//tencia Nº 236 MINISTRO REDACTOR: DOCTOR LESLIE VAN ROMPAEY Montevideo, veintitrés de noviembre de dos mil cinco. VISTOS: Estos autos caratulados: “TORRES ITUARTE, IRENE DEL CARMEN C/ GONZÁLEZ GARCÍA, RICHARD HUGO - PENSIÓN ALIMENTICIA COMPLEMENTARIA – INCONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO, ARTS. 174 LEY Nº 16.226 Y 78 LEY Nº 16.320”, Ficha N° 179-101/2004. RESULTANDO: 1– En los autos que por pensión alimenticia complementaria promoviera Irene del Carmen Torres Ituarte ante el Juzgado Letrado de la Ciudad de la Costa de 2º Turno, la Magistrado actuante, adhiriendo al dictamen fiscal obrante a fs. 27 y ss. promovió de oficio (art. 518 C.G.P.) la inconstitucionalidad de los arts. 78 de la Ley Nº 16.320 y 174 de la Ley Nº 16.226, por considerar que las referidas disposiciones legales vulneran los arts. 7, 8, 40, 41, 72 y 332 de la Constitución de la República. 2- Fundando el planteo de inconstitucionalidad la Sra. Juez actuante expresó que la normativa en que se funda el Ministerio de Defensa Nacional para practicar retenciones judiciales sobre los ingresos que perciben los funcionarios dependientes del mismo que se encuentran cumpliendo misión oficial en el exterior del país, por los mismos fundamentos expuestos en el dictamen fiscal (de fs. 27/28 v.), resulta violatoria de los arts. 7, 8, 40, 41, 72, y 332 de la Constitución de la República, que amparan –entre otros derechos de la persona humana- el de los hijos menores de edad a ser cuidados y educados por sus padres, para alcanzar su plena capacidad corporal, intelectual y social, por lo que debe entenderse que los padres deben aplicar todo su esfuerzo, capacidades y posibilidades en cumplir con dicho deber de la mejor manera posible. 3- En el dictamen fiscal obrante a fs. 28 –al que la Sra. Juez interviniente se remitió- se expresa que el suplemento que se paga para compensar servicios remuneratoria. Y en dado el exterior que tiene comúnmente naturaleza las pensiones alimenticias se aplican sobre horas extras, premios y otros ingresos del obligado, no existiendo motivo lógico para limitar tal derecho a hijos de diplomáticos y militares. La ley es inconstitucional cuando discrimina ya que si no existiera separación de la pareja recibirían el beneficio de todo fondo ingresado a la familia. Estas acreedores general leyes discriminan alimentarios que justifique sin la razón entonces alguna restricción a de los interés impuesta, circunstancia que determina que las referidas disposiciones legales vulneren los arts. 7, 8, 40 y 41 de la Constitución y varios Convenios Internacionales de Derechos Humanos (arts. 72 y 332 de la Constitución). 4– A fs. 69/70 el Sr. Fiscal de Corte, evacuando la vista que le fuera conferida entendió que corresponde –por las hacer razones lugar a la allí expuestas- no inconstitucionalidad promovida. CONSIDERANDO: 1– Justicia por mayoría hará La Suprema lugar al Corte planteamiento de de inconstitucionalidad promovido en autos por considerar que las disposiciones legales atacadas resultan violatorias del principio de igualdad. 2– que en la medida que Cabe precisar liminarmente el órgano jurisdiccional interviniente considera que los arts. 78 de la Ley N° 16.320 y 174 de la Ley N° 16.226 resultan de aplicación ineludible al caso de autos, ello resulta suficiente –a juicio de la mayoría- para ingresar a examinar el planteo de inconstitucionalidad formulado, sin que el referido pronunciamiento signifique conferirle la razón a aquél en cuanto tuvo por acreditado el supuesto de hecho de la disposición legal que impugna, pues ello debe ser resuelto con absoluta independencia por el único órgano que en este estado de los procedimientos posee jurisdicción para resolver el punto. 3- El art. 74 de la Ley N° 16.226 dispone que: “Las retenciones judiciales que se realicen a los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que permanentes en se el encuentren exterior, desempeñando sólo podrán tareas afectar los respectivos sueldos presupuestales...”. Y a su vez, el art. 78 Ley N° 16.320 establece que: “Al personal militar designado en misión diplomática y oficial en el exterior le será de aplicación lo dispuesto por el inciso primero del artículo 174 de la Ley Nº 16.226 del 29 de octubre de 1991”. 4– Las disposiciones legales precedentes crearon un grupo de deudores (militares en misión oficial) que a diferencia del resto de los deudores de pensión alimenticia, tienen la posibilidad de excluir de la retención judicial, parte de sus ingresos de naturaleza salarial. - En efecto, si por resolución judicial se dispone que una persona sirva a su menor hijo una pensión alimenticia equivalente a un determinado porcentaje de sus ingresos salariales líquidos, corresponde tomar en cuenta -a los efectos de calcular el referido porcentaje- la totalidad de los ingresos salariales que percibe el deudor, sin excluir ninguna partida salarial de la base de cálculo. - En el subexamine en cambio, la ley en perjuicio de determinados acreedores (en general menores o cónyuges en relación a los cuales un juez pensión), consideró y en que tenían beneficio de derecho a percibir determinados deudores (militares en misión oficial) excluye de la posibilidad de afectación por retención judicial las remuneraciones de naturaleza salarial que se perciben por tareas en el exterior. 5– Si bien la Corporación ha sostenido reiteradamente que el principio de igualdad no impide que se legisle para clases o grupos de personas estableciendo diferencias entre los grupos- ello es a condición de que los referidos grupos y diferencias se construyan racionalmente, esto es, siguiendo las pautas marcadas por el Constituyente (Cfme. sents. 101/91, 42/93, 323/94, 114/95, 989/96, 199/98, 525/00 y 287/04, entre muchas otras; -ver Aréchaga ‘La Constitución además: Justino Jiménez de Nacional’, ed. de Cámara de Senadores, T. 1, pág. 367; Martín Risso Ferrand ‘Derecho Constitucional’, ed. F.C.U., año 2005, T. I, págs. 472/484). 6– Y precisamente, estima la Corporación, que la circunstancia de que se excluyan de la posibilidad de afectación por retención judicial los ingresos que percibe el personal militar designado en misión diplomática y oficial en el exterior, constituye una diferenciación que carece de toda racionalidad o justificación, por resultar contraria a las pautas marcadas por la Constitución. 7- En efecto, tal como lo señalaba Gelsi Bidart, el Constituyente quiso conferir: “...mayor protección y asistencia a quienes (madre, hijos, menores) se encuentran en situación permanente o transitoria de mayor debilidad. Así resulta de expresas disposiciones de la Constitución (arts. 7, 40, 41, 42 y 43)...” (‘Problemas de procesos especiales’, T. III, pág. 19), en razón de lo cual, teniendo las referidas disposiciones legales una orientación opuesta al programa contenido en la Constitución, y ante la falta de racionalidad de la diferenciación establecida, corresponde entender vulnerado el principio de igualdad (art. 8 C.N.) (Cfme. sent. de la S.C.J. Nº 93/96, entre otras). - Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, FALLA: DECLARANDO CIONALES Y POR ENDE INAPLICABLES EN INCONSTITUEL PROCESO DE PENSIÓN ALIMENTICIA DE AUTOS LOS ARTS. 78 DE LA LEY N° 16.320 Y 174 DE LA LEY N° 16.226. COSTAS DE OFICIO. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE. DR. ROBERTO J. PARGA LISTA MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DR. LESLIE A. VAN ROMPAEY MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DR. HIPÓLITO RODRÍGUEZ CAORSI MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Discordes DR. DANIEL GUTIÉRREZ PROTO PRESIDENTE DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DR. PABLO TROISE ROSSI MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA pues desestimamos la pretensión de declaración de inconstitucionalidad deducida, en base a los siguientes fundamentos: I.previsto en el art. 78 El Ley presupuesto N° 16.320, de para hecho tornar aplicable al personal militar el art. 174 Ley N° 16.226, requiere la previa designación de dichos funcionarios en misión diplomática y oficial en el exterior; si se configura tal exigencia las retenciones judiciales que se realicen a dicho personal no podrán afectar los ingresos que perciban en el desempeño de tales tareas. Pero si no se verifica tal requisito legales (presupuesto cuya de declaración hecho) de las disposiciones inconstitucionalidad se pretende en autos no son aplicables. II.- En el subexamine, el demandado no ha sido designado en "misión diplomática y oficial", sino en "Misión Oficial de la República del Congo por Resolución N° 80.778 del M.D.N." (fs. 21). II.1- Importa destacar que aun cuando, en designado hipótesis, en misión el accionado diplomática y hubiera oficial, sido si los ingresos a considerar no referían a actos oficiales de servicio (acta iure imperii), sino a actos no oficiales de servicio (acta iure gestionis), tampoco serían aplicables las disposiciones cuestionadas. III.- Por lo dicho, al no ser aplicables en cuestionadas, el caso corresponde las disposiciones desestimar la legales solicitud deducida de oficio, sin ingresar al mérito -esto último hubiera sido procedente si la situación del demandado hubiera estado comprendida en el presupuesto de hecho previsto en los preceptos normativos atacados, porque, sólo en ese supuesto y respecto a los actos oficiales de servicio, éstos serían aplicables-. DRA. MARTHA B. CHAO DE INCHAUSTI SECRETARIA LETRADA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA