La potestad judicial de declarar la inconstitucionalidad de los actos

El control de legalidad y el principio de revisión de los actos administrativos
Autor
Celghin, Jorge Alberto
Estudiante UBA
Actos Administrativos:
Las decisiones administrativas no se expresan solo a través de operaciones materiales,
sino también mediante declaraciones intelectuales de origen unilateral o bilateral, de
alcance individual o general de efectos directos o indirectos tanto el sustantivo acto
como el adjetivo administrativo son términos susceptibles de interpretación diversa. Así
como la Nación, en ejercicio de competencias delegadas (Art 75 inc 12 de la
Constitución Nacional), ha precisado los conceptos de acto jurídico (art 944, Código
Civil ) , las Provincias, en ejercicio de competencias reservadas (art 121 CN), han
sancionado sus propias leyes administrativas, adoptando diversos criterios en cuanto al
alcance jurídico conceptual del acto administrativo, incluso a veces dispar con la
legislación nacional.
Actos de la Administración:
El simple acto de la administración es la declaración unilateral interna o interorganica,
realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos
individuales en forma indirecta. Son simples actos de la administración las propuestas y
los dictámenes.
Los simples actos de la administración constituyen la expresión jurídica de las
relaciones interorganicas surgidas de la vinculación de diversos órganos entre si de un
mismo ente ,o persona publica. Las relaciones jurídicas, que vinculan entre si a
entidades estatales o publicas no estatales, han sido calificadas en doctrina de “inter
administrativas”.Al respecto el art 14 del RLNPA, refiriéndose a los oficios y la
colaboración entre dependencias administrativas, establece “Si para sustanciar las
actuaciones se necesitaren datos o informes de terceros o de otros órganos
administrativos, se los deberá solicitar directamente o mediante oficio, de lo que se
dejara constancia en el expediente. A tales efectos ,las dependencias de la
Administración, cualquiera sea su situación jerárquica, quedan obligadas a prestar su
colaboración permanente y reciproca. Los simples actos de la administración no gozan
del principio de estabilidad ,tampoco son susceptibles de impugnación. Son irrecurribles
y no requieren ni publicación ni notificación.
Control Administrativo, Legislativo y Judicial:
Atendiendo la tripartición de competencia que consagra el constitucionalismo, el control
se divide en administrativo, legislativo y judicial. En cuanto a la oportunidad, el control
puede oponerse antes, durante o después de la actuación administrativa fiscalizada. Los
controles preventivos o anticipados, por los cuales se revisa el acto antes de que llegue a
emitírselo y/o a ejecutárselo, Los controles concomitantes generalmente los hace la
misma Administración a través de la relación jerárquica en la estructura administrativa o
a través de las unidades de auditoria interna. Los controles represivos o posteriores se
operan en sede administrativa por vía de los recursos administrativos y por via del
autocontrol; en sede judicial por medio de las acciones procesales administrativas y los
demás remedios judiciales y en sede legislativa por medio de la Auditoria General de la
Nación.-
Control Interno:
Conforme a la previsión legislativa, el sistema de control interno queda constituido por
la Sindicatura General de la Nación que es una entidad con personería jurídica propia y
autarquía administrativa y financiera, dependiente del Presidente de la Nación , es un
órgano normativo de supervisión y coordinación que tiene a su cargo el control interno
de las jurisdicciones que componen el P.E.N y los organismos descentralizados. El
control que aplique y coordine la Sindicatura deberá ser integral e integrado abarcar los
aspectos presupuestarios, económicos y financieros, patrimoniales normativos y de
gestión, la evaluación de programas, proyectos y operaciones y estar fundado en
criterios de economía, eficiencia y eficacia .-
Unidades de Auditoria Interna :
Tienen por función el examen posterior de las actividades financieras y administrativas
de la Administración Nacional, conformada por la administración central y los
organismos descentralizados correspondiendo en estos últimos a las instituciones de
seguridad social, las empresas del estado , las sociedades de economía mixta y todas
aquellas otras organizaciones empresariales donde el estado tenga participación , entre
esos cuerpos podemos mencionar los siguientes:
Cuerpo de Abogados del Estado:
El cuerpo de abogados del estado creado por la ley 12.954, se ocupa del asesoramiento
juridico de los ministerios, secretarias de estado, reparticiones autarquicas y demás
organismos de la administración Nacional y la defensa ante los tribunales, del poder
ejecutivo y de todos los organismos que integran la administración, en cualquier fuero y
jurisdicción en asuntos de carácter contencioso o voluntario tanto si litiga como actor o
lo hace como demandado instruye sumarios que se le encomiendan para esclarecer
hechos punibles o irregularidades .Asesora a las autoridades en todo asunto que requiera
opinión jurídica.-
Control Externo Legislativos:
En el sistema republicano la división del poder persigue un reciproco control de quienes
lo ejercen .De modo tal que el legislativo cumple esa función de contrapesar al
Ejecutivo no solo ejerciendo función legislativa, sino también a través del control
directo de la actividad administrativa del Ejecutivo , dentro del ámbito legislativo
funcionan dentro del Poder Legislativo :
Auditoria General de la Nación:
El control externo del sector publico nacional es asignado constitucionalmente, como
atribución propia
al poder legislativo que lo ejerce a través de un organismo de
asistencia técnica con autonomía funcional , la auditoria como entidad con personería
jurídica propia , sus funciones son de control de legalidad, gestión y auditoria contable
en materia patrimonial, económica y financiera. El alcance de sus funciones va mas allá
del simple control contable, para instalarse en los marcos de legalidad, de respeto al
orden jurídico y de gestión en lo concerniente a la eficacia y eficiencia del desempeñote
todo ente que perciba, gaste o administre fondos públicos en virtud de una norma legal
o con una finalidad publica .-
Control Judicial de los Actos de la Administración:
La potestad judicial de declarar la inconstitucionalidad de los actos emitidos por otros
Poderes del Estado y aún de sus propios actos administrativos, no es un tema pacífico,
no tiene recepción constitucional expresa ni en nuestro país ni en los Estados Unidos,
donde el tema también se ha impuesto jurisprudencialmente a partir del famoso caso
“Marbury vs. Madison (1803) donde se afirmó que la competencia era propia de la
Corte Suprema en los casos en que una ley resultara contraria a la Constitución, o
hubiere conflicto entre la norma legal y la constitucional que obligue a estimar una u
otra. Recordamos que desde el punto de vista institucional existen dos sistemas básicos
de control de constitucionalidad, el político, en el cual el control es ejercido directa o
indirectamente por los Poderes Legislativo o Ejecutivo y el Judicial el cual es
desempeñado por los tribunales, es decir ejercido por los jueces. Dentro del Sistema
Judicial es decir atendiendo a la función del órgano de control a su vez podemos
clasificar entre el control de constitucionalidad concentrado o específico, el difuso o
desconcentrado y el mixto. En el primero el control es ejercido por un único órgano
generalmente especializado, como ocurre por ejemplo en España a través del Tribunal
Constitucional y el segundo en cambio se caracteriza por
la distribución
de la
competencia entre los jueces en general, como ocurre en nuestro país donde cualquier
juez ordinario de jurisdicción local o federal puede ejercer éste control al igual que en
los Estados Unidos. En el mapa global no se ha obtenido la aplicación de un modelo
uniforme : Inglaterra por ejemplo donde su Constitución flexible le da un control
constitucional distinto a los demás países. En Austria, Alemania, España, Italia entre
otros
países europeos
se
ha dado el modelo de la creación de un Tribunal
especializado en materia constitucional que tiene por misión específica el contralor de
esta materia, esta ubicado en algunos casos dentro del propio Poder Judicial y en otros
casos como órgano extrapoder. En otros países como
Estados Unidos, Noruega,
Dinamarca, México, y Argentina se ha establecido un sistema de control difuso que es
el que hoy aún mantiene su vigencia en el orden federal, pues algunas provincias han
creados Tribunales Constitucionales especiales. También existen regímenes mixtos
como el de Chile, donde existe una doble vía de control constitucional , la Corte
Suprema y un Tribunal Constitucional especial, en Perú donde se consagra el sistema
difuso pero a su vez existe un llamado Tribunal de Garantías Constitucionales que se
encarga de controlar la constitucionalidad de las normas. Entendemos que es correcto
que sea el Poder Judicial, que sean los jueces los que deben ser los encargados del
control de estas cuestiones, aunque no es una cuestión tan fácil de decidir o ejecutar
porque le es muy difícil a las autoridades judiciales aplicar el control constitucional
sobre los otros poderes por su propia autolimitación y además por la resistencia que los
demás oponen a la revisión de lo que consideran esferas reservadas. ¿ Porqué uno y no
otro? ¿Porque no el Poder Legislativo donde pareciera reposar la esencia de la
democracia?. No todos están de acuerdo con la posición judicialista. Muchos entienden
que el control de constitucionalidad es un control netamente político. Por ello quien lo
ejerce debería ser el poder político y no el judicial. El fondo es que quien ejerce este
control pareciera tener mayor poder que los demás poderes. La cuestión es definir de
dónde nace la legitimidad del poder judicial que en esencia no tiene sustento
democrático porque no es elegido por el pueblo por el contrario lo es por las otras
autoridades políticas, es mas válida su posición de controlador final o la es la de los
poderes que tienen el consenso popular. Es en el sistema difuso donde mas cuesta
defender el porque de la elección del Poder Judicial, atendiendo al modelo
constitucional elegido en los mismos. La idea que sustenta la elección del Poder
Judicial es que este tiene como misión principal la de controlar, permaneciendo fuera de
la ejecución del poder político, de la que sí se encargan el Poder Ejecutivo y el Poder
Legislativo. Los demás poderes tienen funciones específicas que no le permiten
compatibilizar con el control de constitucionalidad del espectro normativo que producen
los otros poderes, llámense leyes, o actos que regulen actividades políticas expedidos
por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo.
el control de constitucionalidad debe ser judicial ,ahora bien, aceptada esta posición
queda aún por ver el alcance de ese control, es decir hasta donde se extiende si deben
existir o no actos que queden exentos a la verificación judicial y en el caso de aceptarse
la limitación al mismo cuales son los criterios que los fundan. Sobre el primer punto la
doctrina en nuestro país esta dividida, hay quienes propician razones que hacen a la
existencia de las cuestiones jurídicas no justiciables o los llamados actos institucionales
y otros quienes entienden que el control judicial de constitucionalidad de estos actos
debe ser amplio, rechazándola. En lo que refiere a la jurisprudencia en la Argentina la
Corte Suprema Nacional
ha mantenido el criterio de la no judiciabilidad de los
denominados actos políticos o de gobierno como veremos al analizar los fallos. Otra
aspecto de éste tema es considerar en que criterios se funda o basa el Poder Judicial
para determinar si corresponde o no su intervención. Siguiendo a Tribe citado por
Bianchi1[3] coincidimos en que se pueden sintetizar en tres los criterios que se han dado
para el análisis de la cuestión, el denominado clásico ; el prudencial, y el funcional.
Criterio Clásico ; Aquí se ha seguido una
interpretación de tipo objetiva
no
admitiéndose la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional del
Tribunal cuando decide no intervenir en alguna cuestión ; se basa directamente en el
texto constitucional , y supone un análisis textual del mismo y de las competencias que
en el se dispone. Por ello hay cuestiones que caen dentro de la jurisdicción de los
Tribunales y hay otras que están fuera de ella, pero siguiendo un criterio normativo
puro. Ej. La intervención federal a una provincia, la declaración del estado de sitio, etc .
Criterio Prudencial : En éste caso en cambio el Tribunal posee discrecionalidad para
restringir su competencia y negarse a declarar la inconstitucionalidad de una ley cuando
ello comprometería la propia independencia de la Corte. Se habla de prudencia, porque
pese a sus facultades legales el máximo órgano jurisdiccional evita declarar la
inconstitucionalidad de una norma del Congreso o acto del Poder Ejecutivo, evitando
confrontar con los otros poderes políticos. Ej. cuando sostiene que la calificación por
ley de utilidad publica de un bien mueble o inmueble para ser expropiado no puede
revisarse judicialmente o lo mismo en el caso de las decisiones de la Universidades en
materia disciplinaria interna.
Criterio Funcional : Es un criterio de tipo operativo en oposición a los dos anteriores,
se basa en que las cuestiones políticas nacen como consecuencia de límite funcionales
que le impiden al Poder Judicial el control sobre ciertas decisiones o planteos. Se
formulan a partir de casos judiciales concretos. En el primer criterio el punto central de
apoyo es la división de poderes, la autorestricción aparece como protegiendo la
independencia de los poderes, el máximo Tribunal Judicial se ha expedido en algunos
casos concretos restringiendo el control con argumentos que coinciden con tal sentido.
En nuestro país autores como Linares Quintana2[4] se adhieren a esta posición pues
entienden que el problema de las cuestiones políticas es una consecuencia lógica de la
aplicación del principio de la división de poderes. Bidart Campos3[5] por el contrario
critica esta concepción y considera que la autorestricción que se impone la Corte
Suprema en el ejercicio de la jurisdicción en esta materia se debe a un criterio de
prudencia ya que no se ha querido entrar a considerar la cuestión cuando podía existir
un pronunciamiento adverso al gobierno que resultase inconveniente. En el mismo
sentido se expide Vanossi quien entiende que bajo la categoría de actos no justiciables
se encierran razones
practicas y de oportunidad. Pero para entender mejor estas
cuestiones veamos los antecedentes históricos y jurisprudenciales.
Varias teorías se han elaborado por la doctrina en aras a la obtención de un criterio que
nos permita ubicar en el marco jurídico y muchas veces político a los denominados
actos de gobierno. Las más significativas
son : a)Teoría del móvil o de la causa
subjetiva; b) Teoría de la naturaleza del acto o de la causa objetiva; c) Teorías que
definen los actos políticos como de ejecución directa e inmediata de una disposición
formal de la Constitución; d) Teoría de la causa; e) Teoría de la discrecionalidad; f)
Teoría de la no justiciabilidad ; g) Teoría del acto institucional.
a) a) Teoría del móvil o de la causa subjetiva es la que considera a un acto conforme a
si persigue un fin político. Fue adoptado por el Consejo de Estado Francés en los
primeros tiempos de la elaboración del acto de gobierno y hasta el advenimiento de la
Tercera República. Se trataba de un acto que tenía por objeto defender a la sociedad,
considerada en ella misma o personificada en su gobierno, contra sus enemigos
interiores o exteriores, confesados y ocultos, presentes o futuros. Encontramos la
presencia de un móvil político en virtud del cual se sustrae la posibilidad de control de
un juez administrativo de todo acto.
Crítica : Se prestaba a graves abusos por parte del órgano ejecutivo, sobre todo en
regímenes autoritarios, ya que la misión del juez se reduce a comprobar el motivo
político alegado por el órgano ejecutivo y en consecuencia declarase incompetente. Era
un inconveniente grave y ello hacía que la teoría fuera pronto abandonada y se abordase
el problema desde el punto de vista jurídico, lo que era lógico porque esta teoría no
tiene nada de jurídica ; admitir una causa subjetiva, un móvil como elemento
característico y definidor del acto político o de gobierno, significa no solamente dar
entrada en esta materia a un dato extrajurídico, sino, sobre todo, justificar el arbitrio del
órgano ejecutivo. Teoría de la naturaleza del acto o de la causa objetiva parte de
desechar la anterior, entendiendo que los actos políticos lo son en razón de su naturaleza
y en consecuencia son objetivamente distintos de los actos administrativos. Busca
definir claramente la distinción entre actividad política y actividad administrativa. Así el
acto administrativo no cambia la naturaleza y por lo tanto no se sustrae al control del
juez administrativo, aunque realice en base a un móvil o causa política, ya que los actos
políticos tienen una naturaleza propia y distinta de la de los actos administrativos. Se
propuso una clasificación de los actos políticos en actos relativos a las relaciones entre
órganos constitucionales, actos relativos a la seguridad interior del Estado , actos
relativos a las relaciones internacionales, los derechos de guerra y de gracia. Y los actos
relativos a las relaciones entre órganos constitucionales. Se entendió buscar la esencia
misma de este tipo de actos, pero esta corriente doctrinal no consiguió su propósito de
explicar la naturaleza de los actos de gobierno, y se vio obligada a limitarse a una mera
exposición analítica. Esta doctrina llegó a fórmulas tan extremadamente vagas que
impidieron aislar claramente una actividad de gobierno como una forma de actividad
estatal con características propias y distintas de las tres funciones tradicionales del
Estado. c) La doctrina que consideró los actos de gobierno como de ejecución directa e
inmediata de una disposición formal de la Constitución, fue prontamente criticada en
base al hecho de que muchas Constituciones contienen normas relativas a materias
indudablemente administrativas y no siempre regulan aquellas otras que universalmente
son reconocidas como políticas, dependientes directamente del poder político, como
estado de sitio, estado de guerra, etc. En Italia surge la dirección doctrinal que ve en la
causa del acto el elemento característico y diferencial de los actos políticos,
considerándolos como aquellos que consisten en una declaración unilateral de voluntad
del órgano ejecutivo nacional dictados para resolver en forma unitaria cuestiones
decisivas para la vida del Estado. Se trata de considerar como acto político, al que se
refiere a exigencias superiores en el orden general, originadas por situaciones de hecho
que puedan comprometer los intereses supremos de la nación y de las instituciones
superiores del Estado, tal como existen en el momento histórico en que se emana la
disposición. Critica : Por su abstracción y generalidad, ya que hablar de interés general
del Estado en su unidad, constituye una fórmula extremadamente vaga e imprecisa que
hace imposible determinar de manera clara el concepto de acto político y casi imposible
resolver con un criterio tan amplio los casos concretos que se puedan presentar al juez
administrativo. Esta posición acaba por hacer una lista de los actos que considera
políticos, abandonando la esperanza de conseguir una definición que pueda mostrarnos
inequívocamente su existencia. e) Teoría de la discrecionalidad: Considera esta teoría a
las funciones de gobierno como una función completamente libre, solamente
condicionada por el interés general del Estado y a la función administrativa como
función vinculada a la aplicación y desarrollo normativo de las leyes. A la función de
gobierno se le ha atribuido una discrecionalidad pura y absoluta, consistente en la
libertad de elección de los fines y medios de la acción estatal ; a la función
administrativa una discrecionalidad secundaria que se identifica con la elección de los
medios para alcanzar los fines ya establecidos en la ley. Crítica : Se arguye que la
administración ejercita en ciertos supuestos una actividad discrecional y hay actos
administrativos que son parcialmente reglados y parcialmente discrecionales. La
discrecionalidad, en consecuencia, no es nota relevante para caracterizar el acto de
gobierno, pues hay actos administrativos que emanan de una facultad discrecional de la
administración y que nadie pretende que sean actos de gobierno. Así, por ejemplo, el
premiso de uso de bienes del dominio público, que es un acto en el que la
administración actúa ejerciendo facultades discrecionales. f) La no justiciabilidad de los
actos de gobierno. Entre nosotros la jurisprudencia y parte de la doctrina entienden que
los actos de gobierno no son justiciables y nuestra jurisprudencia, cuando advierte que
en un acto que se somete a su consideración hay una cuestión política, se abstiene de
decidir, como hemos visto salvo casos de arbitrariedad manifiesta, por considerar que
ese acto es de competencia exclusiva del órgano del que emanó. Sin embargo, no puede
decirse que la no justiciabilidad es un elemento suficiente para distinguir los actos
administrativos de los de gobierno, ya que existen actos que son evidentemente
administrativos y no son justiciables, porque para serlo es necesario que un particular
esté legitimado, vale decir, haya sido afectado en su derechos subjetivos, ya que entre
nosotros y en el orden nacional, no se puede atacar a la nación por quien estuviera
afectado solamente en sus intereses legítimos. Así, por ejemplo, el acto de
nombramiento de un funcionario no es impugnable por un particular, ya que no está
legitimado para ello por cuanto ese nombramiento no puede haber afectado sus derechos
subjetivos. Evidentemente, este acto de designación de un funcionario es un acto
administrativo y no es justiciable, razón por la cual el hecho de no serlo no es una
característica que pueda distinguir los actos administrativos de los de gobierno.
g) La teoría del acto institucional, es la propugnada por Marienhoff, quien distingue
entre actos de gobierno y actos institucionales. Los primeros, no constituyen una
categoría específica, sino simplemente una noción conceptual de cierta actividad del
órgano ejecutivo del Estado. Jurídicamente, acto de gobierno y acto administrativo
quedan asimilados ; sin embargo, los primeros trasuntan decisiones que tiene
finalidades superiores o trascendentes para el “funcionamiento” del Estado como el
indulto presidencial, la expulsión de extranjeros, la prohibición de entrada de
extranjeros, las medidas adoptadas durante una guerra respecto de extranjeros, la
celebración de tratados internacionales, pero siguen siendo justiciables. El acto
institucional, en cambio, no se refiere ya al funcionamiento (aún superior) del Estado,
sino que hace a su organización y subsistencia. Estos actos sí están exentos de control
judicial y, entre ellos, Marienhoff cita la intervención federal a una provincia, la
declaración de estado de sitio, el nombramiento de magistrados de la Corte Suprema, la
declaración de guerra, etc. Se trata de actos que no influyen en forma directa en la esfera
jurídica de ningún particular. Cassagne4[16] sostiene, adhiriendo a la posición de
Marienhoff, que la tesis del acto institucional aparece como una consecuencia obligada
de la necesidad de independizarla de la teoría del acto de gobierno de la doctrina y
jurisprudencia francesas, que responde a un sistema histórico distinto y se aplica en un
sistema de contralor radicalmente opuesto al vigente en nuestro país.