Luis L. Meglia Mooney EL PROCEDIMIENTO

EL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO.
En el procedimiento civil romano se dan naturalmente los dos componentes que inciden siempre en
la organización procesal de la defensa de los derechos. Por un lado el elemento privatístico, el
interés particular del titular, representado en la acción y por otro la intervención política del órgano
adecuado. Se puede afirmar que en el litigio romano clásico y que entendemos como más
representativo, se manifiesta con mucha más primacía lo privado que lo público. Solamente en los
últimos años del proceso romano, en el llamado procedimiento cognitorio se invierten los términos
y la presencia política y estatal en el litigio empieza a ser lo más importante.
Históricamente, el procedimiento civil presenta dos épocas perfectamente diferenciadas. A la
primera, importante y larga, se le designa con el calificativo de ordo iudiciorum privatorum y a la
segunda, cronológicamente más tardía y breve, se le conoce con el nombre de procedimiento
cognitorio. Dentro del ordo iudiciorum privatorum, cuyo inicio podríamos remontarlo a épocas
precívicas, cabe distinguir a su vez como dos períodos o sub-épocas. En primer lugar, el sistema de
las acciones de la ley, que constituye la más antigua manifestación arcaica y ritual del proceso
romano, pero donde ya tomó éste su tipicidad y sus grandes líneas maestras y más tarde, abriendo la
época preclásica, el procedimiento formulario o per formulas, donde se despliega para siempre toda
la estructura jurídica del Derecho clásico. Esta segunda parte del ordo iudiciorum privatorum
vendría a coincidir con los siglos más brillantes de la jurisprudencia romana, extendiendo su
vigencia incluso en el alto Imperio.
La segunda parte de la historia procesal romana, la ocupa el procedimiento cognítorio al cual se le
califica también como procedimiento extra ordinem o extraordinario, sin que esta última
denominación lleve implícita ninguna significación que pudiera entenderse como algo anormal o
excepcional. Dentro de lo puramente litigioso, extra ordinem, al menos literalmente, no quiere decir
más que algo que está situado fuera del ordo, es decir procesos no encajables dentro de las
características propias del ordo iudiciorum privatorum. Eso es exactamente lo que supone el
procedimiento cognitorio del bajo Imperio, que se extiende hasta la época final del ordenamiento
romano llegando incluso al Derecho Justinianeo y que por su especial estructura, nada o muy poco
tiene que ver ya con la organización clásica de los litigios. Naturalmente el procedimiento
extraordinario que sustituyó al ordo iudiciorum privatorum no supuso nunca una derogación de lo
anterior ni una ruptura abierta y manifiesta con el sistema clásico, por el contrarío, el nuevo modo
de litigar convivió durante mucho tiempo -varios siglos-, con el procedimiento formulario
solapándose uno y otro durante un largo período de años.
El procedimiento extra ordinem tuvo ya sus primeras manifestaciones en el alto Imperio, siendo
realmente muy difícil poder precisar con exactitud cuándo sería su momento inicial. Sin embargo,
sea cuál fuera el origen de este modo de litigar, tanto si derivó de los actos magis imperii quam
iurisdictionis del propio pretor urbano como si nació como consecuencia de los litigios tramitados
ante los gobernadores o praesides de las provincias imperiales lo cierto es que ambos sistemas
litigiosos, el viejo y clásico
del ordo iudiciorum privaiorum y el nuevo proceso cognitorio,
convivieron juntos dentro de la misma legalidad procesal, posible seguramente a instancia de los
interesados, litigar válidamente por cualquiera de los dos sistemas. Teóricamente incluso, el proceso
clásico estuvo en vigor hasta el siglo IV.
El ordo iudiciorum privatorum.Características comunes a las acciones de la ley como al
procedimiento formulario.
a) La primera característica que podríamos señalar es sin duda conflictiva y polémica, ya que no
todos los especialistas del proceso romano coinciden en la -misma. Se puede observar que, no
obstante la presencia cada día más clara del elemento jurisdiccional dentro del proceso romano, la
acción se manifiesta siempre, tanto en las viejas acciones de la ley como en el agere per formulas,
como el elemento más importante y característico.
b)La segunda característica común a las acciones de la ley y al procedimiento formulario, la
podríamos concretar en la trascendencia que en todo el ordo iudiciorum privatorum manifiesta la
litis contestatio, verdadero punto neurálgico del litigio y eje central de toda su tramitación. Esta
misión esencial de la litís contestatio es una consecuencia del papel primordial que en el litigio
juegan los intereses particulares de los litigantes, sobre cualquier otro elemento. Por lo mismo, la
sentencia y su valor como afirmación jurídica que sirve de base a la futura ejecución, tiene su
principal apoyatura en la lifis contestatio, verdadero acuerdo o convenío privado que existe siempre
en todo litigio.
c) La tercera característica del ordo iudiciorum privatum y sin duda la más representativa y básica
radica en la curiosa bipartición del litigio en dos fases: la fase in iure y la fase apud iudicem. La
primera, que constituye propiamente el inicio del litigio, está presidida por el magistrado iusdicente,
auténtico representante del poder político y del interés público que todo proceso de algún lleva
implícito. En esta fase se concreta el asunto litigioso, la pretensión del actor y la vía procesal
adecuada según los casos. Por el contrario, en la segunda parte que está presidida por el iudex, cuyo
carácter, tanto difiere de los jueces actuales, ha de tener lugar la prueba de los hechos como base
para la futura sentencia.
Notas diferenciales y propias de cada uno de los dos modos de litigar del ordo iudiciorum
privatorum.
a) En primer lugar, el sistema procesal de las acciones de la ley, como sucede con todo el
ordenamiento romano arcaico, fue entendido de modo nacionalista y propio. Del mismo
modo que la religión, la estructura familiar o el lenguaje, el pueblo romano como cualquier
otro pueblo de la antígüedad entendió que todo aquel sistema de ritos y palabras, sacral y
eficacísimo y que constituía un verdadero sistema organizado de litigios, sólo podía ser
utilizado por los propios quirites ciudadanos romanos. Por el contrario, el procedimiento de
las fórmulas, nació ya con un signo mucho más universal y en donde esta idea nacional y
exclusivista había quedado totalmente superada por una sociedad múltiple y variada que
exigía un tipo de proceso que fuese apto para todos. Tal vez incluso -al menos dentro de la
teoría más tradicional-, el procedimiento formulario ideado por los pretores, viniera a la vida
jurídica precisamente como una respuesta al estímulo social que supuso la insuficiencia de
aquel viejo tipo arcaico de ordenamiento procesal apto tan sólo para los romanos y que
fueron las acciones de la ley.
b) Otra gran diferencia entre los dos grandes sistemas procesales que constituyen el ordo
iudiciorum privatorum la constituían sus respectivas exigencias formales. Así, mientras que
las acciones de la ley presentan un formalismo rígido y peligroso, precisamente por su
carácter eminentemente sacral, el procedimiento formulario ofrece ya unos requisitos de
forma más humanos y más técnicos. Por lo mismo, al centrar el proceso antiguo el éxito de
las reivindicaciones en el cumplimiento exacto del rito, todo podía quedar sin valor a causa
del descuido o error más pequeño en el uso de las palabras y gestos, cosa que lógicamente no
era tan grave en el procedimiento de las fórmulas desprovistas prácticamente de todo aquel
viejo valor arcaico. También en el litigio clásico, los litigantes debían someterse al
cumplimiento de una serie de actos procesales, pero éstos no tenían ya un fundamento
puramente formal sino el propio de cualquier organización procesal, ya que la misma
seguridad y garantía de los derechos en litigio requiere siempre un mínimo de actuación
externa en cuya observancia radica precisamente la legitimidad de los actos litigiosos.
c) Finalmente, mientras las acciones de la ley se nos muestran dentro de su arcaismo como
un sistema pobre de acciones, el procedimiento formulario aparece ya en sus orígenes muy
rico y con un gran espectro de posibilidades y vías procesales propias. Frente al viejo sistema
legal en donde cualquier reclamación tenía que ser necesariamente encajada en un par de
acciones, el procedimiento formulario, aun partiendo históricamente de una analogación de
las viejas acciones, logró un rico y amplísimo sistema de vías litigiosas tan variado y una
base procesal tan extensa que a él prácticamente se le debe toda la admirable riqueza del
Derecho romano clásico.
EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO
Cognición oficial, proceso extra ordinem o procedimiento cognitorio son los nombres con los que se
suele designar al sistema procesal del bajo Imperio, si bien probablemente ya debió este existir
mucho antes, en plena época clásica, coincidiendo incluso con el procedimiento formulario. Tal vez
incluso a fines del siglo II y sobre todo en el siglo III, el procedimiento cognitorio fuera ya el único
vigente, quedando el procedimiento de las fórmulas más o menos trasnochado como un mero
recuerdo especulativo, objeto tan sólo del estudio y del interés de los juristas. La característica más
notoria del procedimiento cognitorio, al menos si lo comparamos con el proceso tradicional, es sin
duda su tramitación en una sola fase, lo cual supone necesariamente que la iurisdictio deberá estar
presente no sólo como antes, en la previa preparación del litigio, sino también en el momento de
dictar la correspondiente sentencia. Antes, cuando en la organización procesal se daban las dos fases
tradicionales no era fácil la acción política ni la influencia del poder público de las magistraturas
sobre el órgano judicial. Ahora en cambio, cuando un mismo representante del poder va a estar
encargado tanto de "conocer" -ese es el significado de cognitio -, como de juzgar, comenzará a
sentirse la necesidad de una separación de los poderes propios del Estado, uno de los problemas más
agudos de la sociedad del antiguo régimen, fenómeno en cambio que no se hizo notar en la época en
que estuvo vigente el ordo iudiciorum privató , rum desde el moniento en que el "poder judicial" no
lo detentaba ninguna magistratura estatal sino un simple paterfiarnifias elegido por las partes al
principio del litigio.
PRETURA
El pretor era el encargado de administrar justicia. Apareció en el año 367 a. de C., como magistrado
único, colega menor de los cónsules. Este pretor fue urbano; pero como la ciudad de Roma crecía y
la tierra se poblaba de extranjeros que trababan relaciones jurídícas con los ciudadanos romanos, en
el año 242 se creó la "praetura qui inter cives et peregrinos ius dicit" (pretura que dice el derecho
que conoce en los pieitos entre ciudadanos y extranjeros) o, más sencillamente, el praetor
peregrinus. Con las conquistas se nombraron dos: uno para Sicilia y otro para Cerdeña en el 205; en
el 195 otros dos para las provincias españolas y al finalizar las conquistas su número llegó a
dieciocho.
Para solucionar las controversias aprovechaban todas las experiencias que en el pasado tuvieran
quienes los habían precedido y las suyas propias; su función principal era la jurisdiccional, declarar
los principios jurídicos a aplicarse a los pleitos y posibilitar la constitución del iudicium", es decir,
la actividad de un iudex que al final debe dictar sentencia según los lineamientos fijados por el
pretor que le ha dado la orden y atribución de dictarla. El pretor, como todo magistrado con
"potestad" -sin perjuicio del imperium-, tiene el ius edicendi", el derecho de publicar edictos. Ello
implicaba exponer grabados en una tabla blanca los principios o reglas a las cuales ajustará su
actuación durante el desempeño de la magistratura; al comienzo las leía, pero luego se sustituyó la
lectura por la exposición del escrito a fin de que el pueblo pudiera enterarseen cualquier momento
de su contenido, dando nacimiento a ese nuevo sistema que fue el derecho honorario.
Lo encontramos definido en las fuentes. Papiniano dice: "Ius honorarium is quod praetores
introduxerent adiuvandi, vel corrigendi, vel supplendi iuris civiles gratia propter publicam
utilitatem". (El derecho honorario es el que por razones de utilidad pública introdujeron los pretores
para completar, corregir o suplir el derecho civil).
No fue únicamente el pretor, al publicar edictos, el creador del derecho honorario; lo hacen también
los demás magistrados que tienen iurisdictio, el censor, el edil curul, etc.
Pero el edicto principal a través del cual progresa el derecho civil es el edicto del pretor*. y por eso
se habla del derecho honorano o pretoriano, cuando en realidad no son términos sinónimos. El
derecho pretoriano sería el que procede del edicto del pretor, es decir lo particular; el derecho
honorario abarcaría lo general.
LOS EDICTOS.
Los magistrados también pueden dar edictos.Estos son fuente del derecho, pero no del ius civile,
pues se funda en la autoridad de la Jurisprudencia, en tanto el derecho edictal se funda en la potestad
de los magistrados.
El derecho edictal se dice h o n o r a r i o por llamarse honores a las magistraturas, y el del edicto
pretorio, derecho pretorio. Para el derecho privado tienen importancia los edictos de los pretores,
encargados de los litigios, y, en segundo lugar los de los ediles, encargados de la jurisdicción de los
negocios del mercado. Pero estos magistrados que dan edictos solían personas ignorantes del
derecho y tenían que pedir consejo a juristas, de modo que la Jurisprudencia ejerce también su
actividad informadora de la vida jurídica -y precisamente la más progresiva- a través de los
magistrados con jutisdicción; los mismos juristas, con su elaboración del derecho pretorio, llegan, a
eces, a convertirlo en derecho civil.
Desde mediados del siglo II d.C. la nueva vía del progreso jurídico es la de la nueva burocracia, la
diferencia entre derechopretorio y derecho civil pierde interés y se va formando un ius novum.
El edictum es propiamente un bando que publica el magistrado. Podía darse en cualquier momento
en que las circunstancias lo exigieran (edicta repentina) , pero el Pretor publicaba uno al comienzo
de su magistratura, a modo de programa para su jurisdicción durante el año (edictum
perpetuum),como es comprensible, se repetía fundamentalmente el edicto del año anterior (edictum
tralaticium), con las modificaciones o novedades que los consejeros del actual pretor le hubiesen sugerido.
EL EDICTO PRETORIO.
Bajo Adriano, el jurista Juliano llevó a cabo una redacción definitiva del Edicto, que fue aprobada
mediante un senadoconsulto.
Con esta codificación, el Edicto se convirtió en un libro que valía como monumento jurídico
«antiguo», similar a la tradición jurisprudencial. En la época post-clásica se llamó a esta redacción
definitiva «Edicto Perpetuo» ', y sirvió para la jurisdicción cognitoria como un modelo al que
acomodarse (forma Edicti). El orden del Edicto tuvo una gran influencia en el orden de materias de
la última Jurisprudencia clásica y en obras jurídicas posteriores, incluso en el Corpus Iuris.
El Edicto constituye un ordenamiento paralelo al ius civíle, al que suple y a veces rectifica, sin
alterarlo, pues el Edicto no es fuente de ius (civile), sino un ordenamiento de hecho; en la última
época clásica se habla ya de un ius praetorium. La época más activa del Edicto fue la primera etapa
clásica.El Pretor solía aplicar sus edictos en forma de decreta.
EL EDICTO PERPETUO DE SALVIO JULIANO.
El Edicto Perpetuo de Salvio Juliano representa lo que podríamos llamar la "codificación del
derecho pretoriano".
La función específica del pretor consistía en administrar justicia, a cuyo efecto, al hacerse cargo de
sus funciones, publicaba el "edictum", expresión que procede de "edicere", decir en voz alta, para
que el público oyese. El Edicto era una especie de programa que contenía las reglas anunciadas por
el pretor y de acuerdo con las cuales administraría justicia en cada caso concreto. Si bien en muchos
casos el pretor organizaba las acciones de acuerdo con lo prescripto por el “ius civile” en otros éstas
eran creaciones suyas, llamándose entonces pretorianas, porque tutelaban relaciones contempladas
por primera vez por el pretor.
Se formó así con el transcurso del tiempo, una masa enorme de normas que dieron órigen a lo que
se ha llamado el “Derecho Pretoriano u Honorario". Posteriormente los emperadores, conformes con
su política de absorción y centralización administrativa y de procurar que todo el derecho emanase
de su voluntad, quisieron codificar todos los Edictos. La codificación se llevó a cabo por primera y
única vez bajo la dinastía de los Antoninos, en efecto, el tercer emperador de esa familia encomendó
a uno de los juristas más famosos de la época, Salvio Juliano, una especie de recopilación o
repertorio que unificara todos los edictos de los pretores urbanos. Se ignora si el Edicto de Salvio
Juliano contenía también los edictos de los pretores peregrinos, pero de todos modos los contendría
indirectamente, ya que hubo un momento en que el pretor urbano tomó sus reglas del pretor
peregrino.
El edicto de Salvio Juliano contenía disposiciones del Edicto Provincial, porque los gobernadores
de provincia tenían también derecho de publicar Edictos; pero estos repetían, en la mayor parte de
los casos, las normas del pretor urbano, incluyéndose por tal razón solamente las normas impuestas
por las peculiaridades del derecho en las provincias.
Se ignora la fecha exacta de la redacción del Edicto de Salvio Juliano, sabiéndose solamente que lo
fué en la época de Adriano, quien habría gobernado durante 21 años (desde el año 117 hasta el 138
de la era cristiana). Según San Jerónimo habría sido redactado en el año 131, pero otros contradicen
esta afirmación, y en general es aceptada la que fija corno fecha el año 134. Se funda esta
suposición en el hecho de que Adriano fué un emperador muy viajero, y que justamente fué el año
134 una de las pocas oportunidades en que permaneció un período largo en Roma.
Para la reconstrucción del Edicto de Salvio Juliano, los autores alemanes Rudorff y Lenel tomaron
las referencias de los distintos juristas clásicos con relación al Edicto del pretor urbano por una
parte, y con relación al Edicto del pretor peregrino por la otra. Así tomaron todas las indicaciones
contenidas en el Digesto extraídas de los Comentarios de Ulpiano y de Paulo al Edicto del pretor
urbano; luego los comentarios de Gayo al Edicto provincial, y sobre esa base se ordenaron las
materias para reconstruir el Edicto Perpetuo.
Resulta difícil saber cuál es el contenido del Edicto Perpetuo de Salvio Juliano y el orden de las
materias de que trata, porque su texto no ha llegado directamente hasta nosotros, sino que solamente
se tienen referencias a través de las obras de los juristas que la comentaron, cuyos fragmentos fueron
recogidos en el Digesto de Justiniano.
LOS DERECHOS DE LOS HABITANTES DE ROMA Y TERRITORIOS CONQUISTADOS
Roma incorpora a los peregrinos a la normativa Romana.
Utiliza un criterio denominado por decirlo de esta forma como de Romanitas para
impregnar de normativa Romana a los extranjeros y de Universalitas cuando permite la
incorporación de las costumbres y normas foráneas al derecho romano.
Así, de una legislación romana primitiva o cerrada al incorporarse los peregrinos, que
se regían por el ius gentium, por intermedio del pretor peregrino, se crea el ius honorarium, que es
nada mas que la aceptación del ius gentium modificatorio del ius civile. Los mantiene separados: es
el ius civile para los romanos y el ius honorarium para los extranjeros, y romanos y peregrinos.
Existió entonces una modificacíon sustancial del derecho romano.
La incorporación del ius gentium significó la mas significativa reestructuración del
derecho romano.
Esta labor creativa del pretor se paralizó con la sanción del EDICTO PERPETUO
DE SALVIO JULIANO en época de Adriano, al unificar los edictos en el Edicto Perpetuo, como así
la del derecho quiritario y honorario.
Con la incorporacion de los extranjeros a la clase de ciudadanos romanos por la
constitución Antoniana en 212 d.c., se considera el fin de la discriminación de todos los habitantes
del Imperio, salvo los dedicticios.
CONCLUSION FINAL.
En la compraventa, un contrato consensual , por la que se da una cosa a cambio de
un precio en una suma de dinero. Se transmite la posesión, no la propiedad, pues para transmitir esta
última se usa la mancipatio o la in iure cessio, que eran formas de adquirir la propiedad quiritaria de
las cosas. La compraventa es un instituto del derecho de gentes acogido en el derecho romano.
Asi, ocurre con la sociedad, la locación, el mandato por ser institutos del derecho de
gentes.
Por otro lado, los peregrinos usaban la stipulatio, pero no la sponsio, que eran de
origen romano y se permitió su utilización por extranjeros.
Tambien pueden intervenir en la actio furti y la actio legis aquiliae.
BIBLIOGRAFIA
CITAS
La Ley de XII Tablas
Ulpiano
Gayo,Institutas
Tito Livio, Historia de Roma.
Corpus Iuris Civile: -Digesto (D)
-Institutas (inst.)
-Codigo (Cod.)
OBRAS CONSULTADAS.
Costa, Jose Carlos. El derecho de la familia y de las personas en Roma. Ed. Estudio. Bs.As.(1997)
Di Pietro, Afredo. Derecho Privado Romano. Depalma (2001)
Di Pietro, Alfredo. Lapieza Elli. Manual de derecho romano.
D Ors. Derecho Privado Romano. Ed. Eunusa
Lázzaro, Hector. Roma,Historia y Derecho. FM derecho.La Plata (2004)
Louzan de Solimano, Nelly Dora. Curso de Historia e Instituciones de derecho romano. Ed.
Belgrano.
Petit, Eugenio. Derecho Romano.
Peña Guzman y Arguello, Derecho Romano. 2T.
Murga Gener, Jose Luis .El derecho Romano Clasico. II. El
Universidad de Zaragoza.
Vogel,Carlos Alfredo. Historia del Derecho Romano. Ed. Perrot.
proceso.Secc. Publicaciones.