Oscar Arias Valverde

LA CONTRALORIA GENERAL DE LA
REPUBLICA Y EL REFRENDO DE LOS
CONTRATOS FIRMADOS POR
LAS INSTITUCIONES AUTONOMAS
Oscar Arias Valverde
INTRODUCCION
En la Gaceta Nº133 del 15 de julio de 1991,
se publicó una circular de la Contraloría General
de la República en la que se estableció, entre otras
cosas, que "excepción hecha de aquellas que en
virtud de ley expresa están obligadas a someter
sus contratos adninistrativos al refrendo de esta
Contraloría General, las demás entidades integrantes del Sector Público Descentralizado no
deberán observar ese trámite".
El artículo 183 de la misma Carta Magna,
párrafo primero dice:
"La Contraloría General de la República
es una Institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la hacienda pública;
pero tiene absoluta independencia funcional y
administrativa en el desempeño de sus labores".
Y el artículo 184 ibidem establece textualmente:
"Son deberes y atribuciones de la Contraloría:
Concluyó en esa forma una etapa en que
la Contraloría se involucró activamente en la
gestión administrativa de las instituciones autónomas. Probablemente intervinieron varios factores para ello. Uno de ellos pudo ser un análisis
efectuado por el suscrito en cuanto a si era
necesario o no dicho refrendo. Estuvo referido
el estudio concretamente a la Caja Costarricense de Seguro Social, institución que goza de un
grado de autonomía especial en relación con el
sistema autonómico nacional. No obstante, el
desarrollo hermenéutico constitucional y legal
era aplicable a todas las demás entidades que
gozan de autonomía administrativa. Por el interés que tiene, se reproduce ese ensayo.
DERECHO POSITIVO APLICABLE
El párrafo segundo del artículo 73 de la
Constitución Política textualmente dice:
"La administración y el gobierno de los
seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social."
Revista Jurídica de Seguridad Social
1) Fiscalizar la ejecución y liquidación de
los presupuestos ordinarios y extraordinarios de
la República.
No se emitirá ninguna orden de pago
contra los fondos del Estado sino cuando el
gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría, ni constituirá obligación para el Estado
la que no haya sido refrendada por ella;
2) Examinar, aprobar o improbar los presupuestos de las Municipalidades e instituciones autónomas y fiscalizar su ejecución y liquidación;
3) Enviar anualmente a la Asamblea Legislativa, en su primera sesión ordinaria, una
memoria del movimiento correspondiente al
año económico anterior con detalle de las labores del Contralor y exposición de las opiniones
y sugestiones que este considere necesarias para el mejor manejo de los fondos públicos;
4) Examinar, glosar y fenecer las cuentas
de las instituciones del Estado y de los funcionarios públicos;
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5) Las demás que esta Constitución o las
leyes le asignen".
El artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, ley que
viene a desarrollar las normas constitucionales
relativas a dicha entidad, establece en lo conducente:
"Artículo 4: Son funciones primordiales
de la Contraloría General de la República:
e) Refrendar las obligaciones del Estado;
g) Llevar un Registro de todas las leyes,
decretos y acuerdos emitidos por los Supremos
Poderes y de los contratos celebrados por estos
que originen créditos a favor o cargos en contra
del Estado, y fiscalizar el cumplimiento de los
mismos.
Cualquier contrato distinto de los de trabajo y todo acuerdo que comprometa los fondos
del Estado, será válido únicamente cuando haya
sido refrendado por la Contraloría General de
la República; a este efecto, en todo contrato que
comprometa el desembolso de los fondos nacionales deberá insertarse certificación expedida por el Contralor General indicando que existe partida libre de gravamen con que cubrir la
erogación respectiva".
El artículo 33 del Reglamento de la Contraloría General de la República, establece en lo
que interesa:
"Artículo 33: En su condición de Asesor
Jurídico le corresponde al Departamento Legal:
12) Refrendar los contratos y acuerdos
que conforme con la ley deben satisfacer ese
requisito" .
El artículo 220 del Reglamento de la Contratación Administrativa, textualmente dispone:
"Artículo 220: El contrato administrativo
se perfeccionará por el acto de adjudicación
debidamente publicado o notificado, según corresponda, en cuanto a procedimientos de concurso y por la suscripción del convenio y aceptación en forma de la oferta de contrataciones
directas; no obstante, para la firmeza de las
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adjudicaciones y para la eficacia de los contratos se requiere el cumplimiento de los términos,
procedimientos y formalidades que establece el
ordenamiento jurídico".
En el mismo reglamento antes citado, se
prevén las hipótesis de autorización (que es un
instrumento de control "a priori") por parte de
la Contraloría General de la República. A modo
de ejemplo, pueden verse los artículos 200,
inciso c), 212, y 216.
El artículo 225 de ese mismo cuerpo normativo textualmente dice, en lo conducente:
"Articulo 225: El documento respectivo,
que deberá armonizar con el artículo 221, será
suscrito por el funcionario que ostente la representación legal del ente administrativo interesado y por el contratista o su apoderado o representante..."
El Código Civil, padre histórico y conceptual de lo que la doctrina y la jurisprudencia
han desarrollado en materia de obligaciones,
establece en su artículo 627:
"Para la validez de la obligación es esencialmente indispensable:
1) Capacidad de quien se obliga.
2) Objeto de cosa cierta y posible que
sirva de materia a la obligación.
3) Causa justa."
Y el artículo 36 ibidem (antiguo artículo
18 antes de la última reforma del Código Civil),
regula lo relativo a la capacidad jurídica de las
personas.
El artículo 1 de la Ley General de la
Administración Pública, define lo que es la
Administración Pública en los siguientes términos:
"1) La Administración Pública estará
constituida por el Estado y los demás entes
públicos, cada uno con personalidad jurídica y
capacidad de derecho público y privado".
El artículo 4º ibidem señala:
Nº2 - Julio de 1992
"La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios
fundamentales del servicio público para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación
a todo cambio en el régimen legal o en la
necesidad social que satisfacen y la igualdad en
el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios.
2) Para los efectos de lo dispuesto en el
inciso a) del párrafo anterior, cuando una entidad dictare algún acto o disposición que no
quede firme sin previo control, autorización,
aprobación o conocimiento -de oficio o a instancia de parte- de la Administración estatal o
de otra Entidad administrativa, se entenderá por
parte demandada:
El artículo 145 de la misma Ley General,
contiene la hipótesis de autorización (como acto previo) y la aprobación (como acto posterior
y condición de eficacia), en los siguientes términos:
a) El Estado o la Entidad que dictó el acto
o disposición fiscalizados, si el resultado de la
fiscalización ha sido aprobatorio;
"Artículo 145:
1) Los efectos del acto administrativo
podrán estar sujetos a requisitos de eficacia,
fijados por el mismo acto o por el ordenamiento.
2) Los requisitos de eficacia producirán
efecto retroactivo a la fecha del acto administrativo, salvo disposición expresa en contrario
del ordenamiento.
3) Cuando el acto requiera autorización
de otro órgano la misma deberá ser previa.
4) Cuando el acto requiera aprobación de
otro órgano, mientras ésta no se haya dado,
aquél no será eficaz, ni podrá comunicarse,
impugnarse ni ejecutarse."
El artículo 11 de la Ley Reguladora de la
Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que
para los efectos de la tesis que adelante se
desarrollará tiene especial importancia, a la letra dice:
"Articulo 11: Se considerar parte demandada:
a) A la entidad autora del acto o la disposician a que se refiere el juicio, salvo que se trate
de actuación del Poder Ejecutivo, de sus órganos o la de los otros Poderes en función administrativa, caso en el cual se demandará al Estado;
b) La Entidad fiscalizada y la que ha
ejercido la fiscalización si ésta no ha aprobado
el acto o la disposición impugnados, salvo que
ambos órganos fueren parte del Poder Ejecutivo, en cuyo caso se demandará al Estado; o que
la fiscalización desaprobatoria la haya ejercido
la Contraloría General de la República, caso en
que regirá el inciso a) de este párrafo sin perjuicio de que la Contraloría pueda intervenir como
coadyuvante."
La anterior enumeración de normas no
pretente ser exhaustiva sino únicamente cubrir
las que, desde nuestro punto de vista, resultan
más ilustrativas para los efectos de la tesis que
adelante se desarrollará.
LA DOCTRINA DEL REFRENDO
En doctrina jurídica, refrendo es el acto
por el cual un inferior cubre con su responsabilidad personal, un acto del superior jerárquico.
Esa función es esencialmente ministerial, aunque también se da en otras áreas, por ejemplo,
en relación con resoluciones judiciales en que
se requiere la firma refrendatoria del secretario,
aparte de la firma del juez. Históricamente el
refrendo obedece a la vieja máxima del derecho
público inglés, según la cual "The king can do
no wrong". Ejemplo del refrendo ministerial es
el que contiene el artículo 146 de la Constitución Política que establece la necesaria firma
del ministro del ramo para la validez de decretos, acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder
Ejecutivo.
b) A las personas en cuyo favor se deriven
derechos del propio acto o disposición impugnados.
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ANALlSIS DE LA LEGISLACION
Y DE LA DOCTRINA
Tenemos que una institución pública, con
cometidos claramente definidos en la Constitución Política, que goza de autonomia en administración y gobierno (artículo 73 Constitución
Política), está sujeta a la Contraloría General de
la República en las materias que expresamente
prevé la propia Constitución (artículo 184).
La Constitución Política le confiere a la
Contraloría General de la República las siguientes competencias:
"1) Fiscalizar la ejecución y la liquidación de los presupuestos ordinarios y extrordinarios de la República."
Esta primera competencia de la Contraloría, tiene directa relación con el llamado presupuesto nacional, y deja por fuera los presupuestos de la descentralización geográfica o funcional de este pais. Entonces, el requisito de visar
toda orden de pago contra los fondos del Estado, está en relación con las obligaciones que
tengan que ejecutarse contra el presupuesto nacional, o sea aquellas que corresponden en forma directa a los Supremos Poderes o Gobierno
Central.
"2) Examinar, aprobar o reprobar los presupuestos de las municipalidades y las instituciones autónomas, y fiscalizar su ejecución."
Esta segunda competencia sí vincula a la
Contraloría con la descentralización geográfica
y funcional o por servicios, pero obsérvese que
la Constitución Política no incluye, en relación
con esta función específica que le atribuye a la
Contraloría, ni el visado ni el refrendo de que
se habla expresamente en el inciso i), a que
antes se hizo referencia.
"4) Examinar, glosar y fenecer las cuentas
de las instituciones del Estado y de los funcionarios públicos."
Estos deberes y atribuciones, constitucionalmente atribuidos a la Contraloría, y en los
que también se involucra a la descentralización
funcional o por servicios, únicamente son comprensibles "a posteriori", una vez que la Admi-
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nistración haya cumplido o haya tratado de
cumplir sus cometidos legales.
Ahora bien, el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Contraloría, norma de rango inferior
al de la Constitución Política (artículo 7º de la
Constitución Política, y artículo 6º de la Ley
General de la Administración Pública), reitera
-calificándolo como primordial- el deber y obligación de la Contraloría de refrendar las obligaciones del Estado, estableciendo ademas, en
forma expresa y a tono con el inciso 1º del
artículo 184 constitucional, que ese refrendo es
un requisito de validez de la obligación estatal.
Planteadas así las cosas, corresponde entonces elucidar el significado que tiene el término "Estado", tanto en la norma constitucional
como en la norma legal, teniendo a la vista en
su globalidad el ordenamiento jurídico nacional. Obsérvese que el mismo artículo 4º dedica
sus incisos h), i) y j) en forma expresa, a las
instituciones y funcionarios públicos. Los incisos c), d), e), f) y g) están referidos, en forma
expresa y directa, al Estado. El mismo fenómeno es observable en el artículo 6º de la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la República, cuyo inciso e) es el único que hace expresa referencia a las municipalidades e instituciones autónomas, resevando genéricamente todas
las demás al "Estado".
Pareciera entonces claro e indudable que
tanto el constituyente como el legislador tuvieron en mente distinguir entre el Estado propiamente dicho (Supremos Poderes de la República o Gobierno Central) y los entes auxiliares del
Estado, que corresponden a lo que la doctrina
conoce como descentralización funcional o por
servicios y geográfica ( instituciones autónomas, semiautónomas y municipalidades). De
modo que existen fundadas razones para concluir que cuando la ley quiere referirse a dependencias u órganos diferentes del Estado propiamente dicho (Supremos Poderes, Gobierno
Central) lo hace en forma expresa, o sea que
siempre, desde la propia Constitución Política,
se trata por separado al Gobierno Central (Estado propiamente dicho) y al mundo de las
municipalidades y de las instituciones autónomas (órganos auxiliares del Estado: según la
doctrina italiana).
Nº 2 - Julio de 1992
En efecto, ese lenguaje legislativo se
aclara o se confirma con normas como la de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa
Aministrativa que arriba se transcribió. Cuando
la ley quiere involucrar a las instituciones autónomas, lo hace en forma expresa. En consecuencia, si las instituciones autónomas no son
incluidas expresamente, la norma está referida
única y exclusivamente al Poder Central.
De haber querido involucrarse a las instituciones descentralizadas en el obligado "refrendo" de la Contraloría, el artículo 184 de la
Constitución y el artículo 4º de la Ley Orgánica
de la Contraloría, lo hubieran dicho expresamente. Si se hubiera querido involucrar a las
instituciones descentralizadas, también lo habría dicho en forma expresa el artículo 33 del
Reglamento de la Contraloría General de la
República.
La razonabilidad de esta interpretación se
confirma con otra norma: el artículo 118 de la
Constitución Política establece que los directores de las instituciones autónomas responden
por su gestión. No podrían ellos ser responsables, en el sentido genérico del término, respecto de actos o contratos que tuvieren que ser
"refrendados" por la Contraloría General de la
República. El propio artículo 220 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, refuerza esta interpretación.
Es razonable esta interpretacion, además,
por cuanto la autonomía en administración no
es compatible con un refrendo externo, a cargo
de una institución que es jerarca impropio en
cuanto vigilante de los manejos financieros. Es
incompatibe el "refrendo" previo con la vigilancia posterior, pues el "refrendo" involucra directamente, a quien participa en él, con la administración activa. Ello vendría a desnaturalizar el poder contralor, pues lo convertiría en
activo participe de la Administración Pública
vista en su totalidad. Ni una superdesarrollada
estructura burocrática podría cumplir ese papel,
salvo que se quisiera, con un criterio suicida,
enervar a la Administración. Además debe tomarse en cuenta, por ser fundamental, el principio de eficiencia que consagra el artículo 4º
Revista Jurídica de Seguridad Social
de la Ley General de la Administración República.
CONCLUSION
Es mi opinión, por todo lo expuesto, que
la Caja no está obligada, ni constitucional, ni
legal, ni reglamentariamente, a someter a "refrendo" de la Contraloría General de la República los instrumentos en que se documenten las
obligaciones institucionales. Si así fuera, tendría la Contraloría que "refrendar" cada resolución que se dicte para el pago de una pensión,
o para el reconocimiento de cualquier beneficio
que tenga significación económica en todos los
seguros que administra la Caja.
COMENTARIO MARGINAL
Cabe advertir que el anterior criterio no
fue acogido en su momento por la Contraloría,
bajo el argumento central de que al establecer
el artículo 184 constitucional la atribución y el
deber de la Contraloría de "examinar, aprobar o
improbar los presupuestos de las municipalidades e instituciones autónomas y fiscalizar su
ejecución y liquidación", en tales funciones iba
implícita la facultad de refrendar contratos,
pues ese refrendo es una forma de ejercer fiscalización y control.
Pese a ello, posteriormente se cambió de
opinión, y se dictó la circular arriba referida.
(Nota: la opinión legal que se expone en
este trabajo, inicialmente se virtió en el dictamen D.J.-110-89, oficio Nº8453 del 14 de febrero de 1989. El criterio adverso de la Contraloría General de la República está expuesto en
el oficio Nº00840l del 13 de julio de 1989,
suscrito por la Lic. Aracelly Pacheco Salazar
como Directora General de Asuntos Jurídicos
de dicha entidad)
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