BOLETÍN 10.155 TIPIFICA EL DELITO DE CORRUPCIÓN ENTRE

BOLETÍN 10.155
TIPIFICA EL DELITO DE CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES Y MODIFICA
DISPOSICIONES DEL CÓDIGO PENAL
Ideas matrices y comentarios para una votación general.
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Antecedentes.-
Tenemos a la vista el informe final del Consejo Asesor Presidencial contra los Conflictos de
Interés, el Tráfico de Influencias y la Corrupción, presidida por Eduardo Engel.
Esta instancia diagnosticó, en el ámbito de la corrupción, que
“(algunos) de los problemas identificados son la existencia de penas relativamente
bajas para delitos contra la probidad, tanto en comparación con otros países como
en lo que respecta a otros delitos en Chile… ( Se ) mantienen vacíos legales en la
tipificación de algunos delitos reconocidos como tales en otros países y en la
UNCAC, como por ejemplo el abuso de funciones, la corrupción entre privados y el
tráfico de influencias de un particular” .
Al efecto, ese Consejo propuso revisar la tipificación, penas y prescripciones respecto a
delitos de corrupción, de acuerdo a estándares y recomendaciones de organismos
internacionales, sin enunciar una proposición concreta en orden a
criminalizar la
corrupción entre particulares.
Fundamento y objetivo del Proyecto.-
El proyecto, según los fundamentos del Mensaje, se propone mejorar el entorno en que se
desarrollan las relaciones comerciales entre los privados, pues las relaciones entre la
actividad pública y los negocios exigen hoy mayores estándares de probidad, transparencia
y fe pública.
Y en el ámbito del ejercicio de la función pública se modifica el tipo de negociación
incompatible en el sentido de introducir la hipótesis del administrador del patrimonio - – ya
incorporado a nuestro sistema público mediante la Ley de Probidad en la Función Pública
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y, por otra parte, aumentar la pena del delito de tráfico de influencias, y endurecer las
penas de los delitos de cohecho y soborno.
Propuestas concretas de reforma legal.-
Negociación incompatible.-
Se pretende reformular el artículo 240 del Código Penal, mediante el aumento de las penas
de este delito, y la incorporación de una nueva hipótesis que admita al administrador del
patrimonio de una persona que se encuentre impedida de controlar su gestión. Esta nueva
figura busca avanzar en la transparencia y confianza en las relaciones comerciales.
Se busca añadir una agravante específica al artículo 240 del Código Penal que establece
el delito de negociación incompatible, aplicable en caso que el sujeto activo obtenga el
beneficio perseguido concurrirá un incremento de la responsabilidad penal.
Cohecho y soborno.-
Se aumentan las penas de privación de libertad y multa en los delitos de cohecho y el
soborno dispuestos en el artículo 248, 248 bis, y 250 del Código Penal.
Se ajusta la normativa nacional a los términos de la Convención para Combatir el Cohecho
a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), cuyas últimas
recomendaciones buscan extender la punibilidad a aquellos casos en que el soborno ha
sido dado u ofrecido para inducir a un funcionario para cumplir con su deber, o bien,
cuando ha sido dado u ofrecido por la empresa mejor calificada o que podría haber
obtenido el negocio sin el soborno.
Nuevo delito de corrupción entre particulares.-
Notas sobre el bien jurídico protegido.Una mirada superficial consideraría que regular la probidad – hasta el ámbito de lo punitivo,
la más severa reacción estatal contra las conductas ilícitas – no es un valor a considerar
para regular los negocios entre particulares, puesto que el artículo 8° de la Constitución
define y ordena la probidad según la función pública.
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Sin embargo, esto es parcialmente cierto.
Porque también el derecho se interesa en enfrentar y precaver los comportamientos ilícitos
en lo contractual, lo empresarial, el correcto funcionamiento de los mercados y la
contratación laboral.
Nos detenemos en esta última, que sanciona severamente el término de los contratos sin
derecho a indemnización por contravención grave a la probidad por parte del trabajador. En
esa línea argumentativa, el Mensaje explica que “ … no sólo en el sector público hay
corrupción sino que también entre particulares, lo que genera desconfianza en las
relaciones comerciales y efectos indeseados en el sistema económico y en el
funcionamiento de los mercados”.
En esa línea argumentativa, el Mensaje explica que “ … no sólo en el sector público hay
corrupción sino que también entre particulares, lo que genera desconfianza en las
relaciones comerciales y efectos indeseados en el sistema económico y en el
funcionamiento de los mercados”. No solo a la propiedad, a los contratos, sino también una
afectación al orden público económico.
Notas sobre el bien jurídico protegido en el derecho comparado.-
Carolina BOLEA BARDÓN, El delito de corrupción privada, Bien jurídico, estructura típica e
intervinientes. En InDret, 2/2013. En http://www.indret.com/pdf/966_c.pdf
En Alemania, se dictó la Ley para la Lucha contra la Corrupción de 13-08-1997
(Gesetz zur Bekämpfung der Korruption), que introdujo una nueva sección 26, bajo
el título “Delitos contra la competencia”. Todo indica que fueron razones de
prevención general las que motivaron el traslado al Derecho penal del núcleo. Con
ello, el legislador alemán pretendía reforzar la conciencia de que la corrupción en el
ámbito (comercial) de los negocios es una forma de criminalidad que no sólo afecta
a la economía, sino que manifiesta un comportamiento ético-socialmente
reprochable.
En España, LO 5/2010 el legislador español introdujo en el CP el art. 286 bis,
creando un nuevo delito de corrupción privada.
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Irene NAVARRO FRÍAS y Lourdes V. MELERO BOSCH, Corrupción entre
particulares
y
tutela
del
mercado.
En
InDret
4/2011
,
http://www.indret.com/pdf/845_1.pdf .
“…la corrupción implica siempre una violación por parte de un decisor de las
obligaciones derivadas de la posición que ocupa a cambio de recibir una ventaja
indebida o extraposicional por parte de la persona que se beneficiará de tal
incumplimiento de sus obligaciones “.
… La corrupción privada se diferencia de la pública en que en la primera la
obtención de la ventaja será en provecho de la persona corrompida, mientras que
en el cohecho la ventaja indebida se recibe en provecho propio o de un tercero (arts.
419 y ss. CP). En este punto el legislador español se ha separado, acertadamente,
de lo previsto en la Decisión Marco CEE, en cuyo art. 2 se hacía referencia a “una
ventaja indebida de cualquier naturaleza para dicha persona o para un tercero”.
Así, en el caso de una práctica colusoria de fijación de precios en la que un
administrador social se pone de acuerdo con otras empresas para fijar los precios,
siendo convencido para ello mediante el ofrecimiento de una ventaja que consiste
en integrar a la empresa en una determinada asociación u otorgarle un distintivo de
calidad (buscando, por tanto, el provecho de su empresa), no estaríamos ante
corrupción de particulares del art. 286 bis, pues la ventaja no es en provecho propio
sino de terceros
José Luis DE LA CUESTA ARZAMENDI, La corrupción ante el Derecho y la
Justicia.
En
LA
LEY
5149/2013,
http://www.ehu.eus/documents/1736829/2010409/A+86+La+corrupcion+ante+el+de
recho+y+la+justicia.pdf
En todo caso, también respecto de la corrupción en el sector privado cabe distinguir
entre delitos capitales y colaterales, integrando los primeros, junto a la corrupción
privada en sentido estricto, la administración fraudulenta, la administración desleal y
la alteración de mayorías societarias, figuras que la han precedido en el Código y no
se han mostrado nada operativas. Los delitos fiscales, el blanqueo, la asociación
ilícita, los delitos de organizaciones y grupos delictivos y las falsedades se califican,
en este caso, de infracciones colaterales.
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Raimundo SOTO, La Corrupción desde una Perspectiva Económica. En Estudios
Públicos, http://www.cepchile.cl/dms/archivo_3181_1393/rev89_soto.pdf .
Carlos Gómez-Jara Díez. Corrupción en el sector privado: ¿competencia desleal
y/o
administración
desleal?.
En
https://revistas.upcomillas.es/index.php/revistaicade/article/viewFile/355/281
La corrupción en el sector privado constituye uno de los mayores problemas
necesitados de regulación en el panorama jurídico-penal español. Tanto las
obligaciones internacionales asumidas por España como la inadecuación de los
instrumentos jurídico-positivos existentes a la fecha de hoy presionan al Legislador
español en la dirección de crear un tipo específico que aborde esta problemática. No
obstante, la opción de la propuesta de reforma del año 2006 de vincular la
competencia desleal a la administración desleal no parece acertada en tanto en
cuanto introduce un elemento – la infracción de deberes por parte del representante
para con su representado – que, en numerosas ocasiones, va a ser
extremadamente difícil de constatar.
Por tanto, resulta aconsejable ceñir la corrupción privada estrictamente a la
competencia desleal y relegar dicha infracción de deberes a la constatación de si
existe (o no) un delito de administración desleal subyacente.
El bien jurídico protegido aquí es el orden público económico.
Orden público económico, según concepciones de Cea Egaña y Fermandois. Refutación
de Ruiz Tagle.
No es la libre competencia ni la competencia leal. Sí lo es en la legislación alemana y
española.
Es la honestidad en las relaciones comerciales y el tráfico empresarial, relacionándolo con
la justa retribución a que alude el artículo 19 número 16° de la Constitución, remuneración
que sólo puede tener su origen en la voluntad del empleador o de quien éste consienta, y
en la ley, pero no en fuentes distintas a aquéllos.
En este punto, el empleo de las expresiones “para favorecer, o por haber favorecido a otro”
puede ser confusa y generar problemas. Es crucial separar conceptualmente la conducta
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en estudio con ilícitos de colusión, 9950-03, Proyecto de ley que modifica el decreto con
fuerza de ley N° 1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que
fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 211, de 1973, que fija
normas para la defensa de la libre competencia.
Por tanto, no hay intromisión estatal indebida en la esfera de las negociaciones privadas si
la ley penal considera esta figura delictiva, que no se refiere únicamente a la protección de
la propiedad y de los contratos.
Aspectos sobre el sujeto activo.-
La figura delictiva propuesta como artículo 287 bis no castiga a cualquier persona, sino al
director, gerente, administrador o ejecutivo principal de una empresa o entidad.
A su vez, el artículo 287 ter castiga al que por sí o a través de otra persona, ofrece o
consiente en dar o entregar a un director, gerente, administrador o ejecutivo principal de
una empresa o entidad.
La conducta prohibida.-
Art. 287 bis., 1) solicitare o aceptare recibir un beneficio económico en interés o provecho
propio o de un tercero, 2) para favorecer, o por haber favorecido, 3) con infracción de sus
deberes u obligaciones, a otro 4) en la contratación de bienes o servicios o en las
relaciones comerciales.
Art. 287 ter. 1) ofreciere o consintiere en dar o entregar, 2) un beneficio económico en
interés o provecho propio o de un tercero, 3) para que le favorezca, o por haber favorecido,
a él o a un tercero frente a otros 4) en la contratación de bienes o servicios o en las
relaciones comerciales.