguridad social y seguridad personal, brindando
varios
beneficios76
a
los
desmovilizados
a
través
de
convenios
internacionales, con apoyo de cada una de las ONG, etc.
El proceso de reinserción en Colombia se pude dividir en dos capítulos:
1. Los acuerdos de paz que se han llevado a cabo con los diferentes grupos
guerrilleros que se han desmovilizado.
En los últimos 11 años, a través de los ocho acuerdos que se han firmado
entre el Gobierno y la insurgencia, 8 grupos guerrilleros se han
desmovilizado. Según la Dirección General Para la Reinserción son 7.000
76
1.) Expedición de la Resolución 3.000 del Ministerio de Educación Nacional, la cual crea
el programa "Bachillerato con énfasis en convivencia pacífica que ha graduado a 38.000
personas en el país”. 2.) Apoyo a los niños a través de campañas como "La guerra no es un
juego de niños", y "Manifiesto 2000 Por Una Cultura de Paz y No Violencia". Este último tuvo
como fin recoger el mayor número de firmas posibles para que en unión con todos los
gobiernos de todos los países se hiciera cumplir. A cada país se le dio una tarea, Colombia
logró 10 millones de firmas y con la ayuda de la Dirección General se logró un total de 13
millones de firmas.3.) "Oasis de Paz", es un documento creado por la Dirección General que
contiene el desarrollo de puntos importantes para lograr la paz, estos se encuentran
centrados en 9 actividades en cada zona del país.4.) En este momento se ha creado una
zona "neutra" en el alto Ariari, que cobija 10 departamentos y que se encuentra cerca de la
zona de distensión. En esta zona convergen todos los actores armados, es decir,
guerrilleros, paramilitares y militares.
hombres y mujeres los que el Gobierno nacional tiene oficialmente
registrados, aunque se cree que son alrededor de 10.000. Esto sin contar el
beneficio que 150.000 personas que conforman el entorno social de cada
reinsertado han recibido.
Estas
7.000
personas
conformaron
en
su
momento
170
ONG’s
(Organizaciones No Gubernamentales), con el fin de forjar la paz en la
sociedad. Hoy en día, subsisten 120 aunque muy pocas con potencia
suficiente, ya que muchas se dedicaron más a lo agropecuario, ecológico, la
educación, salud, artesanal y lo político.
Existen datos muy importantes en cuanto a los logros que los grupos
reinsertados han alcanzado. Por ejemplo, los mejores espárragos que se
exportan a Estados Unidos son producidos por los guerrilleros reinsertados
del Quintín Lame. La mejor panela que se exporta a Alemania es producida
por los desmovilizados del M-19. En fin, se han obtenido grandes beneficios
de estas personas, aunque en un margen alto el proceso de reinserción ha
fracasado.
Según la Dirección General Para la Reinserción, en Colombia el proceso de
reinserción ha fracasado en su gran mayoría, debido a la falta de educación
para la convivencia pacífica y tolerancia de la sociedad. El colombiano, no
está enseñado a perdonar al "delincuente" ni al subversivo que decidió dejar
las armas.
El otro problema grave del fracaso, es que de los 7.000 reinsertados o
desmovilizados, 600 han sido asesinados por los mismos grupos a los cuales
pertenecían, ya que para éstos, el abandonar sus filas es condenado como
de alta traición.
2.La expedición del Decreto 1385 de 199477, por medio del cual se abre paso
a la desmovilización individual. Desde 1994, existe la posibilidad para que
una persona se pueda desmovilizar.
Pero en este año, no existía el conocimiento de la posibilidad que éste
ofrecía. Desafortunadamente, las autoridades no tenían conocimiento de su
contenido. Entonces, la persona quedaba detenida por un tiempo que podría
transcurrir entre un mes y cuatro años sin que le definieran su situación
jurídica.
Adicionalmente, el entorno que rodeaba al desmovilizado dentro de las
cárceles no era muy favorable, ya que podría llegar a compartir celda con sus
77
Decreto Número 1385 de 1994, "por el cual se expiden normas sobre concesión de
beneficios a quienes abandonen voluntariamente las organizaciones subversivas".
peores enemigos, que normalmente provenían del grupo guerrillero del cual
se había retirado. Es por esto, que hasta 1999 nunca se conoció oficialmente
el primer reinsertado.
Finalmente, dentro del programa de reinserción está establecido el
procedimiento78 que lleva a cabo la Dirección General Para la Reinserción,
en el momento en que el subversivo manifieste su decisión de abandonar el
grupo armado ilegal al cual pertenece.
78
1.) El guerrillero se debe entregar, con o sin su arma, a la Iglesia Católica, la Cruz Roja,
Defensoría del Pueblo, Alcaldías, Policía Nacional o a las Fuerzas Militares manifestando su
intención de querer abandonar el grupo guerrillero al cual pertenece y su intención de
desmovilizarse. 2.) La Dirección General se encarga de hacer una especie de "lobby" o
bienvenida para esta persona. En esta bienvenida se asigna una casa o albergue donde esta
persona va a permanecer en una especie de detención domiciliaria sin serlo. 3.) Si el
desmovilizado es un adulto, durante ese mes el "CODA" -Comité de Dejación de Armas-, le
debe resolver su problema el último jueves de cada mes. En el intermedio de este lapso,
debe existir la indagación por parte de la Fiscalía General de la Nación. Esto con el fin de
determinar si en realidad es una persona que proviene de un grupo guerrillero y que
realmente desea acogerse al Programa de Reinserción. 4.) Por lo general, se otorga la
reinserción SALVO para los que han cometido delitos de lesa humanidad (extorsión,
secuestro, etc.) debidamente comprobados. Lo que significa que los que tienen conocimiento
sobre esto nunca van a reinsertarse. Es el caso de los altos mandos de estos grupos
subversivos. 5.) Entre el tiempo del "lobby" y el otorgamiento de la reinserción deben
transcurrir tres meses, que en algunos casos se pueden prorrogar hasta por tres meses más.
Durante este tiempo se le garantiza al desmovilizado el otorgamiento de beneficios como lo
son la comida, la dormida, el vestido, artículos de aseo, y seguridad en los casos en que se
necesita. 6.) Durante este tiempo, el adulto debe elaborar un proyecto económico que no
debe sobrepasar los 8 millones de pesos. Es decir, esta persona contará con el apoyo de
varios asesores para elaborar un proyecto que determine a lo que se va a dedicar en el
futuro para poder subsistir. De esos 8 millones el 20% es en efectivo, para efectos
personales como el aseo y con el 80% restante se debe abrir una cuenta bancaria de la cual
serán firmantes el desmovilizado y una persona de confianza del Ministerio del Interior. Por
lo tanto, si se quiere sacar plata de esta cuenta se deberá hacer con la firma ambos y con a
justificación debida. De aquí en adelante se le llama a esta persona "independiente". Es
decir, es problema de él si revende el negocio que compró o montó para su congrua
subsistencia.
Con base en lo anterior, podemos establecer que el proceso de reinserción
es incipiente y requiere de una estrategia más eficiente encaminada a
generar confianza para aquellas personas cuya intención sea reincorporarse
a la vida civil, en la medida en que se garantice verdaderamente la seguridad
de éstos y el ofrecimiento de un empleo estable, con la ayuda del Gobierno,
como se mencionó anteriormente.
No desconocemos en ningún momento el esfuerzo económico y social que el
Gobierno nacional a través del Ministerio del Interior ha hecho con la puesta
en marcha de la Dirección General Para la Reinserción. Pero si
consideramos que
las condiciones que hoy en día se dan para los
reinsertados no son suficientes para poder sobrevivir en una sociedad que
los rechaza. Es necesario la creación de transformaciones sociales, en
cuanto a consciencia de paz, solidaridad y convivencia pacífica, así como
incentivos tributarios ofrecidos por el Estado a la comunidad productiva, con
el fin de motivarlos para tener un porcentaje de reinsertados trabajando
dentro en sus empresas.
Tal vez uno de los instrumentos que el Estado colombiano tiene a su alcance
para analizar las ventajas y desventajas del proceso de reinserción actual,
son todos aquellos testimonios de los reinsertados, en aras a propender por
el adaptamiento de este proceso a la realidad actual. En este sentido,
presentamos a continuación una de las entrevistas que llevamos a cabo,
donde se ilustran las dificultades que se presentan en el desarrollo de este
proceso.
ENTREVISTA CON REINSERTADO DEL ELN
1. ¿Hace cuanto se reinsertó?
Hace 4 meses.
2. ¿Cómo definiría la reinserción?
Es la entrega voluntaria de dejación de armas.
3. ¿ Cómo se ha sentido en estos cuatro meses?
Me di cuenta que uno sale de la guerra y se encuentra con una guerra,
por la falta de oportunidades y la falta de sensibilización de la gente.
En la vida cómo civil, todo el mundo lo rechaza a uno, y más en la
parte laboral.
4. ¿ Cómo entró en la guerra?
Yo era periodista de en una famosa emisora radial y estudiaba al
mismo tiempo en una universidad de Cali. Cómo estudiante, tenía un
espíritu muy revolucionario y protestaba mucho por la inconformidad
que me generaba la sociedad en que vivimos. Es por esto que al
realizar mis prácticas en la emisora, en un programa con mi nombre
todo lo que sucedía yo lo mostraba desde la realidad de las cosas, lo
cual ocasionó problemas en la empresa y fui despedido.
Desde la clandestinidad empecé a tener contactos con el ELN y con
las milicias y fue así como ingresé como miembro del Frente José
María Córdoba. Yo los apoyaba en toda la parte de prensa,
sistemática y técnica en el Valle del Cauca. Luego entré a ser parte
del primer cordón de seguridad del Frente Antonio García.
Tuve contacto con las FARC, pero no eran lo suficientemente
políticos.
5. ¿ Le pagaban por este trabajo que hacía?
No me pagaban, lo que yo encontraba como beneficio era poder
cumplir con mis convicciones políticas, y sigo pensando igual pero lo
que pasa es que la guerra es muy cruel, ya estaba cansado de matar
no por gusto sino por la necesidad misma de defenderse.
6. ¿Tuvo alguna clase de entrenamiento?
Llegué a una escuela militar y me enseñaron a manejar armas,
sistemas de seguridad, a prestar guardia, poner dispositivos, campos
minados y a secuestrar.
7. ¿ Separémonos un momento de la parte revolucionaria, ya que ésta
pienso que se ha perdido un poco y centrémonos en la parte humana,
que piensa de todas las personas y sus familias que sufrieron con los
secuestros del ELN?
Las personas que tuvimos secuestradas, son una simple
consecuencia de la guerra. Además, es una experiencia que les ayuda
cómo persona ya que les hace cambiar su forma de pensar. Por
ejemplo a mi me tocó cuidar a Leslie Kalli, secuestrada del avión de
Avianca y ella nos enseñó mucho y dejó amigos.
8. ¿ No le parece que los secuestros son inhumanos, y que opina de la
población desplazada y de las masacres de la guerrilla cuando se toma
las poblaciones?
El entorno hace que sea inhumano pero ella nunca aguantó hambre ni
frío. Lo que pasa es que en las entrevistas de los rescatados, el
Gobierno hace que digan las cosas malas y lo que ellos quieren oír.
Además, no existe un atentado contra la vida comprobado. En un
combate las cosas son diferentes.
9 ¿Cuánto tiempo fue guerrillero?
4 años y medio. Desde los 25 empecé a tener nexos con la guerrilla, y
desde los 27 hasta los 31 ya como parte de una unidad.
10. ¿Bueno ahora hablemos del tema de la reinserción, que le inspiró o
que le hizo que tomara la decisión de reinsertarte?
Me quise reinsertar por que el Gobierno ha llevado a la insurgencia a
prepararse más para lo militar que para lo político. Como la guerra
tiene un costo, hay que financiar la guerra, la guerra la inició la
democracia y se nos hace agua la boca hablando de democracia, todo
empezó por dos colores: rojo y azul.
Manuel Marulanda Vélez dijo repartamos la tierra y así lo hizo, y así
empezaron a nacer muchos con el mismo pensamiento.
Yo la verdad tuve una contradicción. Yo les decía: "Secuestremos
pero compensemos poniendo un puesto de salud o ayudemos a los
niños de las poblaciones que tomemos", Esto generó disgusto y me
trasladaron a otro frente. Ahí me dejaban hacer lo que quisiera y me
daban la plata entonces hice una brigada de salud. Pero esto ocasionó
muchas diferencias y disgustos dentro de la organización, lo que me
obligó a retirarme. Considero que en parte los traicioné pero no
deserté, cada uno tiene su criterio y su razón de ser.
11. ¿Cómo fue su reinserción detalladamente?
Duré muchos meses planeando. En una rueda radial, al aterrizar el
helicóptero dije "Me voy" entonces hablé con una persona, que
trabajaba con el Alto Comisionado para la Paz y le manifesté que me
quería ir entonces me dio su dirección de correo electrónico y me
empecé a escribir con ella. Ella siempre me animaba con una frase
que nunca olvidaré “El fracaso nunca vendrá si tu determinación por
alcanzar el éxito es lo suficientemente poderosa."
En esos días me remitieron a las minas donde estaba la estación de
transporte que subía y bajaba a las personas de las minas. Mi función
consistía en dar unas ordenes a los conductores.
Antes de esto, me había hecho amigo de una familia de mineros y de
la cual sostuve una relación amorosa con su hija. Ellos enviaron a su
hija a Bucaramanga para que informara a la persona con que yo había
estado en contacto, que yo iba en camino. Ellos me compraron los
tiquetes para viajar. Entonces en el campamento donde se
encontraban los conductores, a las 2:00 a.m. encañoné a un
conductor y le hice manejar un bus dándole la orden que si aparecía
un retén debía seguir derecho pasara lo que pasara.
En el Alto del Burro, me quité el radio y el chaleco y me quede solo
con la pistola. En Santa Rosa al Sur de Bolívar nos quedamos en un
hotel donde dejé la pistola. En el aeropuerto de Bucaramanga me
recibió el asesor de Reinserción, la Asesora de Paz, la Defensoría, la
Cruz Roja, el Alcalde, etc. Me mandaron a Bogotá y duré dos meses
en un hotel.
A los dos meses y 30 días me llevaron a la Fiscalía 242 Unidad
Antisecuestro, yo ya iba asesorado por un abogado. La Fiscalía me
acusó de delito de rebelión, que es amparado por los beneficios de la
reinserción.
Luego los altos mandos del ejército me entrevistaron para determinar
si en realidad provenía de la insurgencia. Me certificaron y la Fiscalía
precluyó la investigación.
12 ¿Qué opina de la política de reinserción del Gobierno Nacional?
La política de reinserción es errónea, se toma como una recompensa
por dejar las armas, ellos piensan "Te damos plata, vestido y chao" El
Gobierno lo ha querido eliminar por la cantidad de plata que esto
implica y porque además la guerra sigue y nada cambia.
Ha sido un error del ejército tirar volantes en las zonas guerrilleras
incentivando económicamente a los guerrilleros para que se
reinserten, prometiendo los 8 millones. Yo en vez de la plata pedí que
me dieran empleo.
La política del Estado es contrarrestar al enemigo y no ayudar al
reinsertado. Si yo hubiera sabido que esto era así, no hubiera dejado
el ELN. La familia que me ayudó a salir de ahí fue desplazada y ahora
está a mi cargo. Los 6 meses que tenía como límite para recibir los
beneficios de subsistencia ya se vencen.
Muchas gracias por su amable colaboración.
5. CONCLUSIONES
Dadas las condiciones por las que atraviesa el país en este momento, sobre
la existencia de un debate político, económico, social y ético en torno a la paz
y las condiciones que ella exige para obtener una reconciliación nacional, se
presenta para todos los colombianos un reto por la búsqueda de soluciones
al conflicto armado interno.
Cómo fruto de esta investigación, se nos han presentado varias posibilidades
en relación con la salida del conflicto armado que serán desarrolladas a
continuación, con el fin de proponer la construcción de una sociedad justa y
democrática dentro de unos parámetros de justicia penal, sin desconocer la
necesidad de atender los sacrificios que resultan menester para obtener la
paz. Estas posibilidades son:
1. Justicia Penal: Esta justicia que en una interpretación exegética podría
entenderse como una "Justicia a Rajatabla", implica la aplicación rígida
del ordenamiento jurídico colombiano actual. Esta tesis sostiene que se
debe aplicar no solo el juicio penal sino la condena que este conlleva,
basada en parámetros constitucionales y morales que impiden cualquier
tipo de concesión benévola a favor de los actores del conflicto armado. militares, guerrilleros y paramilitares- máxime cuando sus actuaciones
están llenas de actos de atrocidad, barbarie y terrorismo.
Esta tesis tiene como único objetivo, la reivindicación de uno de los varios
derechos que permean la Constitución Política de 1991, del Derecho
Internacional Humanitario y de los derechos humanos, cual es, la justicia.
Prevalece este derecho frente a los demás derechos que representan el
querer de la sociedad como lo son la convivencia, la tolerancia, la necesidad
de vivir en paz y tranquilidad, la seguridad y el bien común general.
La aplicación absoluta de esta tesis, solo permite trabajar con aquellos que
no han cometido ningún delito. Ninguno de los actores ilegales del conflicto
armado estará dispuesto a someterse a la justicia penal, es decir, ni guerrilla
ni paramilitares firmarán un acuerdo de paz, conociendo, per se, que las
consecuencias de sus actos conllevaran a una única salida: la cárcel. Esto
hará imposible alcanzar la paz tan anhelada.
2. Perdón y Olvido: Esta tesis pretende fijar como objetivo único la paz a
toda costa. Se busca el perdón total, con el fin de alcanzar la
reconciliación nacional, haciéndola primar sobre la justicia penal. Su
objetivo está encaminado hacia el otorgamiento de una amnistía general
para cualquier tipo de delito. Su aplicación está supeditada a la
aprobación de una reforma constitucional y penal en la cual se permita
otorgar una amnistía a los que cometan tanto delitos políticos como
comunes.
Con la pretensión de olvidar los crímenes cometidos, ésta tesis
promueve la repetición de éstos, al impedir el reconocimiento público
del responsable y la no aplicación de la sanción penal, generando un
resentimiento social. Así mismo, desconoce la existencia de la Corte
Penal Internacional y la globalización de la justicia. En este caso el
precio de la paz sería la impunidad total.
Hemos dejado en claro, que existen estas dos opciones entre otras, como
posibles soluciones al conflicto armado. Sin embargo, no estamos de
acuerdo con las mismas, puesto que no creemos que con ellas podamos
construir una sociedad justa, democrática y pacífica. Por lo tanto, resulta
esencial crear una tesis intermedia donde se entrelacen la justicia penal y la
paz y que a su vez sea viable jurídicamente, a la cual denominaremos "Punto
de Equilibrio".
3. Punto de Equilibrio: Debemos buscar un punto de equilibrio entre la
justicia y el anhelo de paz.
¿Por qué?
Primero, porque desde el punto de vista constitucional, la justicia no es el
único interés jurídico ya que debe estar en concordancia con los fines
esenciales del Estado consagrados en los artículos 1, 2 y 95 de la
Constitución Política de 1991, en especial en lo que tiene que ver con la
solidaridad de las personas, el fin estatal de alcanzar la convivencia pacífica,
la protección de los derechos y la prevalencia del interés general.
Segundo, desde el punto de vista social, todo colombiano tiene como
deberes propender al logro y mantenimiento de la paz, colaborar con el buen
funcionamiento de la administración de justicia dentro de los conceptos de
equidad, solidaridad, convivencia pacífica y dignidad, entre otros. Estos
deberes se traducen en el anhelo social que se ve reflejado en el proceso de
paz.
Tercero, porque desde el punto de vista procesal, la aplicación de la
administración de justicia penal, como está consagrado en el ordenamiento
jurídico colombiano, resultaría demasiado compleja, ya que existiría un
proceso por cada uno de los agentes del conflicto armado que correría
paralelamente a un proceso de paz. Esto atentaría contra la economía
procesal, congestionará los despachos judiciales, y tardaría décadas antes
de llegar a algún resultado.
Una vez analizados estos tres aspectos del Punto de Equilibrio, y dada su
importancia como pilar de la sociedad, propondremos a continuación una
fórmula que los unifica, la cual cuenta con varias fases y componentes:
1.Comisiones de Verdad: Éstas, al ser analizadas en el cuerpo de la tesis,
como uno de los aspectos nodales de la misma, será ahora propuesta con
características innovadoras que le permitan adaptarse a la realidad
colombiana, como el inicio de la puesta en práctica de nuestra tesis
intermedia.
Las comisiones deben ser establecidas con el fin de que se conozca la
verdad de los hechos y la degradación del conflicto armado. La verdad no
solo hace parte del patrimonio histórico de la nación sino que además
refuerza el derecho a saber tanto el aspecto individual como colectivo sobre
los acontecimientos pasados, así como las circunstancias y razones que
llevaron a la violación masiva de los derechos fundamentales, humanos y del
Derecho Internacional Humanitario.
Las comisiones no deben tener vocación de sustituir a la función
jurisdiccional del Estado ni aún de la comunidad internacional (Corte Penal
Internacional), de conocer la violación de los derechos humanos y del
Derecho Internacional Humanitario. Su función debe encaminarse a la
identificación de las víctimas, de los autores de los hechos, de la estructura
represiva del Estado a analizar y salvaguardar las pruebas obtenidas, esto
con el fin de proteger la dignidad humana.
ALCANCE:
Las comisiones deben tener alcance político porque buscan determinar los
móviles políticos detrás de la comisión de los delitos políticos; social, por el
involucramiento que se le da no solo a la sociedad sino a las víctimas y sus
familiares y además porque busca el rechazo de la sociedad a estos delitos y
el reconocimiento público de sus responsables; e histórico por que crea una
memoria histórica de los pueblos y una consciencia sobre la no repetición de
estas violaciones. Por ello, deben ser un espacio en donde convergen todos
los sectores del pueblo colombiano.
CREACION:
Las comisiones deben crearse con el acuerdo de paz, más no empezar a
regir en ese momento, sino a partir de algunas de las siguientes
posibilidades:
1. De la creación de una artículo transitorio en la Constitución Política de
1991, que avale el acuerdo de paz por medio de un acto legislativo
emanado del Congreso, que le otorgue constitucionalidad. Con esto, las
Comisiones de verdad adquirirán fuerza jurídica y no solo política.
2. Del aval de una Asamblea Nacional Constituyente.
INTEGRACION DE LA COMISION DE VERDAD:
La Comisión de Verdad puede estar conformada por alguna de las
siguientes opciones:
1) El Consejo Nacional de Paz, puesto que reúne los tres poderes del
Estado y sectores representativos de la sociedad.
Su importancia radica en que la gente que lo conformaría, serian personas
que han estado presentes en el desarrollo del proceso de negociación y
conocen sus fortalezas y debilidades. En el mismo sentido, se crea además
un ámbito de participación ciudadana en el manejo de la verdad.
2) Los agentes del conflicto armado (Fuerzas Públicas del Estado y fuerzas
armadas al margen de la ley) y la población civil.
Aquí, integramos a los tres actores más importantes del conflicto armado,
con lo cual logramos cubrir todos los aspectos que deben ser analizados en
las comisiones, por ejemplo: la justicia, la responsabilidad frente a las
víctimas, la búsqueda de soluciones comunes para reparar el daño al
conglomerado social, identificación de las causas del conflicto, etc.
De todas formas recomendamos que independientemente de la forma de
integración que se escoja, debe existir un acompañamiento por parte de las
Naciones Unidas o veeduría internacional en el desarrollo hacia la búsqueda
de la verdad.
SUJETOS A LOS CUALES SE LES APLICA:
La comisión deberá estar dirigida a investigar todas las violaciones cometidas
por los actores del conflicto armado: Fuerzas Públicas del Estado y fuerzas al
margen de la ley.
FINALIDAD:
Toda la información obtenida por estas comisiones debe cumplir con los
siguientes fines:
1. Dar a conocer la realidad de los hechos acontecidos durante la guerra o
el conflicto,
2. Dada la veracidad de los hechos, y la importancia de la información
obtenida, podrían algunos constituirse como prueba dentro de un proceso
penal posterior, es decir, como prueba sumaria evitando con ello la parte
probatoria tradicional del proceso penal, con base en el principio de
economía procesal. Por ejemplo, quien atienda una confesión histórica
podrá hacerse merecedor de un beneficio dentro del proceso penal condena de ejecución condicional, etc.-, o el testimonio de las víctimas
del conflicto armado podrá ser provechoso en la medida en que éstos se
podrán constituir en parte civil dentro del proceso penal, etc.
No toda la información obtenida podrá llevarse al proceso penal, dado que
éste no va a regir para todos los actores del conflicto armado, debido a que
algunos serán amnistiados, dejando esta información como parte del derecho
a la verdad.
En este sentido, estamos renunciando a la pretensión de que los juicios
penales sean ad-eternum, porque si fuera así la Comisión de Verdad
perdería su carácter transitorio y se evitaría una pronta reconciliación.
Además, resulta imposible un juzgamiento muy prolongado ya que
físicamente el Estado carece de una infraestructura jurisdiccional y normativa
que perpetúe la existencia de los procesos penales ad-infinitum. Por lo tanto,
la información obtenida por la comisión se volvería improductiva para el
proceso penal, siendo productiva únicamente para salvaguardar el derecho a
la verdad. Adicionalmente, porque la muerte de los responsables de la
comisión de delitos de lesa humanidad, comunes o políticos, imposibilita la
iniciación de su juicio79, generando el mismo efecto anterior en cuanto a la
información.
Luego de haber demostrado con este análisis que no todos los responsables
de los delitos cometidos en el conflicto armado van a ser efectivamente
juzgados, descendemos en el ámbito de aquellos que si serán sometidos al
79
Nuevo Código Penal, artículo 82: “Extinción de la pena. Son causales de extinción de la
acción penal: 1. La muerte del procesado.”
proceso penal:
Todas las personas que cometieron hechos punibles y que no pueden ser
catalogados como delitos políticos, no susceptibles de ser amnistiados o
indultados. A continuación trataremos de plantear algunas de las
posibilidades existentes para iniciar la etapa de juzgamiento.
1) Teoría de la Rigidez: Consiste en la aplicación "a rajatabla" del Nuevo
Código Penal, con lo cual todos ellos terminarían reclutados en todas las
cárceles del país.
Con la puesta en marcha de esta teoría, no se daría aplicación a las
finalidades de la pena puesto que las condiciones de las cárceles en
Colombia carecen de las instalaciones apropiadas para que el recluso pueda
lograr una reconciliación social, una retribución conforme a la gravedad del
delito, una rehabilitación y un espacio en donde pueda obtener una
capacitación personal, laboral, social que lo aleje del delito. Pero, lo más
grave, la paz no sería posible, pues nadie acuerda una reconciliación para
dirigirse a prisión.
2) Teoría de la Legalidad: Expedición de un acto legislativo como el que se
pretendió crear en el Gobierno de Andrés Pastrana, por medio del cual se
buscaba la creación del derecho de gracia: Amnistía plena aplicada a
cualquier tipo de delito.
El derecho de gracia se aplicaría de manera individual a cada actor de la
organización armada con la cual se ha suscrito un acuerdo de paz.
Esta teoría tiene, desde nuestro punto de vista, una desventaja muy grave,
cual es la paz al precio de la impunidad total, generando mas violencia,
brindando una equívoca pedagogía ciudadana e incentivando el delito.
Lo único que lograríamos con esta propuesta sería la ampliación de un
catalogo de delitos, que extienda la brecha entre punibilidad e impunibilidad,
favoreciendo la impunidad.
Atenta además, contra los principios de globalizacion de la justicia
representados con la creación de la Corte Penal Internacional.
Existen varias posibilidades para la aplicación de esta inconveniente tesis:
1) La creación de un acto legislativo por medio del cual se le otorgue la
función de conceder el derecho de gracia al presidente de la república.
2) Que el Congreso emita una ley en donde defina los delitos políticos desde
un punto de vista actual, es decir ampliando la posibilidad de conceder
amnistías para otros delitos distintos a la rebelión o sedición, es decir,
para aquellos que actualmente no se consideran indultables o
amnistiables. -verbi gratia: secuestro-.
3) Que el listado de delitos amnistiables surja de un acto legislativo
transitorio emanado del Congreso, el cual solamente tendría control
constitucional por razones de forma y no de fondo.
Con base en las críticas planteadas, creemos que la solución estriba en la
posibilidad de juzgar a los sindicados de cometer delitos, pero no con el
derecho penal actual, sino a través de la creación de un Estatuto Penal
Especial.
Dicho estatuto deberá ser dictado por el Congreso de la República, o definido
en una Asamblea Nacional Constituyente, dentro del cual deben establecerse
los delitos políticos y sus conexos y los delitos no políticos a los cuales se les
aplicaría. Deberá ser de carácter transitorio.
La innovación que se quiere presentar con la creación de este estatuto, es la
integración de la justicia con la necesidad de paz y la reconciliación con la
retribución a la sociedad por el daño causado, y el cambio al sentido de la
pena, siendo esto por lo cual las penas no solo serían privativas de la
libertad.
El Estatuto deberá contener una o varias de las siguientes medidas o una
combinación de ellas, según sea el caso y la gravedad del delito:
a. Penas privativas de la libertad: serán menores a las establecidas en el
actual Código Penal.
b. Cumplimiento de la pena en establecimientos agrícolas: estos podrían
establecerse en todos aquellos bienes inmuebles incautados por el
Estado por el delito de enriquecimiento ilícito y los cuales en ese
momento no estén siendo utilizados. En ellos podrían crearse granjas
integrales, que abastezcan todas las necesidades básicas de los
reclusos y dependería de ellos mismos su administración. Se les
dotaría con una educación básica sobre agricultura y el Gobierno
podría comprometerse a comprarles la cosecha de cualquier producto
si esta no se vendió en su totalidad y así, poco a poco, lograríamos su
inserción a la sociedad. Por ejemplo, si a una persona se le condena
por el delito cometido a diez años de cárcel, con este Estatuto se
podría permitir que cumpliera de esos 10 solo 4 en la cárcel y los
demás en una granja, obviamente bajo una vigilancia estatal.
c. Imposición de penas no privativas de la libertad, tales como la
interdicción de derechos y funciones públicas de manera transitoria, lo
cual permitiría a la persona, después de un tiempo de sanción, ejercer
el derecho a elegir y ser elegido. Esto debido a que el artículo 179,
numeral 1 de la Constitución Política de 1991, impide, para delitos
comunes, la posibilidad de ejercer cargos de elección, implicando una
excepción a tal principio.
d. Imposición de penas privativas de la libertad, pero sometidas a
condena de ejecución condicional por buena conducta, es decir, el
sindicado no cumple la pena establecida con la condición suspensiva
de que no vuela a cometer delitos y mantenga una conducta dentro de
los límites de la ley. Con ello se garantiza que si el individuo recae en
un mal comportamiento, inmediatamente perderá su beneficio y
deberá ser recluido en una cárcel del país. Es posible para esto
conformar un Comité de Verificación.
e. Imponer como sanción, el cumplimiento de trabajos sociales en
beneficio de la sociedad, en lugares en donde causaron algún daño.
Retornarle a la comunidad el bien destruido. Por ejemplo, construcción
de puestos de policía, casas, parques, carreteras, hidroeléctricas,etc.
f. Una mezcla de todos los anteriores. Se podría, por ejemplo, condenar
al cumplimiento de trabajos sociales y al mismo tiempo sancionarlo
con la interdicción de derechos y funciones públicas.
Este Estatuto estará regido por el principio de favorabilidad del Derecho
Penal, tanto en materia procesal como sustantiva. Procesalmente, por volver
el proceso lo más abreviado posible, es decir, con menores términos y,
substantivamente, por cambiar las penas de algunos delitos que inicialmente
el Nuevo Código Penal asignaba de manera más gravosa.
La única desventaja que podría traer este estatuto, es que no se aplica de
manera estricta el principio de proporcionalidad entre la pena y el delito
cometido, permitiendo así un grado de impunidad, y generando controversias
entre los que piensan que "Todo lo que no sea proporcional es impune".
Pero las ventajas son mayores que las desventajas, ya que si se aplica, se
cumple con el requisito de la administración de justicia penal, y en este
sentido, no entraría como segunda instancia la Corte Penal Internacional por
su carácter subsidiario. Además, se cumplirá con los requisitos de la
formalidad del proceso y se estarían satisfaciendo los principios exigidos por
dicha corte, en cuanto a que la existencia de un proceso y de una condena,
la inhabilitan para posteriormente administrar justicia sobre los mismos
hechos.
Se deben mirar sus beneficios desde un punto de vista social, en donde debe
existir un sacrificio de alguna clase para alcanzar una pronta reconciliación.
En el mismo sentido, con esta tesis se aminora al máximo los efectos de la
impunidad puesto que contamos con la existencia de un juicio y de una
condena, solo que se cambia el sentido de la pena impuesta al responsable
del delito. En resumen, nuestro aporte es la creación de un indulto moderado,
como fundamento de nuestra tesis de equilibrio.
Una vez la persona haya cumplido con la pena respectiva deberá iniciar su
proceso de reinserción a la vida civil.
Como antecedentes en materia de reinserción política y económica, tenemos
muchos indicadores que muestran el fracaso de este proceso, sin embargo
nosotros creemos que es posible siempre que tengamos la voluntad de
sacrificio y colaboración que esto implica. Todos los sectores de la sociedad
deben ayudar a que Colombia sea un mejor país, pues es un compromiso
que tenemos con nosotros y con los demás. De ahí, que presentemos
algunas propuestas que podrán ayudar a que este proceso de reinserción
pueda ajustarse más a la realidad de los desmovilizados:
1. Reconocimiento de la personería jurídica: Esto se vuelve posible, a través
de que mediante el acuerdo de paz y de un acto legislativo, las
organizaciones armadas se les otorgue el carácter de personas jurídicas
para conformar organizaciones políticas y para que adquieran facultades
para participar en las elecciones.
2. Desarrollo local: Que estén facultados para celebrar convenios con el
Estado, con el fin de participar en materias donde tienen experiencia,
como en el campo agrícola y minero.
3. Después de la reinserción a la sociedad, podrán ser agentes en procesos
de acompañamiento de sustitución de cultivos ilícitos, en donde, además
de la experiencia en el terreno, deberá contarse con la ayuda y
financiación de la comunidad internacional dado el principio de
corresponsabilidad en la lucha contra las drogas.
4. Otorgar la posibilidad de ejercer cargos públicos, aún si sus delitos no
fueron en todos los casos de orden político. Hay que establecer
excepciones constitucionales temporales.
Por último, consideramos que resulta una tarea casi imposible alcanzar la
paz bajo la punibilidad absoluta de los delitos cometidos por los diferentes
actores del conflicto armado, conllevando a la necesidad de la creación de un
indulto moderado, que si bien admite un margen mínimo de impunidad, se
cumple con el precepto de aplicación de la justicia penal y del Tratado de
Roma ratificado por Colombia, y se refuerza con la instauración de las
Comisiones de Verdad, facilitando el camino hacia la firma de un acuerdo de
paz y la inserción de los desmovilizados a la sociedad civil.
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ANEXO UNO
ANEXO DOS
ANEXO TRES