Abril 2012 LAS REPRESALIAS COMO

Abril 2012
LAS REPRESALIAS COMO CIRCUNSTANCIA QUE EXCLUYE
LA ILICITUD DEL HECHO INTERNACIONAL COMETIDO POR EL
ESTADO.
Lic. Denia Esther Álvarez Villar1
denia@lex.uh.cu
Universidad de La Habana
Resumen:
Las contramedidas constituyen un elemento de un sistema descentralizado por el cual los
Estados al ver lesionado algunos de sus derechos pueden buscar la vindicación de los mismos
y la restauración de la relación jurídica con el Estado responsable, que se ha roto por el hecho
internacionalmente ilícito. Las mismas no entrañan el uso de la fuerza y serán adoptadas en
forma que no impidan la reanudación del cumplimiento de las obligaciones quebrantadas por la
contramedida, además de ser esencialmente temporales y reversibles. El Proyecto de artículos
de la CDI acepta la figura de las contramedidas, pero a cambio dispone que se deben efectuar
con moderación, estableciendo límites y condiciones a su ejercicio, con el objeto de lograr un
equilibrio entre la aceptación de las contramedidas y la conveniencia de evitar abusos en su
aplicación.
Palabras claves: represalias, contramedidas, responsabilidad internacional, CDI,
eximente de responsabilidad.
Abstract:
The countermeasures constitutes an element of a system decentralized by which the States
when being injured some of their rights can look for the vindication of the same ones and the
restoration of the artificial relationship with the responsible State that has broken for the
internationally illicit fact. The same ones don't involve the use of the force and they will be
adopted in form that they don't impede the renewal of the execution of the obligations smashed
by the countermeasures, besides being essentially temporary and reversible. The Project of
articles of the CDI accepts the figure of the countermeasures, but to change it prepares that
they should be made with moderation, establishing limits and conditions to its exercise, in order
1
to achieving a balance between the acceptance of the countermeasures and the convenience of
avoiding abuses in its application.
Key Word: reprisals, countermeasures, international responsibility, CIR
Introducción
Dentro de las nuevas corrientes del uso de la fuerza podemos identificar la utilización de las
contramedidas, las cuales constituyen en principio una de las figuras más controvertidas y de
importante referencia por la doctrina del derecho internacional. Primero por ser considerada
una medida de fuerza, y segundo por su estrecha relación con la responsabilidad internacional
de los Estados, en el contexto de un ordenamiento jurídico descentralizado, toda vez que en la
tendencia moderna las contramedidas se plantean como una de las circunstancias que
excluyen la ilicitud del hecho.
Las contramedidas no son más que una versión modernizada de las llamadas medidas de
autotutela, las cuales han sido objeto de posiciones contradictorias. No cabe duda que
cualquier valoración que se realice de esta figura, debe ser enfocado teniendo en cuenta el
peligro que representa para la comunidad internacional en general el que las mismas se
conviertan en instrumentos de países poderosos en contra de los que no lo son. Si bien es
cierto que el reconocimiento de las mismas puede resultar lesivo al Derecho Internacional
general que aspiramos, debemos tener en cuenta que la CDI ha incluido esta figura entre las
causas de exclusión de la ilicitud, y ha hecho bien, pues debido al insuficiente nivel de
institucionalización alcanzado por el Derecho Internacional, resulta mejor combatirlas regulando
su uso que eludiendo su reconocimiento y dejándolo en manos de la jurisprudencia, la doctrina
2
y la práctica de los Estados .
1. Responsabilidad internacional de los Estados
La responsabilidad internacional del Estado ha sido regulada mayoritariamente por el derecho
consuetudinario. Se fundamenta en las relaciones jurídicas que nacen en el marco del derecho
internacional público, cuando un Estado comete un hecho internacionalmente ilícito, de cuyo
suceso se evidencian dos partes: el Estado infractor y el perjudicado, aunque también prevé la
posibilidad que resulten perjudicados varios Estados o la comunidad internacional en su
conjunto, sobre todo cuando se refiere la violación de normas erga omnes.
La materia de la responsabilidad ha sido ampliamente tratada por la Comisión de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas (en lo adelante CDI), la cual se ha dado a la tarea de
elaborar un Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad por Hechos Internacionalmente
Ilícitos, convirtiéndose este en una regla de carácter general, pues permite la existencia de
regímenes especiales, que pueden primar sobre los primeros.
El hecho internacionalmente ilícito existe cuando el Estado desarrolla un comportamiento que
consista en una acción u omisión que viola alguna obligación internacional, la cual debe estar
en vigor para el Estado en el momento que se realiza el hecho ilícito, cuya licitud o no es
determinada de acuerdo al Derecho Internacional, siendo irrelevante que el Derecho Interno del
Estado infractor califique el hecho como ilícito.
Las obligaciones internacionales pueden ser establecidas por una norma consuetudinaria de
derecho internacional, por un tratado o por un principio general aplicable en el marco del
3
ordenamiento jurídico internacional . Los Estados pueden contraer obligaciones internacionales
4
mediante un acto unilateral . Una obligación internacional puede emanar de las disposiciones
previstas en un tratado (una decisión de un órgano de una organización internacional
competente en la materia, la sentencia dictada por la Corte Internacional de Justicia u otro
tribunal para resolver un litigio entre dos Estados, etc.). La expresión "sea cual fuere el origen"
5
de la obligación se refiere a todas las fuentes posibles de obligaciones internacionales .
Para el Estado que incurre en responsabilidad emergen consecuencias jurídicas: persiste el
deber de cumplimiento de la obligación violada, poner fin a la conducta infractora y de
2
continuar, ofrecer garantías de que no se repetirá y por último rearar el perjuicio del tipo que
fuere.
Ahora bien, existe la posibilidad que un Estado sea eximido de responsabilidad con respecto a
otro; cuando ha mediado la voluntad del Estado perjudicado, si se actúa en el marco de la
legítima defensa o si se trata de una contramedida. No obstante existen obligaciones que no
han de ser violadas jamás, dígase las de derechos humanos, las de derecho humanitario y las
normas ius congens.
1.1. Antecedentes de la Responsabilidad Internacional
El Derecho romano, contra lo usualmente afirmado, no trató la responsabilidad como institución
unificada. Tampoco en la escuela de derecho natural con Grocio fue elaborada una teoría
acabada y unificada, aunque si aparecen algunas ideas sobre la culpa. Pero resulta más
plausible concebir la influencia de la culpa a través del uso que en la litigación internacional
originaria se hacía de los principios generales de los derechos internos.
Esta situación cambia a lo largo del siglo XIX. Producto de la primera globalización económica,
por un lado, se multiplican los pleitos derivados de inversiones exteriores, especialmente en
Latinoamérica y de esta práctica empieza a surgir un tratamiento internacional autónomo de las
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cuestiones derivadas de la responsabilidad . Un segundo factor de cambio reside en la actitud
de la doctrina, que empieza a elaborar la sistematización dogmática de las instituciones
jurídicas internacionales y aspira a formular una teoría unificada de la responsabilidad, pues
aún seguía ocupándose casi exclusivamente de las normas primarias, y no se interesaba por la
responsabilidad, salvo para resolver aspectos aislados relacionados con la protección
diplomática.
Los primeros ensayos europeos para elaborar visiones de conjunto de la responsabilidad
(Haffter en 1840, Triepel en 1899) culminan con la aportación fundamental de Dionisio Anzilotti,
titulada "Teoría Generale della responsabilità dello Stato in Diritto internazionale" (1902), cuyo
objetivo fue plasmar en la doctrina la práctica contemporánea, aunque su formulación radical
fue recibida como una auténtica revolución al abandonar la culpa como fundamento de la
7
responsabilidad y cualquier connotación punitiva en sus consecuencias .
En este panorama, aparece Kelsen, que sólo concibe que exista Derecho cuando hay sanción
del incumplimiento de las obligaciones que aquel impone, extiende su tesis al Derecho
Internacional, en que la sanción toma la forma de represalias, único medio coercitivo en una
sociedad de Estados descentralizada. Apunta hacia cierta "criminalización" de la
responsabilidad.
Luego de la segunda postguerra, los Estados retoman este tema. Con los principios de
Nuremberg, se inspira una nueva responsabilidad criminal internacional, centrada de momento
en el individuo y apoyada en las nuevas nociones de Comunidad Internacional, protección
internacional de los Derechos Humanos, etc. la noción de responsabilidad penal entra por ello
con naturalidad en el Derecho Internacional: Sir Hersh Lauterpacht, quien pertenecía a una
familia polaca sobreviviente del holocausto, la introduce en su edición del Tratado de
Oppenheim y, desde allí, en el primer programa de trabajo de la CDI, que se encargó de
desarrollar en 1948.
Existía además un debate conflictivo: una doctrina tradicional objetiva, "bilateralista" y una
emergente, que pretendía reforzar el imperio del Derecho sobre los Estados, "comunitarista".
La codificación de la responsabilidad ya había conocido al menos dos intentos previos: uno
privado, elaborado por el Institut de Droit International en 1927; otro, bajo la Sociedad de
Naciones, (en la Conferencia de La Haya) en 1930. Ambos fracasaron por la contraposición de
intereses euro/latinoamericanos en materia de protección diplomática.
Este es el ambiente en que el cubano Francisco García Amador es designado en 1955 primer
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Relator Especial de la CDI sobre la responsabilidad de los Estados . Amador presentó cinco
informes (1956-1961) que la CDI no pudo debatir, ya que dio prioridad a la codificación de
"otras normas del DI". García Amador salió de la CDI en 1962 y ésta, por mandato de la
3
Asamblea General, decide "volver a empezar" el estudio de este tema, dándole prioridad a las
reglas generales de la responsabilidad internacional del Estado.
En 1967 es nombrado Relator Roberto Ago, quien replantea el trabajo y limita el estudio de la
responsabilidad en varios sentidos: Sólo se trataría la responsabilidad de los Estados, no la de
otros sujetos del Derecho Internacional (Organizaciones) ni la de los individuos. Se abordaría
sólo la responsabilidad por actos ilícitos. En un primer momento, el estudio abarcaría
solamente el origen, contenido, formas y grado de la responsabilidad, quedando para luego la
regulación de la solución de controversias y la puesta en práctica de la responsabilidad. Ago,
tras presentar siete informes anuales concluye en 1980 la elaboración de la primera parte del
Proyecto, que se aprobó en primera lectura. Los quince artículos aprobados contenían ya en
germen toda la problemática del proyecto que se adoptó en 1996.
Este es el panorama que encuentra James Crawford cuando en 1998 asume, como Relator
especial, la tarea de dirigir la segunda lectura del Proyecto.
El primer informe del Relator especial, presentado en 1998 recorre el panorama de las
cuestiones más discutidas del texto de 1996, tanto en la doctrina, como en las observaciones
de Gobiernos, que habría que ir resolviendo en segunda lectura: crimen internacional; normas
primarias y secundarias; lex specialis; contramedidas; arreglo de controversias; forma final del
Proyecto. Dejando aparte la revisión de los primeros artículos, que quedan reordenados y
mejorados en su redacción, el grueso del informe va dedicado al concepto de crimen de
Estado.
Tres puntos fundamentales fueron el resultado del proyecto de Crawford presentado en el
2000, que constituyen su aportación personal más importante en el largo trabajo de la CDI
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sobre la responsabilidad: el concepto de "Estado lesionado" , la cuestión de las contramedidas
y la solución de controversias.
2. Las contramedidas. Generalidades
En el lenguaje de las relaciones internacionales, existe una vieja institución política,
denominada “contramedidas”. Cuando un Estado comete un hecho ilícito con el objetivo de
inducir a otro a que cumpla con la obligación de reparar los perjuicios causados como resultado
del hecho ilícito por él cometido, la ilicitud del primero queda excluida. Lo que en otros tiempos
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se reconocía como “represalias” ahora se denominan contramedidas.
"La ilicitud internacional de un acto que no es conforme con lo que de otro modo se requeriría
de un Estado de acuerdo con una obligación internacional hacia otro Estado, queda excluida si
el acto fue cometido como la aplicación legítima de una sanción contra el otro Estado como
consecuencia de un acto internacional ilícito cometido por ese otro Estado"
Bustamante definía estas represalias como “los actos u omisiones, ilegales en la condición
normal del Derecho Internacional Público con que una persona jurídica internacional responde
a actos u omisiones ilegales, o legales pero perjudiciales, de otra persona jurídica internacional,
11
dirigidas contra la primera” .
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Las decisiones judiciales, la práctica de los Estados y la doctrina , confirman que las
contramedidas que cumplan ciertas condiciones sustantivas y de procedimiento pueden ser
legítimas. Los requisitos que deben reunir son: proporcionalidad al perjuicio sufrido, el Estado
lesionado debe requerir al responsable que haga frente a su responsabilidad, notificarle
cualquier decisión de tomar contramedidas y ofrecerle una negociación al respecto, no
pudiendo desencadenarlas sin antes haber cumplido dichos extremos; tampoco podrá hacerlo
(y si lo ha hecho debe suspenderlas) si la controversia a propósito del caso está sometida a
una corte o tribunal facultados para dictar decisiones vinculantes, o, en su caso, si el hecho
internacionalmente ilícito ha cesado.
Las contramedidas no tienen carácter punitivo, sino que están encaminadas a inducir al Estado
infractor a cumplir las obligaciones derivadas de la responsabilidad. Por eso, tienen carácter
temporal y deberán suspenderse cuando el hecho internacionalmente ilícito haya cesado o la
4
controversia se haya sometido a un tribunal internacional, salvo que el Estado no aplique de
buena fe los procedimientos de solución de controversias. En todo caso, cuando se haga
efectiva la responsabilidad, las contramedidas se interrumpirán de inmediato. Las
contramedidas se adoptan a modo de incentivo y no de sanción: si son eficaces y consiguen
inducir al Estado responsable a cumplir sus obligaciones de cesación y reparación, deberá
ponérseles término y reanudar el cumplimiento de la obligación.
Dichas condiciones y limitaciones quedaron codificadas por los expertos de la CDI, estando
referidas las mismas a la imposibilidad de alegar estas circunstancias para escapar al
cumplimiento de ciertas obligaciones internacionales, entre las que se encuentran la de
abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, las establecidas para la protección
de los derechos humanos fundamentales, las de carácter humanitario que prohíben las
represalias y cualesquiera otras que emanen de normas imperativas de Derecho Internacional
13
general .
En cuanto a la terminología, el término "represalias" se usaba tradicionalmente aplicado a
medidas que de otro modo serían ilícitas, incluidas las medidas coercitivas, adoptadas como
14
autoayuda en respuesta a un incumplimiento . Más recientemente el término "represalias" se
ha limitado a las medidas tomadas en el contexto de un conflicto armado internacional; es
decir, se ha considerado equivalente a represalias bélicas. El término "contramedidas" cubre la
parte del tema de las represalias que no está asociada al conflicto armado.
Las contramedidas no son lo mismo que la retorsión, es decir, un comportamiento "inamistoso"
que no corresponde a ninguna obligación internacional del Estado que así se comporta, incluso
si puede ser una respuesta a un hecho internacionalmente ilícito. Los actos de retorsión
pueden incluir la prohibición o limitación de las relaciones diplomáticas normales u otros
contactos, embargos de diversos tipos o retirada de los programas voluntarios de ayuda.
Cualquiera que sea su motivación, en cuanto que esos actos no son incompatibles con las
obligaciones internacionales de los Estados que toman esas medidas contra el Estado al que
se dirigen.
Tampoco es una "sanción". El Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas sólo habla de
"medidas", aunque estas medidas puedan incluir una gama muy amplia de actos, incluidos el
uso de la fuerza armada. Las cuestiones relativas al uso de la fuerza en las relaciones
internacionales y a la legalidad de las represalias bélicas se rigen por las normas primarias
pertinentes. Esas contramedidas las adopta un Estado lesionado para inducir al Estado
responsable a cumplir las obligaciones que le incumben. Tienen carácter instrumental y se
tratan como un aspecto de los modos de hacer efectiva la responsabilidad del Estado. Es la
realización de un acto que entra dentro de la legalidad internacional, pero no dentro de las
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buenas prácticas .
Las contramedidas deben distinguirse de la terminación o suspensión de las relaciones
convencionales en razón de la violación grave de un tratado por otro Estado, como se dispone
en el artículo 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Cuando pasa
esto se verán afectadas las obligaciones jurídicas sustantivas de los Estados Partes, pero esto
es completamente diferente de la cuestión de la responsabilidad que ya haya podido generar la
violación. Las contramedidas suponen un comportamiento que va en derogación de una
obligación convencional subsistente, pero que se justifica como respuesta necesaria y
proporcionada a un hecho internacionalmente ilícito del Estado contra el que se adoptan las
contramedidas. Su justificación termina una vez alcanzado ese fin.
Distinción entre lo que a veces se llama "contramedidas recíprocas" y otras medidas. Esa
expresión se refiere a las contramedidas que entrañan la suspensión del cumplimiento de
obligaciones para con el Estado responsable "si tales obligaciones corresponden a la
obligación violada o están directamente relacionadas con ella". No es necesario que los
Estados que adoptan las contramedidas se limiten a la suspensión del cumplimiento de la
misma obligación o de una obligación estrechamente relacionada con ella. Hay diversas
consideraciones que apoyan esta conclusión. En primer lugar, en el caso de algunas
obligaciones, por ejemplo las relativas a la protección de los derechos humanos, son
5
inconcebibles las contramedidas recíprocas. Esas obligaciones que no tienen un carácter
recíproco existen no sólo con relación a otros Estados, sino también los propios individuos. En
segundo lugar, una limitación a las contramedidas recíprocas supone que el Estado lesionado
esté en condiciones de imponer las mismas medidas, o medidas conexas, que el Estado
responsable, y es posible que no sea así. La obligación puede tener carácter unilateral, o bien
el Estado lesionado puede haber cumplido ya su parte de la obligación. Sobre todo, hay
consideraciones de mantenimiento del orden y de humanidad que excluyen la aplicación de
muchas medidas de carácter recíproco. Sin embargo, es más probable que las contramedidas
satisfagan los requisitos de necesidad y proporcionalidad si se adoptan en relación con la
misma obligación o una directamente relacionada con ella, como en el caso del arbitraje
relativo a Air Services16.
En suma, las contramedidas, a la luz de la doctrina sentada por la CDI, así como por la
jurisprudencia de la CIJ en el asunto Gabcíkovo-Nagymaros, se caracterizan por las siguientes
notas:
1. La contramedida es la respuesta a un hecho ilícito previo;
2. Su única finalidad es la de incitar al Estado autor del mismo a que cumpla las obligaciones
que le incumben según el Derecho Internacional de la Responsabilidad, por lo que debe ir
precedida de un requerimiento al efecto al Estado responsable y de una oferta de
negociación; las contramedidas deben ser reversible, para que una vez que el Estado
responsable haya hecho frente a sus obligaciones pueda ser restablecida la situación
anterior a la violación;
3. Salvo las estrictamente provisionales y urgentes para la preservación de sus derechos, no
pueden adoptarse contramedidas sin el requerimiento previo y la oferta de negociación
apuntados, no siendo estas por lo demás posible (y de haberse adoptado deben
suspenderse), desde que el asunto se encuentra en manos de un Tribunal capaz de
adoptar decisiones vinculantes y este ha decidido ya medidas cautelares o provisionales
asimismo obligatorias;
4. Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la
gravedad del hecho y los derechos de los Estados implicados;
5. No es posible la adopción de contramedidas que impliquen desconocer la prohibición del
uso de la fuerza armada en las relaciones internacionales, las obligaciones establecidas
para la protección de los derechos humanos fundamentales, de carácter humanitario que
prohíben las represalias, o cualquier otra obligación emanada de una norma imperativa de
ius cogens; ni tampoco un Estado lesionado puede suspender como contramedida las
normas sobre arreglo de controversias que le vinculen con el Estado responsable o las que
protegen la inviolabilidad de las misiones diplomáticas y consulares o de su personal.
3. Elementos que distinguen las contramedidas
Las contramedidas deben ir precedidas de una demanda formulada por el Estado lesionado al
Estado responsable para que éste cumpla sus obligaciones conforme a la segunda parte,
deben ir acompañadas de un ofrecimiento a negociar y deberán ser suspendidas si el hecho
internacionalmente ilícito ha cesado o si la controversia está sometida de buena fe a una corte
o un tribunal facultados para dictar decisiones vinculantes para las partes (art. 52, 3). Además,
deberán cumplirse todas las obligaciones que se hayan derivado de un procedimiento de
solución de controversias aplicable entre el Estado lesionado y el infractor, así como las
relativas al respeto de la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos
diplomáticos o consulares. Todo esto con el fin de que, en situaciones de tensión, los canales
de comunicación permanezcan abiertos.
Las contramedidas no pueden afectar a determinadas obligaciones:
•
•
•
•
La obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza, tal y como se
enuncia en la Carta de las Naciones Unidas;
Las obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales;
Las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las represalias;
Con carácter general, todas las obligaciones que emanan de normas de ius cogens.
6
El párrafo 3 del artículo 49 está inspirado en el párrafo 2 del artículo 72 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, que establece que cuando un Estado suspende la
aplicación de un tratado, durante el período de suspensión el Estado debe abstenerse de todo
acto que obstaculice la reanudación de la aplicación del tratado. Por analogía, los Estados
17
deberán en la medida de lo posible escoger contramedidas que sean reversibles .
No obstante, la exigencia de que las medidas escogidas sean reversibles no es absoluta.
Puede que no sea posible en todos los casos corregir todos los efectos de las contramedidas
una vez que ha cesado el hecho que motivó su adopción. Por ejemplo, la exigencia de la
notificación de alguna actividad deja de tener valor una vez que la actividad se ha llevado a
cabo. En cambio, infligir daños irreparables al Estado responsable puede equivaler a un castigo
o a una sanción por incumplimiento, y no a una contramedida tal como se contempla en los
artículos. La expresión "en lo posible" que figura en el párrafo 3 indica que si el Estado
lesionado tiene elección entre diversas contramedidas legítimas y eficaces, deberá escoger
aquella que permita la reanudación del cumplimiento de las obligaciones suspendido como
resultado de las contramedidas.
La prohibición de emplear contramedidas que entrañen el uso de la fuerza se prescribe en la
Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de
amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas, en la cual la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó que "los Estados
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tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza" .
En el apartado b) del párrafo 1 se prescribe que las contramedidas no afectarán las
obligaciones establecidas para la protección de los derechos humanos fundamentales. En el
arbitraje del caso "Naulilaa", el Tribunal declaró que para que una contramedida sea lícita
"debe estar limitada por las exigencias del humanitarismo y las reglas de buena fe aplicables
19
en las relaciones de Estado a Estado" . El Instituto de Derecho Internacional, en su resolución
de 1934, declaró que al adoptar contramedidas un Estado debe "abstenerse de cualquier
medida de rigor que sea contraria a las leyes de la humanidad y a las exigencias de la
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conciencia pública" . Estas consideraciones se han confirmado como resultado de la evolución
registrada desde 1945 en las normas internacionales de derechos humanos. En particular, en
los tratados de derechos humanos pertinentes se determinan ciertos derechos humanos
inviolables que no pueden dejarse sin efecto ni siquiera en tiempo de guerra o en otra situación
21
excepcional .
El apartado c) del párrafo 1 se refiere a las obligaciones de carácter humanitario que prohíben
las represalias y tiene por modelo el párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados. El apartado refleja la prohibición básica de tomar represalias contra
personas que existe en el derecho internacional humanitario. En particular, conforme al
Protocolo de La Haya en 1929 y a los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional I
de 1977, se prohíben las represalias contra determinadas clases de personas protegidas y
estas prohibiciones gozan de una aceptación muy amplia.
En el apartado d) del párrafo 1 se prohíben las contramedidas que afecten las obligaciones
establecidas con arreglo a las normas imperativas del derecho internacional general.
Evidentemente, una norma imperativa, que no puede ser objeto de disposición en contrario
entre dos Estados, no puede quedar sin efecto en virtud de una medida unilateral adoptada en
forma de contramedida.
Los Estados pueden convenir entre sí otras normas de derecho internacional que no podrán
ser objeto de contramedidas, se consideren o no como normas imperativas del derecho
internacional general. Por ejemplo en un tratado bilateral o multilateral se podrá renunciar a la
posibilidad de adoptar contramedidas por incumplimiento o en relación con el contenido del
tratado, como ocurre con los tratados de la Unión Europea, que tienen su propio sistema de
ejecutoriedad.
Se ha planteado la cuestión de saber si las contramedidas pueden ser adoptadas por terceros
Estados que no hayan sido lesionados por el acto internacionalmente ilícito de que se trate,
22
aunque estén vinculados con la obligación que ha sido violada .
7
Por ejemplo, en el caso de una obligación para la comunidad internacional en su conjunto, la
CIJ ha afirmado que todos los Estados tienen un interés jurídico en su cumplimiento. En
relación con el tema, hay que valorar que la CDI aceptó, en el texto adoptado provisionalmente
en segunda lectura (2000) que los Estados habilitados (pero no directamente lesionados) para
invocar la responsabilidad del autor podían lanzar contramedidas a fin de obligarle a hacer
frente a sus obligaciones. Al ver la hostilidad de algunos de sus miembros, la CDI optó por
autorizar la adopción de contramedidas por parte de Estados que no son directamente
lesionados por un hecho ilícito, Siempre en interés de los beneficiarios de la obligación.
Un Estado no lesionado puede invocar la responsabilidad de otro cuando: la obligación exista
en relación a un grupo del cual el estado que invoca sea parte, por tanto se protege un interés
colectivo. Además cuando la obligación es erga omnesm, por ejemplo la prohibición de actos
de agresión y genocidio, etc.
4. Contramedidas. Camino al proyecto final de artículos de la CDI sobre
Responsabilidad Internacional del Estado
El Proyecto de Artículos adoptado provisionalmente sobre Responsabilidad internacional del
Estado por Hechos Ilícitos en su segunda lectura (2000) así como después su texto revisado
(2001), consideraron que las contramedidas eran una cláusula de exclusión de la ilicitud. La
Comisión rechazó de este modo la posición de algunos de sus miembros y de ciertos Estados
que, por razones diversas, proponían la eliminación de esta institución del Derecho
Internacional.
Unos deseaban excluir del Proyecto su regulación fundamentalmente porque veían en ella un
instrumento que favorece al Estado fuerte en relación con el débil. Estas se consideraron por
una minoría de Estados en la Sexta Comisión como “una noción arcaica que en consecuencia
no tiene cabida en una comunidad internacional que se fundamenta en la igualdad soberana de
las naciones; también se describió a las contramedidas como una amenaza a los Estado
pequeños y que a menudo sirven de pretexto para la adopción de medidas unilaterales como
23
represalias armadas y otros tipos de intervención” .
El primer proyecto de artículos de la CDI sobre responsabilidad del Estado ya había diseñado
el régimen para las contramedidas, a pesar de lo cual el debate de la CDI sobre el proyecto
final (segunda lectura) fue muy intenso, ya que en él se reflejaban las persistentes divergencias
de la comunidad internacional.
A lo largo del debate, se propuso -en interés de los grandes Estados- abandonar todo intento
de reglamentación, alegando para ello que el régimen de las contramedidas no pertenecía en
1
sentido estricto al ámbito de las normas secundarias de la responsabilidad del Estado. Se
alegaba también, la existencia de una norma específica que prevé que el proyecto de artículos
no comprende necesariamente todas las consecuencias legítimas de un acto ilícito. Bastaría
incluir a las contramedidas en el capítulo sobre las circunstancias que excluyen la ilicitud
(circumstances precluding wrongfulness), como violación legítima del Derecho, o simplemente
establecer en el mismo lugar algunos requisitos para la adopción de contramedidas. Contra
esta propuesta se criticaba el carácter arbitrario que tendría la selección de requisitos, así
como que permitía argumentar a contrario que los límites de las contramedidas permanecerían
en la indefinición. En el otro extremo del debate se situaba la propuesta de prohibir con
2
carácter general las contramedidas . En la regulación de las contramedidas se contrapusieron
el deseo derivado del asunto de los servicios aéreos de restringir las limitaciones a las mismas,
frente a la postura que defendía una limitación más exhaustiva, precisamente con el fin de no
dejar a las grandes potencias un margen de actuación demasiado amplio.
1
Normas secundarias de DI. Normas secundarias de la responsabilidad del Estado: es decir, en las
condiciones generales que han de satisfacerse, en derecho internacional, para que el Estado sea
considerado responsable de acciones u omisiones ilícitas, y en las consecuencias jurídicas que nacen de
esas acciones u omisiones. No se intenta definir en ellos el contenido de la violación de obligaciones
internacionales que da lugar a la responsabilidad, ésta es la función de las normas primarias.
2
Por ejemplo, Grecia. Vid. UN Doc. A/C.6/SR.17, para. 85
8
Un aspecto tradicional del debate residía en la cuestión de hasta qué punto las contramedidas
podían ser adoptadas sólo una vez fracasados los medios pacíficos de solución de
controversias, o si debían ser interrumpidas al iniciarse éstos. Frente a la postura que hacía
depender a las contramedidas de los medios de solución de controversias, se argumentaba
que carecerían de sentido, ya que lo prolongado de los procedimientos de solución de
controversias supondría aplicarlas cuando ya fuese demasiado tarde, privándolas así de toda
eficacia.
4.1. Regulación de las contramedidas en el proyecto final. (Resolución de la
Asamblea General de Naciones Unidas 56/83)
En virtud del proyecto final, las contramedidas constituyen en sí mismas una conducta ilícita
3
que está justificada por responder a una previa violación del Derecho internacional (art. 22) , y
se caracterizan por su provisionalidad, ya que en la medida de lo posible no deben excluir que
se restablezca la previa situación de legalidad (art. 49.3). De ello se deriva que el daño que se
causa al infractor inicial a través de las contramedidas no conlleva una obligación de
reparación. Asimismo, las contramedidas deben ajustarse al principio de proporcionalidad (art.
51). Su función consiste en inducir al Estado infractor a respetar las normas secundarias
relativas a las consecuencias de la violación (art. 49.1).
El deseo expresado por algunos miembros de la CDI de someter a las contramedidas a un
sistema de solución pacífica de controversias no fue aceptado en su totalidad. Así, el Estado
que desee adoptar contramedidas está obligado a ofrecer negociaciones (art. 52.1), pero
puede, incluso en ese caso, adoptar las contramedidas urgentes que sean necesarias para
preservar sus derechos. En cualquier caso, las contramedidas deben ser suspendidas, o no
pueden ser adoptadas, cuando el ilícito haya cesado y cuando se haya iniciado un mecanismo
de solución de controversias del que pueda resultar una decisión vinculante. Sólo en el caso de
que el infractor haya cumplido todas sus obligaciones de acuerdo con las normas secundarias
deberá ponerse fin a las contramedidas (art. 53).
La inclusión en el proyecto de un sistema propio de solución de controversias relativo a las
contramedidas no era posible desde el momento en que la CDI no consideró que el proyecto
debiera transformarse inmediatamente en una convención. Se plantea la cuestión de si sería
realista incluir un sistema de ese tipo incluso en una convención, ya que por un lado algunos
Estados siguen desconfiando de tales instancias, y por otro, existe ya varias instituciones
jurisdiccionales a las que cabría recurrir en estos casos.
La regulación de las contramedidas en el proyecto de la CDI consigue un equilibrio entre las
posiciones extremas puestas de manifiesto en el debate: por un lado, existe la posibilidad de
adoptar contramedidas plenamente efectivas con el fin de asegurar el cumplimiento del
Derecho internacional; por otro, se establecen una serie de límites que tanto la práctica de los
Estados como la jurisprudencia han ido consagrando, y que evitan un mal uso de este derecho.
Al iniciar el trabajo de la segunda lectura Crawford respetó las dos posturas extremas
contrarias a las contramedidas: tanto la de los Gobiernos que las rechazaban frontalmente en
atención a los hipotéticos abusos a que podrían dar lugar, como la de los que reclamaban el
retorno al modelo de Roberto Ago. Pero el Relator se sentía autorizado por la sentencia del
Tribunal Internacional de Justicia en el caso de la presa Gavcikovo-Nagimaros, de 25 de
septiembre de 1997: las contramedidas pueden considerarse legítimas pero sólo si tienen
como único propósito inducir al Estado autor del ilícito a cumplir con sus obligaciones y si
tienen carácter reversible. Crawford, sin embargo, introdujo algunas modificaciones que
responden a una concepción más permisiva y "bilateralista". Así, suprime la obligación de
negociar, sustituyéndola por una obligación de notificar al Estado responsable cualquier
decisión de tomar contramedidas, ofreciéndole la posibilidad de negociar.
En cuanto a las contramedidas colectivas, Crawford propuso suprimir del texto aprobado en
2000 toda la regulación relativa a solución de controversias. Justificado en dos puntos
3
Todos los artículos que se refieren a continuación pertenecen al Proyecto Final de artículos sobre
Responsabilidad Internacional de los Estados.
9
fundamentales: se le achacaba contener una regulación desequilibrada, dado que ponía
únicamente en manos del Estado autor del ilícito la posibilidad de desencadenar el
procedimiento vinculante de solución de controversias. Aún más, el sistema de solución de
controversias constituiría, un salto cuantitativo que los Estados no estarían dispuestos a dar.
Podría llevar, en efecto, a la posibilidad de someter a un arbitraje o jurisdicción obligatoria toda
controversia que pudiera suscitarse entre Estados derivada del incumplimiento por uno de ellos
de una obligación internacional.
La objeción formal opuesta por Crawford al procedimiento obligatorio de supresión de
controversias era lógica, pues la forma final que habría de adoptar el proyecto no había sido
aún decidida definitivamente por la Comisión ni por los Estados y sería incongruente el
mantenimiento de la Parte III del proyecto en un texto que no fuera una Convención vinculante
sino, como propugnaba el propio Crawford, una serie de directrices para la práctica de los
Estados adoptada como tal por la Asamblea General. Al decantarse en su primer informe,
Crawford inclinaba la balanza no sólo hacia el abandono de la aspiración a obtener un producto
de codificación y desarrollo progresivo como norma vinculante, sino también hacía la supresión
de uno de los elementos más avanzados del proyecto de 1996, es decir, el condicionamiento
de las contramedidas a un sistema de solución de controversias.
La cuestión de la forma del proyecto, íntimamente relacionada con la de la solución de
controversias e indirectamente con las contramedidas, se convirtió en la discusión más
trascendente que había de tener lugar tanto en el seno de la Comisión como en la VI Comisión
de la Asamblea General en el 2001. En el verano de este propio año, la Comisión llegó al final
del camino en su trabajo sobre la responsabilidad de los Estados. El Relator Especial Crawford
presentó un cuarto informe en el que, se limitaba a reseñar los escasos comentarios escritos
que los Gobiernos habían presentado a este texto y las manifestaciones de las Delegaciones
24
ante la VI comisión .
Por lo que se refiere a las contramedidas, la Comisión de Derecho Internacional aceptó el
mantenimiento de las mismas en el proyecto y su regulación. Introdujo, no obstante, dos
modificaciones significativas: suprime el concepto de contramedidas provisionales y asimismo
el impedimento impuesto en el párrafo 4 del mismo artículo para tomar contramedidas
"mientras se estén celebrando de buena fe negociaciones y éstas no sufran una demora
injustificada". Asimismo decidió suprimir el artículo que permitía a los Estados no lesionados
adoptar contramedidas a petición y por cuenta de un Estado lesionado o bien, en el caso de
violación de una obligación "erga ommnes" adoptar contramedidas en interés de los
beneficiarios de la obligación violada. Este artículo es sustituido por una ambigua claúsula de
salvaguardia que da derecho a cualquier Estado que pueda invocar la responsabilidad según el
artículo 48.1 "a tomar medidas lícitas contra el Estado autor de la violación para asegurar la
cesación de ésta y la reparación en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la
25
obligación violada" .
La conclusión de todo este largo proceso desdibuja los avances principales conseguidos por
los tres primeros Relatores Especiales e incluso, supone un retroceso respecto a las
propuestas de Crawford como lo demuestra la ausencia de un sistema de solución de
controversias limitador de la libertad de los Estados al adoptar contramedidas o la práctica
desaparición de un régimen agravado de responsabilidad para las violaciones "graves".
Las contramedidas son un elemento de un sistema descentralizado por el cual los Estados
lesionados pueden buscar la vindicación de sus derechos y la restauración de la relación
jurídica con el Estado responsable que ha sido rota por el hecho internacionalmente ilícito.
Aunque normalmente las contramedidas tendrán la forma de incumplimiento de una única
obligación, es posible que una medida particular pueda afectar al cumplimiento de varias
obligaciones simultáneamente. Por ejemplo, la congelación de los activos de un Estado puede
entrañar lo que de otro modo supondría el incumplimiento de varias obligaciones asumidas por
ese Estado en virtud de diferentes acuerdos o arreglos. El mismo hecho puede afectar a
obligaciones diferentes y concurrentes. El criterio es siempre el de la proporcionalidad, y un
Estado que haya cometido un hecho internacionalmente ilícito no por ello pasa a ser el objetivo
de cualquier forma o combinación de contramedidas, independientemente de su gravedad o
consecuencias.
10
Es una práctica bastante habitual que sean usadas en la defensa de intereses comunitarios, sin
embargo carece de legitimación, pues los terceros estados tan sólo podrán aplicar retorsiones.
Un Estado que recurre a la aplicación de contramedidas sobre la base de su evaluación
unilateral de la situación lo hace por su cuenta y riesgo y puede incurrir en responsabilidad por
su propio comportamiento ilícito en caso de que la evaluación sea incorrecta. Las
contramedidas no pueden adoptarse contra Estados distintos del Estado responsable.
Una de las contramedidas clásicas está referida a la afectación del estado jurídico y político de
las relaciones diplomáticas, expresada en el “Llamado a consulta” del Jefe de una Misión, la
presentación de una “Nota de Protesta”, el retiro de la mayoría del personal diplomático, la
declaratoria de persona “Non Grata” de diplomáticos, con la orden de retiro inmediato del país
y, por supuesto, la más grave de todas, el “Rompimiento de Relaciones Diplomáticas”, con el
consiguiente retiro de todo el personal y la asignación de los asuntos imprescindibles de las
relaciones entre dos Estados, a un tercer país dispuesto a aceptar tal encargo, con base a la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.
En el caso del Personal diplomático y consular, la Corte Internacional señaló que "el propio
derecho diplomático prevé los medios necesarios de defensa y las sanciones en caso de
actividades ilícitas llevadas a cabo por miembros de misiones diplomáticas o consulares", y
llegó a la conclusión de que las violaciones de las inmunidades diplomáticas o consulares no
podían justificarse ni siquiera como contramedidas en respuesta a un hecho internacionalmente
ilícito cometido por el Estado que envía. Como dijo la Corte: "Las reglas de derecho diplomático
constituyen un régimen independiente que, por una parte, enuncia las obligaciones del Estado
acreditante en materia de facilidades, privilegios e inmunidades que ha de conceder a las
misiones diplomáticas y, por otra parte, prevé el mal uso que pueden hacer de ellas las
misiones y los miembros de la misión y precisa los medios de que dispone el Estado
acreditante para hacer frente a tales abusos."
Si el personal diplomático consular pudiera ser objeto de contramedidas, sus miembros
constituirían en la práctica, rehenes residentes contra los hechos ilícitos que se imputan al
Estado que envía, menoscabando así la institución de las relaciones diplomáticas y consulares.
La exclusión de cualesquiera contramedidas que infrinjan la inviolabilidad diplomática o
consular se justifica, en consecuencia, por razones funcionales. Esto no afecta las diversas
vías de reparación de que dispone el Estado acreditante conforme a las Convenciones de
Viena de 1961 y 1963.
Los representantes de los Estados ante las organizaciones internacionales están protegidos
por la referencia a los agentes diplomáticos. En cuanto a los funcionarios de las propias
organizaciones internacionales, ninguna medida de represalia adoptada por el Estado receptor
en contra suya constituye una contramedida, puesto que entrañaría el incumplimiento no de
una obligación debida al Estado responsable sino de una obligación debida a una tercera parte,
la organización internacional de que se trate.
Es evidente entonces que estas medidas pueden ser tomadas a diversos niveles. Declarar a un
diplomático persona non grata, poner fin o suspender las relaciones diplomáticas, o llamar a los
embajadores en situaciones previstas en la Convención sobre las Relaciones Diplomáticas, son
actos que no equivalen a contramedidas. A un segundo nivel, pueden adoptarse medidas que
afecten los privilegios diplomáticos o consulares, sin prejuzgar la inviolabilidad de los agentes
26
diplomáticos o consulares o de sus locales, archivos y documentos . Tales medidas pueden
ser lícitas en tanto que contramedidas si se respetan los requisitos que para su apreciación
existen (art. 50, inciso b) párrafo 2 del Proyecto Final del articulado sobre Responsabilidad
Internacional de los Estados).
No obstante, las contramedidas no se limitan a los asuntos meramente diplomáticos, sino que,
en algunos casos, se expresan en otras áreas de sus relaciones, tales como el comercio, la
cooperación científica, ambiental, sanitaria y de seguridad, el intercambio cultural y deportivo;
excluyendo solo los asuntos humanitarios que, por su propia naturaleza, exceden las
situaciones coyunturales de los conflictos.
Bibliografía
11
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
AGO, R.: Primer Informe sobre la Responsabilidad de los Estados, por el Sr. Ago, Relator
Especial (documento A/CN.4/217 y Add. 1): “Reseña histórica de la obra realizada a la
codificación del tema de la responsabilidad internacional de los Estados”, Anuario CDI,
1969, II, págs. 130-163.
ARANGIO-RUIZ, G.: Octavo Informe sobre la Responsabilidad Internacional de los
Estados, por el Sr. Arangio Ruiz, Relator Especial (documento A/CN.4/476 y Add. 1 y 2,
Anuario CDI, 1995, II, Segunda Parte, págs. 1 y ss.
AZNAR GÓMEZ, M.: Responsabilidad internacional del Estado y acción del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid, 2000.
BARBOSA, J.: Derecho Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires, 1999.
CRAWFORD, J.: Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la
Responsabilidad Internacional del Estado. Introducción, texto y comentarios, Dykinson S.L.,
Madrid, 2004, traducción al español por Luis Fonseca bajo la supervisión de Carlos
Espósito.
________________: Cuarto Informe sobre la responsabilidad de los Estados, preparado
por el Sr. James Crawford, Relator Especial (documento A/CN.4/517 de fecha 2 de abril de
2001, págs. 1-39) y Apéndice (documento A/CN.4/517/Add.1, págs. 1-21).
D'ESTEFANO PISANI, M.A.: Fundamentos del Derecho Internacional Público
Contemporáneo, Empresa Nacional de Producción del Ministerio de Educación Superior,
tomo I, Ciudad de La Habana, 1985, Capítulo V, págs. 104-116.
DUPUY, P.M.: Derecho Internacional Público, Dalloz, París, 2000 (5ta. Edición, traducida al
español por Philip Dérriere).
FERRER LLORET, J.: “El Derecho de la responsabilidad internacional del Estado ante la
celebración de una conferencia codificadora”, Revista Española de Derecho Internacional,
LVI, 2004, págs. 1-45.
GARCÍA AMADOR, F.V.: Principios de Derecho Internacional que rigen la responsabilidad.
Análisis crítico de la concepción tradicional, Escuela de Funcionarios Internacionales,
Madrid, 1963.
PUEYO LOSA, J.: “El derecho de las represalias en tiempo de paz: condiciones de
ejercicio”, Revista Española de Derecho Internacional, XL, 1998, págs. 9-40.
_______________: “Represalias, uso de la fuerza y crimen internacional en el actual orden
jurídico internacional”, Cursos de Derecho Internacional Vitoria-Gasteiz 1988, Universidad
del País Vasco, Bilbao, 1989, págs. 45-147.
SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVEN, A.: Derecho Internacional Público, Carasa y Cía,
Habana, 1936, tomo III.
VILLAGRÁN KRAMER, F.: “Las represalias en el Derecho internacional contemporáneo”,
Estudios de Derecho Internacional en honor al profesor Ernesto J. Rey Caro, Edición de Z.
Drnas de Climent y M. Lernier, Córdoba, 2002, tomo I, págs. 699-725.
Otros documentos
•
•
•
•
•
Informe sobre la labor realizada en su 53 período de sesiones (23 de abril a 1 de junio y de
2 de julio a 10 de agosto de 2001), Asamblea General: Documentos oficiales.
Quincuagésimo sexto período de sesiones. Suplemento No. 10 (A/56/10), Naciones
Unidas, Nueva York, 2001, págs. 10-405.
Informe sobre la labor realizada en su 55 período de sesiones (5 de mayo a 6 de junio y de
7 de julio a 8 de agosto de 2003), Asamblea General: Documentos oficiales.
Quincuagésimo octavo período de sesiones. Suplemento No. 10 (A/58/10), Naciones
Unidas, Nueva York, 2003, págs. 16 y ss.
Resolución 2625 (XXV), de 24 de octubre (Declaración de principios relativos a las
relaciones de amistad y cooperación entre los Estados).
Resolución A/56/83 de 12 de diciembre del 2001 (Toma nota del Proyecto de artículos
sobre la responsabilidad internacional de los Estados).
Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Proyecto de artículos
adoptados provisionalmente en segunda lectura por el Comité de Redacción, de fecha 21
de agosto del 2000 (documento A/CN.4/L.600).
12
•
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•
Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos de fecha 26 de julio de 2001 corregido en agosto de 2001 (documento
A/CN.4/L.602/Rev.1/Corr.1).
Responsabilidad de los Estados. Comentarios y observaciones escritas recibidas de los
Gobiernos. CDI 53 período de sesiones. Ginebra, 23 de abril a 1 de junio y 2 de julio a 10
de agosto de 2001 (documento A/CN.4/515 de 19 de marzo de 2001, págs. 1-97.
www.reei.org. Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2000). El ius standi de los
Estados: Una crítica al artículo 40 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los
Estados de la CDI. James Crawford.
www.reei.org. Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2000). La atribución al
Estado de Responsabilidad Internacional por los Hechos Ilícitos de los Particulares e
intentos de flexibilización. Abel G. Moreno Fernández.
www.reei.org. Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2002). El Proyecto de la
Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad de los Estados, al final del
camino. Aurelio Pérez Giralda.
www.reei.org. Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2002). El Derecho a las
Contramedidas en El Proyecto de Artículos de la CDI sobre Responsabilidad del Estado.
Gerhard Hafner.
www.reei.org. Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2006). La “Responsabilidad
de Proteger”: Un Nuevo Papel para Naciones Unidas en la Gestión de la Seguridad
Internacional. Rafael García Pérez.
www.un.org/spanish/milenio/ares552.pdf. NN.UU.: Declaración del Milenio. Nueva York, 13
de septiembre de 2000 (A/RES/55/2)
Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado. IIJ-UNAM Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2011. El incumplimiento de las Ordenanzas sobre
Medidas Provisionales de la Corte Internacional de Justicia: El Caso Lagrand. Soledad
Torrecuadrada García-Lozano
1
Licenciada en Derecho. Profesora de Derecho Internacional Público y Derecho Mercantil. Departamento
de Asesoría Jurídica e Internacionales. Facultad de Derecho. Universidad de La Habana.
(denia@lex.uh.cu). Jueza en ejercicio del Sistema de Tribunales de la República de Cuba. Dirección
particular: Calle Almendares # 125 apto 15 entre Bruzón y Desagüe. Municipio Plaza de la Revolución.
La Habana. CP 10600.
2
Bustamante defendía la existencia de esta figura. En este sentido expresaba: “Teniendo en cuenta que la
retorsión se limita al ejercicio de un derecho y que tiene por único fin responder a un daño causado para
lograr que se repare o cese, no se comprende por cuáles motivos justificados quiere excluírsele de la
práctica internacional”. En Sánchez de Bustamante y Sirven, A.: Manual de Derecho Internacional
Público, ob. cit. , pág. 479, tercer párrafo.
3
Artículo 12. Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese
Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación, sea cual fuere el origen o la
naturaleza de esa obligación.
4
Por ejemplo, Francia se comprometió por un acto unilateral a no realizar nuevos ensayos nucleares en la
atmósfera: Nuclear Tests (Australia v. France), I.C.J., Reports 1974, pág. 253; Nuclear Tests (New
Zealand v. France), I.C.J., Reports 1974, pág. 457. El alcance de la obligación asumida mediante ese acto
fue precisado en Request for an Examination of the Situation in Accordance with Paragraph 63 of the
Court’s Judgment of 20 December 1974 in the Nuclear Test (New Zealand v. France) Case, I.C.J.,
Reports 1995, pág. 288.
5
La Corte Internacional ha reconocido en varias ocasiones "[l]a existencia de normas idénticas en derecho
internacional convencional y consuetudinario": véase North Sea Continental Shelf Cases, I.C.J., Reports
1969, pág. 3, en las págs. 38 y 39, párr. 63; Military and Paramilitary Activities, I.C.J., Reports 1986,
pág. 14, en la pág. 95, párr. 177.
6
Brownlie ha recordado los numerosos pleitos relacionados con Estados Unidos (frente a España y el
Reino Unido) entre 1794-1871, que fueron resueltos por tribunales arbitrales sobre la base de principios
que empiezan a esgrimirse también en la práctica diplomática.
7
La tesis de Anzilotti, ampliamente aceptada por doctrina, reflejaba, en las dos vertientes a las que se ha
aludido (acto ilícito-reparación), la época de máximo esplendor de la soberanía del Estado, que concebía
la responsabilidad en términos estrictos de relación bilateral entre "iguales": el Estado responsable sólo
13
está obligado a reparar las consecuencias de sus actos que resulten contrarios a obligaciones que haya
contraído por (tratados) o consentido (como costumbre).
8
F. V. GARCIA AMADOR: "State Responsibility, Some New Problems", RCADI, Vol. 94, 1958-II, pág.
370 y ss. "Es necesario cambiar y adaptar el Derecho tradicional para que refleje las profundas
transformaciones ... "el D.I. contemporáneo, como los Derechos internos, considera que la
responsabilidad no sólo implica deber de reparar el daño, sino otras posibles consecuencias: para la
violación de ciertas obligaciones ... la consecuencia inmediata es la responsabilidad criminal, que
acarrea el castigo del transgresor".
9
CRAWFORD, "El "ius standi" de los Estados: una crítica del artículo 40 del Proyecto de Artículos sobre
Responsabilidad de los Estados de la CDI". Revista Electrónica de Estudios Internacionales n· m. 1, 2000
(www.reei.org). "Estado lesionado", no cabe duda de que la revisión del artículo 40 del proyecto de 1996
puede considerarse la aportación más relevante de Crawford y, sin duda, la mejor acogida. El artículo 40,
del período de Riphagen y Arangio-Ruiz, definía tautológicamente al Estado lesionado como "cualquier
Estado lesionado en uno de sus derechos por el hecho de otro Estado si ese hecho constituye, de
conformidad con la primera parte, un hecho internacionalmente ilícito de su Estado". El párrafo 2 del
artículo 40 enumeraba, "en particular", toda una serie de situaciones dispares que concretan el concepto
de Estado lesionado. Por último el párrafo 3, de gran importancia, consideraba que "todos los demás
Estados tendría la calidad de lesionados si el hecho ilícito puede calificarse como crimen de Estado".
Antes de presentar sus propuestas de modificación, Crawford concretó sus críticas en dos planos. Por un
lado, denunciaba la excesiva prolijidad y confusión en la enumeración contenida en el artículo. Por otro
lado el artículo 40 suponía reducir a una categoría única, la de "Estado lesionado", los diversos grados en
que un Estado puede verse afectado por el acto ilícito de otro: el resultado inevitable sería asimilar toda
relación a una relación bilateral, en que todos los Estados afectados ostenten los mismos derechos
subjetivos nacidos de la violación y todos ellos puedan, entre otras cosas, adoptar contramedidas.
10
Partsch, K.J.: “Reprisals”, Encyclopedia of Public International Law, Amsterdam, North Holland,
2000, págs. 200-295.
11
Sánchez de Bustamante y Sirven, A.: Manual de Derecho Internacional Público, ob. cit., pág. 479.
12
Alcaide Fernández, J.: “Contre-mesures et regléments de différends”, Révue Générale de Droit
International Public, 2004, no. 2, págs. 347-380;
Alland, D.: “La légitime defense et les contre-mesures dans la codification du Droit de la
responsabilité internationale”, ob. cit., págs. 767-782;
Crawford, J.: Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad
Internacional del Estado. Introducción, texto y comentarios, ob. cit., págs. 210-213;
Gutiérrez Espada, C.: Derecho Internacional Público, ob. cit., págs. 402-405;
Gutiérrez Espada, C.: “Las contramedidas de Estados terceros por violación de ciertas
obligaciones internacionales”, Anuario Argentino de Derecho Internacional, XI, 2001, págs. 1549;
Kolb, R.: “La proportionalité dans le cadre de contre-mesures et des sanctions. Essai de
clarification conceptuelle”,
Reuter, P.: Derecho Internacional Público, ob. cit., págs. 225-228;
Salmon, J.J.A.: “Les circonstances excluant l'illicité”, ob. cit., págs. 115-134;
Shawn, M.N.: International Law, ob, cit. págs. 681-692;
Lather, A.: “Sanctions institucionelles et contre-mesures. Tendances récentes”, Les sanctiones
économiques en Droit International, ob. cit., págs. 35-65;
Villagrán, K.: “Las represalias en el Derecho Internacional Contemporáneo”, Estudios de Derecho
Internacional en honor al profesor Ernesto J. Rey Caro, Edición de Z. Drnas de Clément y M.
Lernier, Córdoba, 2002, tomo I, págs. 699-725;
Arangio-Ruiz, G.: “Counter-measures and amigable Dispute Settlement Means in the
Implementation of State Responsability: A crucial issue before the International Law
Commission”, European Journal of International Law, vol. 5, 1994, págs. 20-27;
Crawford, J.: “Counter-measures as Interim Measures”, European Journal of International Law,
vol. 5, 1994, págs. 65-82; Elagab, O.Y.: The legality of Non-forcible Counter-Mesures in
International Law, ob. cit., págs. 17-31;
Focarelli, C.: Le contramisure nel Diritto Internazionale, Guifre, Milán, 1994, págs. 17-56;
Partsch, K.J.: “Reprisals”, Enciclopedia of Public International Law, North Holland, Amsterdam,
2000, vol. 4, págs. 200-218.
13
Artículo 50.1. El párrafo 2 del artículo precisa además que el Estado que decide lanzar contramedidas
no quedará exento de cumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de cualquier
14
procedimiento de solución de controversias aplicables entre él y el Estado responsable, así como del
respeto a la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomáticos o consulares.
14
Véase, por ejemplo, E. de Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi naturelle (1758, repr.
Washington, Carnegie Institution, 1916), Bk. II, ch. XVIII, § 342.
15
Carta de la Naciones Unidas, Arts. 39, 41 y 42.
16
La observación del tribunal en el asunto Air Services en el sentido de que "cada Estado establece para sí
mismo su situación jurídica respecto de otros Estados" (U.N.R.I.A.A., vol. XVIII, pág. 416 (1979), en pág.
443, párr. 81), no debe interpretarse en el sentido de que hubiera estado justificada la adopción de
contramedidas por los Estados Unidos independientemente de que Francia hubiera violado o no el
Acuerdo. En ese caso el Tribunal afirmó que los Estados Unidos respondían de hecho a una violación del
Acuerdo por parte de Francia y que su respuesta cumplía los requisitos para la adopción de contramedidas
según el derecho internacional, en particular en lo que se refiere al propósito y la proporcionalidad. El
Tribunal no decidió que una creencia injustificada de los Estados Unidos en cuanto a la existencia de una
violación hubiera sido suficiente.
17
En el asunto Gabčíkovo-Nagymaros Project, la Corte reconoció la existencia de esa condición aunque
consideró que no era necesario tomar una decisión sobre la cuestión. Tras concluir que "la desviación del
Danubio efectuada por Checoslovaquia no constituía una contramedida lícita porque no era
proporcionada", la Corte dijo: "En consecuencia no tiene que examinar otra condición de la licitud de la
contramedida, a saber que debe tener por propósito inducir al Estado autor del hecho ilícito a que
cumpla sus obligaciones con arreglo al derecho internacional y que, por lo tanto, la medida debe ser
reversible."
18
Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General, de 24 de octubre de 1970, primer principio, párr. 6.
En el Acta Final de Helsinki de 1º de agosto de 1975 figura también una condena explícita de las medidas
que entrañen el uso de la fuerza. Parte del principio II de la Declaración de Principios contenida en el
primer "apartado" del Acta Final dice lo siguiente: [Los Estados participantes] "se abstendrán igualmente
en sus relaciones mutuas de cualquier acto de represalia por la fuerza".
19
"Naulilaa" (Responsibility of Germany for damage caused in the Portuguese colonies in the south of
Africa), U.N.R.I.A.A., vol. II, pág. 1013 (1928), en pág. 1026.
20
Annuaire de l’Institut de droit international, vol. 38 (1934), pág. 709.
21
Véase Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966, art. 4, United Nations Treaty Series,
vol. 999, pág. 171; Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, 1950, art. 15,
United Nations, Treaty Series, vol. 213, pág. 221; Convención Americana sobre Derechos Humanos,
1968, art. 27, I.L.M., vol. 9, pág. 99 (1970).
22
Artículo 54. Medidas tomadas por Estados que no sean lesionados. “Este Capítulo no prejuzga el
derecho de cualquier Estado, facultado por el párrafo 1 del artículo 48 para invocar la responsabilidad
de otro Estado, a tomar medidas lícitas contra este Estado para asegurar la cesación de la violación, y la
reparación en interés del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada”.
23
Ver las posiciones de la India y en esencial la de Cuba que proponían la supresión del Proyecto de la
institución mencionada en documento A/CN.4/513.
24
El Proyecto en su redacción final, acorde con las decisiones de la CDI, fueron hechas públicas el 26 de
julio y posteriormente aparecieron en el informe anual Fueron además discutidos una última vez por los
Gobiernos en la VI Comisión y finalmente adoptados por la Asamblea General en su Resolución Nº.
56/83 de 12 de diciembre de 2001. A pesar de que el informe anual fue presentado a los Gobiernos por la
CDI como un "paquete" acabado, las conclusiones de la CDI dieron lugar a variadas reacciones por parte
de los Gobiernos. En relación con la forma, una amplía mayoría de las Delegaciones aceptó la propuesta
de la CDI y su enfoque en dos fases, de modo que, en la Resolución citada, la Asamblea señala los
artículos "a la atención de los Gobiernos" y decide incluir provisionalmente en el programa de su
quincuagésimo noveno periodo de sesiones (2004) una nueva discusión sobre el proyecto. Muy contadas
Delegaciones propusieron, con escaso eco, que se suspendiera el tratamiento de toda la cuestión hasta la
sesión del próximo año. Reino Unido, apoyado por Australia y Alemania. La Delegación de Estados
Unidos ni siquiera mencionó la cuestión, limitándose a su habitual crítica a los artículos por contener
elementos de desarrollo progresivo.
25
Por fin, también modificó la Comisión de Derecho Internacional la propuesta de Crawford sobre el
régimen de solución de controversias y, en relación con éste, sobre la forma que debería tomar el
proyecto. La CDI recomienda que los artículos sean publicados y trasmitidos a los Estados en forma de
Anejo a una Resolución de la Asamblea General. Sin embargo, atendiendo a la tesis de los partidarios de
un instrumento vinculante, dejó abierta la posibilidad de que la Asamblea General considere en el futuro
la conveniencia de convocar una Conferencia Diplomática para la negociación de un convenio.
15
26
Véase, por ejemplo, la Convención de Viena sobre las Relaciones Diplomáticas, United Nations, Treaty
Series, vol. 500, pág. 95, arts. 22, 24, 29, 44, 45.
16