Oficio 220-070317 Abril 29 de 2009

Oficio 220-070317 Abril 29 de 2009
ASUNTO: Causales de exclusión de accionistas.
Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia con el número 2009-01-137494, mediante el cual
presenta tres inquietudes relacionadas con las causales de exclusión de los accionistas, las cuales paso a
resolver en el mismo orden en que vienen propuestas en su consulta:
“ Si jurídicamente es viable excluir a un accionista de una sociedad anónima por el hecho de encontrarse en
curso una investigación de carácter penal por el presunto delito de captación indebida de dineros, situación
que eventualmente pone en peligro el buen nombre de la sociedad anónima que pretende excluirlo.”
R/. Sobre el particular, valga precisar que la exclusión de un asociado es una sanción consagrada por el
legislador para casos puntuales. Así por ejemplo, el artículo 125, ordinal 1º del Código de Comercio, contempla
tal sanción para el caso de las sociedades que carecen de disposición normativa específica frente al evento del
impago del aporte.
No se puede desconocer que el capital social se conforma con los aportes realizados por los socios y pasan a
formar parte del patrimonio de la persona jurídica, constituyendo la prenda general de los acreedores. Así
pues, la ley de manera clara ha dotado a la mayoría de tipos societarios de unos mecanismos, entre ellos, la
exclusión, en aras de lograr que los socios restantes no se vean perjudicados por la negligencia de otros.
Otros ejemplos han sido traídos a colación en el Oficio 220-075936 del 13 de noviembre de 2003, el cual, en
torno a la exclusión de un asociado respecto de cualquier sociedad expresó:
“ … La exclusión de un asociado es una sanción consagrada por el legislador específicamente en los siguientes
casos: a) En el inciso segundo del artículo 297 del Código de Comercio, para el caso de infracción de los
ordinales 3º y 4º del artículo 296 ibídem, en materia de sociedades colectivas y aplicable por expresa remisión
de los artículos 341 y 352 ibídem, a los socios gestores de las sociedades en comandita simple y en comandita
por acciones; b) Respecto de los socios indicados en el literal anterior, cuando al tenor de lo previsto en el
artículo 298 del Código de Comercio: “ Sin perjuicio de las sanciones establecidas en la ley penal, el socio que
retire cualquier clase de bienes de la sociedad o que utilice la firma social en negocios ajenos a ella, podrá ser
excluido de la compañía, perdiendo a favor de ésta su aporte y debiendo indemnizarla si fuere el caso” , c)
Luego de agotado el procedimiento para ceder las cuotas sociales y ante la imposibilidad de cederlas, los
demás asociados pueden optar por liquidar la sociedad o excluir al socios interesado en cederlas (Artículo
365 del Código varias veces citado); y d) Cuando los asociados no hacen el aporte en la forma y época
convenidos, la sociedad podrá optar entre otros arbitrios, por el de excluirlo (artículo 125, ordinal 1º
ibídem)… ” .
Ahora, tratándose de sociedades anónimas, igual se ha manifestado esta Superintendencia, entre ellas
mediante el oficio 100-20613 del 23 de mayo de 2001, publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos
en el año 2004, página 541, cuya partes pertinentes me permito transcribir:
“ …
Así las cosas, ante la ausencia de una previsión expresa, como ocurre en el caso de la sociedad colectiva, o de
una remisión al régimen de ésta, como sucede con respecto a los gestores de la sociedad en comandita, es
necesario examinar si en la forma social anónima, tal y como ocurre a propósito de las sociedades de
responsabilidad limitada, a la ausencia de prohibición legal se suma la compatibilidad de la cláusula de
exclusión con el régimen legal del tipo. Dicho examen, en opinión del Despacho, conduce a la conclusión
de que la exclusión es incompatible con el tipo de sociedad anónima, razón por la cual no es dable
su estipulación.
Expuesto lo anterior, y en consideración a que el peticionario indaga sobre la posibilidad de establecer como
sanción disciplinaria, entre otras, la exclusión de un accionista en una sociedad anónima, reitera el Despacho
que no es dable pactarla como castigo en este tipo societario; sin embargo, ello no obsta para que
estatutariamente, y en aras de evitar ciertas conductas en contra de la sociedad, se pacten sanciones que no
comprometan los derechos de los accionistas, Vr. Gr. multas, lo cual no obsta para que paralelamente el
interesado que vea amenazados sus derechos inicie las acciones a que haya lugar ante un juez de la república,
quien mediante sentencia determinará si los accionistas demandados incurren o no en las conductas calificadas
como competencia desleal, teniendo en cuenta desde luego la evidencias y pruebas presentadas al proceso, y
dentro el cual el implicado haya tenido la oportunidad de defenderse, conjugándose así la seguridad y la
justicia, pues toda persona que participe en un proceso tiene derecho a una solución justa… ”
En consecuencia, tenemos que no existe libertad contractual para pactar las causales de exclusión de los
asociados, por lo tanto, no es dable establecer estatutariamente los presupuestos, causas o hechos de este
tipo que no consagra taxativamente la ley, por ende, teniendo en cuenta que la ley no contempla para
las sociedades la figura jurídica de la exclusión de los accionistas la situación que usted anota en
este punto, considera esta oficina que no hay lugar para con base en ella ni en ninguna otra excluir
a un accionistas.
“ Si es jurídicamente viable efectuar una reforma estatutaria mediante la cual se incluyan como causales de
exclusión de un accionista el estar en curso una investigación en su contra por delitos que pongan en peligro
el buen nombre de la compañía y que dicha exclusión implique para el accionista excluido, la pérdida del
reintegro del valor de sus acciones.”
R/. Consideramos que se ha dado respuesta a esta inquietud al absolver la anterior.
“ Si en una sociedad anónima en la que en su escritura de constitución se indicó que el capital autorizado,
suscrito y pagado se canceló en su integridad, con el compromiso privado de los accionistas de cancelar el
valor de sus acciones posteriormente, es posible excluir al accionista que no cumplió con dicho pago, y en caso
afirmativo cual es el procedimiento para excluirlo, sin que dicha exclusión implique disminución del capital.”
R/. Si bien es cierto el numeral 1° del artículo 125 del Código contempla la posibilidad de que un asociado sea
excluido por el no pago oportuno de su aporte, dicha normatividad no resulta aplicable respecto de las
sociedades anónimas en tanto que éstas disponen de normatividad específica para dicho evento.
Es así como, en el caso de que la sociedad anónima tenga obligaciones vencidas a cargo de los accionistas por
concepto de cuotas de las acciones suscritas, como ocurre en el asunto planteado corresponde a la junta
directiva dar aplicación a alguno de los arbitrios contemplados en el artículo 397 del Código de Comercio en
aras de adoptar las medidas conducentes a regularizar el capital social, a saber:
Acudir directamente al cobro judicial.
Vender de cuenta y riesgo del accionista moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere
suscrito inicialmente.
Imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas,
previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados.
Para el caso contemplado en su consulta, la junta podrá acudir a los arbitrios contemplados en los numerales
1° y 2° anotados.
Si se decide por el primero, no hay lugar a disminuir el capital ya que el pago de las acciones será perseguido
judicialmente.
En el segundo arbitrio, esto es, cuando la junta directiva de la sociedad decide vender por cuenta y riesgo del
accionista moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que el asociado no ha cancelado
debidamente dentro de los plazos acordados, los dineros que se reciban de dicha operación entran a formar
parte de la cuenta de capital y sustituyen los que no entregó el accionista moroso en su debida oportunidad.
Bajo esta modalidad, el socio moroso es reemplazado por un nuevo accionista y tampoco hay lugar a la
disminución del capital.
Así las cosas, en el evento planteado en este punto, no resulta jurídicamente viable excluir al accionista en
razón al no pago de su aporte, toda vez que la normatividad mercantil prevé a través del artículo 397 ídem,
las alternativas o arbitrios que debe aplicar la junta directa para el efecto, entre las cuales no se encuentra la
exclusión del accionista.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los
mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.