que reforma el articulo 7o. del código penal federal, presentada por

QUE REFORMA EL ARTICULO 7O. DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, PRESENTADA POR EL
DIPUTADO JORGE KAHWAGI MACARI, DEL GRUPO PARLAMENTARIO DEL PVEM, EN LA
SESIÓN DEL MIÉRCOLES 16 DE MARZO DE 2005
Jorge Antonio Kahwagi Macari, diputado de la LIX Legislatura del H. Congreso de la Unión, integrante del grupo
parlamentario del Partido Verde Ecologista de México, con fundamento en el artículo 71, fracción II, de la
Constitución General de los Estados Unidos Mexicanos y los correlativos 55, fracción II, 56 del Reglamento para
el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, ocurre a solicitar se turne a la
Comisión Justicia y Derechos Humanosla presente iniciativa con proyecto decreto:
Exposición de Motivos
Las reformas y adiciones al Código Penal, que entraron en vigor el primero de febrero de 1994 se incluyó como
conducta típica a los elementos de la comisión por omisión. Sin embargo el legislador de entonces no especificó
cuales eran los sujetos que podían incurrir en esa conducta omisiva y por lo mismo ser motivo de procesamiento.
De ahí surge la razón de ser de la iniciativa que se propone.
No debemos olvidar que la norma penal cumple con dos funciones: la primera es la tutela o protección de los
bienes jurídicos y la segunda es la motivación para el ciudadano, para que a partir de la misma norma se llegue al
control social. Con ello se establecen las condiciones mínimas elementales para lograr una convivencia social
armónica.
En ese cúmulo de ideas y en el mismo contexto, el artículo siete, del cuerpo normativo mencionado dispone que el
deber de actuar del omitente debe provenir de la Ley, de un contrato o de una actuación precedente, de esas
particulares situaciones surge la obligación de actuar. Lo que conviene hacer unas reflexiones al respecto:
La Ley es la norma que expide el órgano legislativo; por su parte el contrato, es el acuerdo de dos o mas personas
que producen o transfieren derechos y obligaciones y para su existencia se requiere el consentimiento, el objeto que
pueda ser materia del contrato, pudiendo ser invalidado por incapacidad legal de las partes, por vicios en el
consentimiento, porque su objeto, motivo o fin no sea lícito o porque el consentimiento no se haya manifestado en
la forma en que establece en la ley, además los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto
aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a los contratantes,
no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza,
son conforme a la buena fe, al uso o a la ley.1
De lo anterior se colige que el silencio de la ley penal respecto a los contratos obliga a remitirse a la ley civil, sin
embargo por técnica jurídica no es viable aplicar los elementos o conceptos de una disciplina, sobre todo los de
ésta última sobre aquella, porque la misma Constitución Federal en su artículo 14, párrafo antepenúltimo consigna
que "en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón,
pena alguna que no este decretada por ley exactamente aplicable al delito de que se trata". De lo antes dicho se
desprende que en materia penal se evitará la aplicación de la ley por analogía o por mayoría de razón, luego
entonces, el contrato es un acto totalmente de carácter civilista, que pueda dar lugar a una nulidad del mismo o a su
inexistencia, de tal manera que resulta que el multicitado artículo 7o. del Código Penal Federal refiere que en los
delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al que omita impedirlo, si éste
tenía el deber jurídico de evitarlo, en estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una conducta
omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de la ley, de
un contrato o de su propio actuar precedente", de aquí sobresalen varios elementos: a) manifestar una conducta y
que ésta sea omisiva; b) que exista un deber de actuar derivado de una ley, o de un contrato o de un actuar
precedente.
Por lo que se refiere a la causal "contrato", para que se le impute un delito al omitente se tendrá que acreditar por
parte del Ministerio Público en averiguación previa, o por el Juez, en el proceso que sólo tenía el deber de actuar
porque previamente se había celebrado un contrato, pero si el defensor del presunto responsable acredita la
inexistencia del contrato porque no hubo consentimiento ni había objeto; o en su caso acreditará la invalidez del
acto jurídico en comento, porque había incapacidad legal de las partes, o la presencia de vicios en el
consentimiento, o que su objeto, motivo o fin no es lícito. Al no existir la causal que le da vida al deber jurídico de
actuar, dicha conducta queda impune, porque estaríamos en un caso de atipicidad, porque no se encuadra la
conducta al tipo penal al faltar el elemento "contrato", porque de allí deriva el deber de actuar, y al no existir,
también se desvanece el deber jurídico de evitar el resultado derivado del contrato, por ello la presente iniciativa se
propone sustituir el término "contrato", por el de "acuerdo de voluntades", en virtud de que no se requiere tantos
requisitos y formalismos porque junto al contrato existen otros acuerdos de voluntades, como el acto colectivo y la
simple conveniencia. Convenir es ponerse de acuerdo. Voluntad es intención. El acuerdo de voluntades es
generadora de derechos y obligaciones y surte efectos si tantos requisitos como el contrato.
El contrato entraña, por su propia naturaleza un acuerdo de voluntades y representa la principal fuente de derechos
y obligaciones de contenido patrimonial. Por ese motivo se considera que el acuerdo es, por excelencia, el ejemplo
del negocio jurídico en que manifiesta con eficacia máxima la libre voluntad de los sujetos de derecho.
Sin embargo, no todo acuerdo de voluntades es un contrato, ni éste constituye la única fuente de tales derechos y
obligaciones. En efecto el legislador estima al contrato tan sólo como una especie de convenio, lo cual nos obliga a
precisar los alcances de dicha figura.
Un convenio es, un acuerdo entre dos partes, para crear, transferir, modificar o extinguir derechos u obligaciones.
Por contrato, se entiende que es el acuerdo para crear o transmitir derechos y obligaciones de contenido
patrimonial. Esto significa que al contrato le corresponde la función positiva de dar nacimiento o lograr la
transferencia de los derechos patrimoniales, en tanto el acuerdo de voluntades es mas amplio porque da lugar a la
transmisión derechos y obligaciones como son los derechos políticos, los públicos, subjetivos, los de potestad y los
del estado civil, de tal forma que el contrato no puede referirse ni a la creación, ni a la transmisión de estos
derechos no patrimoniales.
La conducta es el primer elemento que requiere el delito para existir. De conformidad con el artículo siete del
Código Penal Federal, el delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales, de donde se desprende que el
ilícito criminal, se puede cometer de dos formas, a través de una acción, que en la especie se traduce, en un hacer,
es decir, en un movimiento corporal tendiente o con el propósito de lesionar el bien jurídico tutelado por la norma
jurídica penal; en tanto la omisión es entendida, como la inactividad o el dejar de hacer lo que la norma jurídica
preceptúa. En síntesis en los delitos de acción se violenta una norma prohibitiva, ejemplo: "está prohibido, robar,
privar de la vida a otro, privar de la libertad a las personas" etc. En tanto en los delitos por omisión se infringe una
norma preceptiva, deja de hacer lo que debe hacer ejemplo: "el que abandone a un niño incapaz de cuidarse así
mismo, el médico que no atienda a un enfermo, el agente de seguridad que no evite el robo, etc. a estos últimos se
les sanciona por no impedir la consumación del resultado delictivo, por no realizar la acción esperada.
La mayoría de los penalistas aceptan que la omisión puede ser simple o impropia. En la primera de las
mencionadas el bien jurídico sufre un peligro o un riesgo, pero no se daña. En cambio en los delitos de omisión
impropia, también conocida como comisión por omisión sí se produce un resultado o sí existe lesión del bien
jurídico. Es la falta actuar, cuya consecuencia es la lesión del bien jurídico lo que se le imputa al garante, por lo
que no efectuarla también es lo que le es reprochable. Es decir el autor de la omisión no es castigado por haber
causado el resultado típico, sino por no haberlo evitado.
Es precisamente en este último rubro al que queremos referirnos, porque en nuestro sistema jurídico, no se ha
plasmado en la ley punitiva la figura de "la calidad de garante", porque los delitos de omisión en la mayoría de las
veces, acontece el resultado material del evento delictivo como consecuencia de la falta de actuar para evitarlo, por
una persona que tiene una posición especial, derivada de sus conocimientos, destreza, experiencia o preparación,
respecto de los demás miembros de la colectividad. Podemos citar como ejemplo. El "salvavidas" que está al
pendiente de que en la playa no se ahogue algún bañista y por negligencia o descuido, alguien se ahoga y muere
por la ingestión abundante de agua. Existe responsabilidad penal por parte de la persona que se encarga de prestar
auxilio a las personas que se meten al mar o a una alberca, ya que posee la calidad de garante, porque tiene esa
posición especial respecto a los demás miembros de la sociedad, derivada de su experiencia y destreza y
conocimientos por que es de suponerse que es experto en la natación.
De igual forma podemos mencionar al médico que no socorre al enfermo o al lesionado en un accidente de tránsito;
a la madre que no amamanta a su niño y por ello perece, o al policía que no interviene para evitar un asalto, al
bombero que no opera para pagar el fuego proveniente de una casa, empresa o edificio.
Todos los ejemplos citados, se encuadran en la responsabilidad penal por una omisión, independientemente que sea
simple o impropia, y como se muestra, las omisiones son cometidas por personas que tienen la calidad de garante o
tienen un deber jurídico evitar el resultado típico. Esas situaciones se presentan de manera cotidiana, en cualquier
ciudad y en cualquier parte del mundo.
La presente iniciativa que se propone a esta H. Soberanía, tiene el espíritu precisamente de reformar el precepto
mencionado líneas arriba, para establecer a la figura de la Calidad de Garante en dicho artículo, porque
consideramos que la redacción del actual y vigente artículo siete es parco al prescribir que las conductas delictivas
sólo se pueden realizar por acción u omisión y que ésta última puede ser derivada de la ley, de un contrato o por un
actuar precedente, pero no instituye quien o quienes pueden cometer o materializar esas conductas. Por ello y para
darle mayor claridad en su redacción a dicho artículo del Código Penal Federal se plantea la incorporación de la
figura de la Calidad de Garante, porque no se menciona expresamente en los distintos tipos penales inscritos o
contenidos en la ley represiva. Otra ventaja que se ofrece es impedir confusiones en la realidad social, así como
evitar las interpretaciones de los operadores jurídicos. Todo lo cual viene a colmar o satisfacer el principio de
legalidad que reza nullum crimen sine lege, consagrado en la Constitución mexicana, de que no se aplicará pena
alguna, ni por analogía ni por mayoría de razón.
Para mayor abundamiento, la solución al problema que se plantea en los delitos de omisión simple o los de
comisión por omisión, debe atender al principio de tipicidad y precisamente la posición de garante del omitente, lo
ubica y lo obliga, no sólo a imposibilitar que el bien jurídico corra peligro, sino también a impedir el daño material.
No omitimos señalar que este tipo de acontecimientos delictuosos, se caracterizan por ser tipos abiertos, en los
cuales el juzgador tiene que completar la fórmula de la ley y examinar y resolver sí en el supuesto puesto a su
consideración el sujeto presunto responsable, tenía o no el poder final del hecho y la posición de garante, ello se
remedia con la iniciativa que se propone, porque se establecen específicamente tres hipótesis sobre los omitentes,
así como quienes tienen el deber jurídico de actuar para evitar el resultado incluyendo a la figura de la calidad de
garante, con ello no se permitiría la interpretación del juzgador, y por lo tanto, se aterrizaría en una certeza jurídica,
respetando en todo momento las garantías consagradas en la Carta Política.
El Código Penal Federal ha servido por mucho tiempo, desde su creación, como un paradigma a seguir por los
códigos penales locales de los distintos Estados de la República mexicana, por lo mismo no debe quedar rezagado
y se obliga ir a la vanguardia, por ello corresponde al legislador federal imprimirle ese dinamismo para que
responda al contexto social, sin apartarse del sistema garantista que le caracteriza.
Por todo lo anteriormente expuesto, el Diputado del Grupo Parlamentario del Partido Verde Ecologista de México,
en el interés fundamental, de respaldar los proyectos que realmente representen un beneficio para los grupos
sociales y para el país, por lo tanto, someto a la aprobación de esta Soberanía el presente proyecto de:
Decreto por el que se reforma el artículo 7o. del Código Penal Federal, para quedar en los siguientes
términos:
Artículo Primero:- Se reforma el artículo 7o. del Código Penal Federal, para quedar como sigue:
Artículo 7o.- Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.
En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al que omita impedirlo, si
éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es consecuencia de una
conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de
una ley, de un acuerdo de voluntades, o de su propio actuar precedente. El delito es:
I.- Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos sus
elementos constitutivos;
II.- Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga en el tiempo, y
III.- Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto
pasivo, se viola el mismo precepto legal.
En los delitos de resultado material será atribuible el resultado típico producido a quien omita impedirlo, si
éste tenía el deber jurídico de evitarlo, si:
a) por su posición especial y de acuerdo a las circunstancias, posee, la preparación, los conocimientos y
destreza, para evitar la lesión del bien o los bienes jurídicos;
b) Es garante del bien jurídico;
Para los efectos de este artículo es garante del bien jurídico, cuando de manera efectiva y real haya
aceptado el resguardo o custodia del bien jurídico;
c) se encuentra en una segura y concreta situación de custodia de la vida, la salud o integridad corporal de
algún miembro de su familia o de su pupilo
e). Con una actividad anterior, culposa o imprevista, generó el riesgo para el bien jurídico.
Transitorios
Artículo Segundo.- el presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la
Federación.
Dado en el Palacio Legislativo de San Lázaro, Sede de la Cámara de Diputados del Honorable Congreso de la
Unión de los Estados Unidos Mexicanos, a los 16 días del mes de marzo de 2005.
Nota:
1 Artículos 1793, 1794, 1795 y 1796 del Código Civil Federal.
Dip. Jorge A. Kahwagi Macari (rúbrica)
(Turnada a la Comisión de Justicia y Derechos Humanos. Marzo 16 de 2005.)