SOBRE LA ELIMINACIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA EN LOS AUMENTOS DE CAPITAL CON CARGO A APORTACIONES DISTINTAS A LAS DINERARIAS (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio que refunde el texto de la Ley de Sociedades Anónimas la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en la nueva Ley de Sociedades de Capital, en adelante, “LSC”). “Artículo 304: Derecho de preferencia. Eversheds Nicea, S.L. Sociedad inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, Tomo 26.767, Folio 60, Sección 8, Hoja M-482319. C.I.F.: B-85715357 1. En los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir in número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea.” El apartado 16 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales, de 3 de abril, modificó el texto del artículo 158 de la antigua Ley de Sociedades Anónimas, eliminando el derecho de suscripción preferente de los accionistas pre-existentes en los aumentos de capital con cargo a aportaciones no dinerarias o por conversión de obligaciones emitidas por la sociedad. El origen de esta restricción del derecho de preferencia, según el preámbulo de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales (en adelante, “LME”) se encontraba en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 18 de diciembre de 2008, la cual obligaba a reconocer la preferencia de los accionistas frente a los obligacionistas en los aumentos de capital, tanto por emisión de nuevas acciones con cargo a aportaciones dinerarias como por emisión de nuevas obligaciones convertibles en acciones; y además a permitir que la junta general suprimiera voluntariamente el derecho de preferencia de los accionistas a suscribir las nuevas obligaciones convertibles cuya emisión se pudiera acordar. Como muchos autores y comentaristas han puesto de manifiesto, la justificación de la reforma era insólita, puesto que la Sentencia del Tribunal Europeo sólo se refería a obligaciones convertibles y no a aumentos de capital por aportaciones no dinerarias. A pesar de la crítica a la defectuosa técnica legislativa observada, lo cierto es que la solución adoptada estaba en línea con los sistemas imperantes en países de nuestro entorno como Francia o el Reino Unido. Pero abundando en la anterior línea de reforma normativa, el nuevo artículo 304 LSC ha extendido la eliminación del derecho de suscripción preferente en aumentos de capital no dinerarios a las Sociedades Limitadas, lo que supone un cambio relevante en la esfera jurídica del socio que ha suscitado aún más críticas, dado el carácter esencialmente “cerrado” de este tipo social, lo cual puede provocar más conflictos con los minoritarios, teniendo en cuenta la dificultad natural de transmisión de participaciones a la que se encuentran sometidos. Eversheds Nicea c/ Alfonso XII. 38 28014 Madrid Spain Tel.: +34 914294333 Fax: + 34 914299100 www.evershedsnicea.com Eversheds Nicea, S.L. is a member of Eversheds International Limited Desde luego conviene no perder de vista las posibles “maniobras” que, al amparo del nuevo régimen, podrían intentarse por los socios mayoritarios, a fin de lograr resultados no buscados por la ley ni la buena fe. Cabe citar, por ejemplo, el caso en el que el socio mayoritario financiara a la sociedad mediante un préstamo, para posteriormente adoptar un acuerdo de aumento de capital compensando ese crédito; o que el socio mayoritario adoptase un acuerdo de aumento de capital mediante aportaciones no dinerarias que fuera suscrito por el propio socio o por terceros, aportando bienes intrascendentes para el devenir de la actividad principal de la sociedad. Parece evidente que el legislador ha querido que el desconocimiento del derecho de preferencia quede reservado a los casos en que pueda servir como vía para dar entrada en el capital social a un nuevo socio o accionista cualificado, que venga financiando con anterioridad a la sociedad, o que pueda aportarle no sólo capital, sino experiencia, know-how, clientes, contactos; en definitiva, activos no fungibles. Cualquier otra cosa supondría romper con un principio básico configurador del régimen jurídico de las sociedades de capital, como es el derecho a la igualdad de trato de los socios que se encuentren en idénticas condiciones. Previamente a la actual regulación del derecho de preferencia, se reconocía por la ley la exclusión del mismo sólo bajo el presupuesto legitimador del interés social y previo acuerdo de la Junta General (Artículo 159 de la LSA). Curiosamente, la exigencia expresa de que la supresión por la Junta del derecho comentado viniera justificada por el interés social no aparecía en la actualmente derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (art. 76 de la misma). Sin embargo, creemos que las numerosas críticas que han surgido a las reformas legislativas aquí aludidas no están del todo justificadas. El que se haya eliminado por ley el derecho anti-dilución de los socios cuando el contravalor de las nuevas acciones o participaciones no sea dinerario no significa que el acuerdo de aumento de capital bajo esta modalidad no deba responder al interés social. Por el contrario, si se puede demostrar que resulta lesivo a tal interés y que se ha adoptado para beneficiar a algún socio o a terceros, podrá ser impugnado y anulado. Al control de la licitud del acuerdo coadyuvarán los requisitos propios de las aportaciones “in natura” (arts. 67 a 72 LSC) que, aunque pensados para garantizar la realidad y no la necesidad de la aportación, ofrecerán detalles a los minoritarios que pueden ser utilizados para negar que respondan al interés social y que persiguen un fin espurio, cual es la dilución de la participación de aquéllos en el capital. A nuestro entender, el verdadero alcance de la reforma legal consiste en reservar la exigencia de justificar el interés social en la supresión del derecho de suscripción preferente a aquellos casos en que los abusos podrían ser más graves, que son los de desembolso del aumento de capital en metálico. Si bien la anterior opinión no es óbice para pensar que, a la vista de la polémica generada, la práctica societaria y judicial ofrecerá no pocas ocasiones de comprobar la correcta aplicación del régimen para conseguir al mismo tiempo una flexibilización y dinamización de las operaciones sobre el capital de las compañías, junto con una apropiada tutela de los legítimos derechos de los socios minoritarios. Vale la pena reseñar por último que la LSC se encuentra, al tiempo de redactarse esta “Newsletter” en trámite parlamentario de modificación para su adaptación a la Directiva 2007/36, del Parlamento Europeo y del Consejo. Pues bien, el Proyecto no prevé modificar el artículo 304. Al contrario, una de las finalidades de la nueva reforma declaradas en la Exposición de Motivos del texto proyectado es profundizar en la supresión de algunas de las más injustificadas diferencias entre el régimen de las sociedades anónimas y el de las sociedades de responsabilidad limitada”. Puede, por tanto, afirmarse que las voces críticas con el precepto comentado no han logrado convencer al legislador.