ANALISIS DE LA NORMATIVIDAD REEFERIDA AL CONCEBIDO Y SU ESTUDIO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA LOS DERECHOS DEL CONCEBIDO EN EL CÓDIGO CIVIL Derechos del concebido en materia de sucesiones.Dentro del ámbito de sucesiones encontramos en el código civil peruano los siguientes artículos que señalan determinados derechos al concebido: Art .805: respecto a la caducación del testamento señala que esta se produce “si el testador deja herederos forzosos que estén concebidos al momento de su muerte a condición de que nazcan vivos” Art. 856: se señala que la partición de los bienes de un heredero concebido se producirá después de su nacimiento. En ambos artículos existe concordancia respecto al art. 1 del Código Civil puesto que se somete la atribución de derechos patrimoniales, en este caso la herencia, a la condición suspensiva de que el concebido nazca vivo 1. Art. 856 protege indirectamente el derecho de alimentación del concebido al asegurar el suministro de estos en la madre. En este punto se plantea la discusión de considerar al derecho de alimentación como patrimonial o no. El derecho de alimentos se considera dentro de los derechos no patrimoniales puesto que no esta sujeto a ninguna condición (de que nazca vivo el concebido). Sin embargo, aunque el derecho de alimentos no tiene naturaleza patrimonial, la prestación que nace de la obligación alimentaria es valorizable patrimonialmente. Derechos del concebido en materia de bienes.El concebido en cuanto sujeto de derecho tiene capacidad de goce que se encuentra limitada por la premisa “para todo cuanto le favorece”. Sin embargo, es un incapaz absoluto de ejercicio puesto que sus derechos son ejercidos por sus representantes. Así en el art. 598 del Código Civil se señala que en el caso de que el padre del concebido fallezca y su madre haya sido destituída de la patria potestad: “los bienes que han de corresponder al que esta por nacer, serán entregados a un curador” Art. 617: “la curatela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su muerte”. Cuando se produce el nacimiento se da el cambio de sujeto de 1 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de las Personas, Universidad de Lima, 2001. pg. 76 derecho de concebido a persona natural. Cuando se produce la muerte, se señala que ha finalizado la existencia de este sujeto de derecho: el concebido. Por lo que desaparece del ordenamiento jurídico. Derechos del concebido en la relación paterno-filial.Con respecto a la determinación de la paternidad del concebido el Código Civil peruano señala la condición del nacimiento con vida. Art. 365: “no se puede contestar la paternidad del hijo por nacer”. Sin embargo, el art. 405 del mismo Código señala que la demanda de declaración judicial de filiación extramatrimonial “puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo” por lo que se le reconoce una “situación favorable” al sujeto de derecho: el concebido, lo que estaría en concordancia con el art.1. EL CONCEBIDO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA En el Libro de Personas del Código Civil Francés nada se dice sobre el comienzo de la vida del ser humano, sin embargo, el art. 725 indica que: “Para suceder, hay que existir necesariamente en el instante de la apertura de la sucesión. Así, son incapaces de suceder: 1º El que no esté todavía concebido; 2º La criatura que no nace viable”. El Código Civil Alemán señala en su art. 1º que: “La capacidad jurídica de las personas (mejor dicho su aptitud para tener derechos) empieza con la consumación del nacimiento”. En el art. 1923 indica que: “Sólo puede ser heredero quien viva al tiempo de la muerte del causante. Quien viva al tiempo de la muerte del causante, pero estuviese ya concebido, vale como nacido antes de la muerte del causante”.2 El art. 29 del Código Civil Español determina que: “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. “El art. 30 dice: “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviese figura humana y viviere 24 horas enteramente desprendido del seno materno”. El art. 627 señala: “Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiese verificado ya su nacimiento”.3 El Código Civil Italiano dispone en su art. 1 que: “La capacidad jurídica se adquiere desde el momento del nacimiento. Los derechos que la ley reconoce a favor del concebido se subordinan al evento de su nacimiento…”. 4 Como puede observarse, existe diferencia entre los Códigos Civiles Francés e Italiano, de una parte, y de la otra, los Códigos Civiles Alemán y Español. Para aquellos, los seres humanos son aptos para adquirir derechos desde su nacimiento. Estos, por otro lado, exigen el requisito de la viabilidad, o sea que después del nacimiento, el nacido dé pruebas de capacidad para seguir viviendo; el Código Español fija para ello el plazo de 24 horas y añade además que tenga “figura humana”. 2 GUEVARA PEZO, Víctor. Persona Natural. 3ª ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 73 y sgtes. GUEVARA PEZO, Víctor. Persona Natural. 3ª ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 73 y sgtes. 4 GUEVARA PEZO, Víctor. Persona Natural. 3ª ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 73 y sgtes. 3 El Código Civil Argentino de 1869, vigente desde 1871, contiene una posición diferente, sustancialmente innovadora frente a los Códigos antes mencionados, respecto del concebido. Por obra de su autor Dalmacio Vélez Sarsfield, distingue 3 clases de sujetos de derecho: las personas de existencia ideal (personas jurídicas), las de existencia visible (personas naturales) y las personas por nacer (concebido). 5 Esta última referencia, la de los concebidos, es la que constituye importante novedad y avance. No se trata ya de seguir considerando al nascituro, como “portio mulieris vel viscera”, porción o parte de su madre”, como de un modo u otro había sido reputado por los demás Códigos, sino de sostener que es un ser diferente, con entidad propia. Lo dice el art. 63 del Código Argentino: “Son personas por nacer las que, no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno”; pero lo dice de manera más clara y terminante la nota que el autor de dicho código incluye a continuación del artículo: “Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fueran personas futuras no habría sujeto que representar…”. El art. 70 añade texto importante, en el que se concede ya derechos al concebido: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque fuera por instantes depuse de estar separados de su madre”. La doctrina argentina es prácticamente uniforme en el hecho de sostener a que hace referencia el art. 70 (derecho de adquirir bienes por herencia, legado o donación, alimentos, indemnización por hecho ilícito), son sólo patrimoniales; también coincide en pensar que se trata de derechos otorgados pero no ejercitables sino a partir del nacimiento. El Código Civil Peruano de 1984 es el primero, en el mundo, que reconoce la condición de sujeto de derecho del concebido y le otorga ciertos derechos que puede ejercer mediante representación desde el inicio de su existencia. Lo hace en los siguientes términos, contenidos en el segundo párrafo del art. 1: 5 GUEVARA PEZO, Víctor. Persona Natural. 3ª ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 73 y sgtes. “La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”. Este párrafo fue añadido al proyecto del código en la última etapa del largo proceso de su preparación.