Comentarios efectuados por: Dr. Antoni Font Ribas, Dra. Maria Asunción Gual Dalmau, Dra. Silvia Gómez Trinidad y Dra. Cristina Roy Pérez miembros del Departamento de Derecho Mercantil, del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona (España) Punto 2.1. Acceso a las pruebas Pregunta A: ¿Deberían existir normas especiales sobre la divulgación de pruebas documentales en procedimientos civiles por daños y perjuicios en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado CE? En caso afirmativo, ¿en qué forma deberían divulgarse? Opción 1: Deberían divulgarse una vez que una parte ha expuesto detalladamente los hechos pertinentes de un asunto y ha presentado las pruebas de que razonablemente disponga que respalden su alegación (establecimiento de los hechos). La divulgación debería limitarse a documentos individuales pertinentes y razonablemente identificados y a requerimiento de un tribunal. En línea de principio no debería de haber obstáculo para que las pruebas documentales obrantes en un procedimiento abierto por infracción de las normas de la competencia pudieran ser utilizados como material probatorio en un proceso civil para la indemnización de los daños causados por las conductas objeto de la infracción. En derecho español, el principio de justicia rogada que inspira el procedimiento civil aconseja esta solución. Sólo aquéllos documentos específicamente designados por la parte como útiles, precisos o necesarios para poder probar su derecho en un proceso civil pueden ser proporcionados a una autoridad judicial para que constituyan el material probatorio de los hechos sometidos a su valoración o enjuiciamiento. Asimismo parece razonable que la divulgación de las pruebas sólo pueda acontecer a requerimiento de una autoridad judicial, si bien, ésta puede actuar a instancia de parte y apreciar discrecionalmente su necesidad, así como denegar su práctica. Opción 2: Siempre que se hayan establecido los hechos, sería posible la divulgación obligatoria de clases de documentos entre las partes, a requerimiento de un tribunal. Esta opción no parece muy aconsejable aunque, hay que reconocer que puede facilitar la tarea de las autoridades de la competencia. Sin embargo, desde el punto de vista del derecho español, excede los límites del principio de justicia rogada al permitir que se divulgue más de un documento o documentos específicos para la práctica de la prueba. Incluso puede complicar ésta si el volumen de material documental es grande. Opción 3: Siempre que se hayan establecido los hechos, debería ser obligatorio que cada parte aportara a las otras partes del litigio la lista de documentos pertinentes en su poder, a los que tienen acceso. Si bien es cierto que a menudo las pruebas pertinentes no son fáciles de conseguir y las posee la parte que comete el comportamiento contrario a la competencia no es recomendable permitir el acceso indiscriminado de los demandantes a estas pruebas en el marco de un proceso civil de indemnización por daños y perjuicios sean efectivas. Obligar a una parte a presentar las pruebas documentales que tenga en su poder para probar el derecho de la otra parte significaría tanto como obligarla a declarar contra sí misma. Opción 4: Introducir sanciones por la destrucción de pruebas para permitir la divulgación descrita en las opciones 1 a 3. Otra cosa es el establecimiento de sanciones por la destrucción de pruebas. Parece razonable prever esta posibilidad por la deslealtad implícita que implica este comportamiento, lo cual veta por completo la posibilidad de obtener alguna prueba que se conozca que está en poder de la parte que ha llevado a cabo la conducta infractora. Opción 5: Obligación de conservar las pruebas pertinentes. Según esta norma, antes de que realmente comience una acción civil, un tribunal podría ordenar que se conservaran pruebas que sean relevantes para la acción posterior. La parte que solicita una orden de este tipo debería, no obstante, presentar las pruebas de que razonablemente disponga y que han de indicar, prima facie, la existencia de una infracción. Asimismo parece razonable imponer la obligación de conservar pruebas, cuando éstas sean conocidas o puedan llegar a serlo. Las cautelas que se contienen en la opción, parecen asimismo razonables. Pregunta B: ¿Son útiles las normas especiales en cuanto al acceso a documentos en poder de una autoridad de competencia en caso de indemnizaciones por daños y perjuicios en materia de defensa de la competencia? ¿Cómo podría organizarse el acceso? Opción 6: Obligación de todas las partes en un procedimiento ante una autoridad responsable de competencia de entregar a un litigante en un procedimiento civil todos los documentos que se hayan presentado a la autoridad, con excepción de las solicitudes de clemencia. Las cuestiones relacionadas con la divulgación de secretos comerciales u otra información confidencial así como los derechos de la defensa se tratarán con arreglo a la ley del foro (es decir, la ley del órgano jurisdiccional competente). De forma coherente a cuánto se ha expuesto en el comentario a la opción 1, no debería de haber ningún inconveniente en la utilización de todo el material documental obrante en manos de las autoridades de competencia a raíz de un procedimiento abierto para la práctica de la prueba en un procedimiento civil. Ahora bien, el acceso a este material debería organizarse según el mismo procedimiento expuesto: a requerimiento de un órgano jurisdiccional, aunque fuera a instancia de parte y siempre bajo el juicio discrecional de aquél. De hecho, en la práctica española es frecuente la utilización de pruebas obtenidas durante la práctica de diligencias previas en un procedimiento penal, aunque se haya cerrado con archivo, para la práctica probatoria en un procedimiento civil, sobre todo en cuestiones relativas a infracciones de derechos de la propiedad industrial e intelectual. Opción 7: Acceso de los tribunales nacionales a documentos en poder de la Comisión. En este contexto, la Comisión agradecería recibir comentarios sobre a) cómo consideran los tribunales nacionales que pueden garantizar la confidencialidad de los secretos comerciales u otra información y b) las situaciones en las que los tribunales nacionales solicitarían a la Comisión información que también podrían facilitar las partes. La respuesta a estas cuestiones se contiene implícitamente en el comentario a la opción anterior. De acuerdo con la práctica española no debería de haber ningún obstáculo al acceso por parte de los tribunales nacionales a documentos en poder de la Comisión. El material probatorio obtenido por este organismo debería ser accesible por los Tribunales nacionales a instancias o requerimiento de la parte accionante de su derecho en un proceso de indemnización por daños y perjuicios. Pregunta C: ¿Debería reducirse la carga de la prueba de una infracción de defensa de la competencia para el solicitante de una reparación de perjuicios? En caso afirmativo, ¿cómo? Opción 8: Hacer vinculantes las decisiones de las autoridades de competencia de los Estados miembros en asuntos de infracción o, alternativamente, invertir la carga de la prueba cuando exista una decisión de infracción. Cualquiera de las dos alternativas parece sumamente razonable. La resolución de una autoridad de competencia pronunciada en el marco de un procedimiento con las debidas garantías para las partes en la práctica de la prueba (contradicción, audiencia, etc.) debería ser suficiente como para establecer una presunción sobre la veracidad de los hechos alegados. Ya que la decisión de la autoridad puede ser objeto de recurso y, por tanto, puede que no sea firme, quizás sea más aconsejable el establecimiento de una simple inversión de la carga de la prueba, permitiendo a la parte infractora presentar pruebas que destruyan la presunción, como podría ser la infracción de normas en la obtención de pruebas que las hiciera inservibles como tales o cualquier otra que tuviera en su poder o que, incluso, pudiera obtener de las obrantes en poder de la autoridad de competencia que ha dictado la resolución. No obstante, hay que tener en cuenta las consecuencias que puede tener el recurso o la revisión de la decisión de la autoridad nacional de competencia, en la medida en que este tipo de resoluciones administrativas esté sujeta a un control jurisdiccional que, como la práctica frecuentemente pone en evidencia, revoca decisiones tomadas anteriormente con pruebas insuficientes o simplemente indiciarias. Si no se garantiza adecuadamente el carácter probatorio del material en manos de las autoridades de competencia, la presunción o la inversión de la carga de la prueba puede no estar justificada. Opción 9: Invertir o reducir la carga de la prueba en casos de disparidad en la información entre el demandante y el demandado con objeto de solventar la disparidad. Estas normas podrían, en cierto modo, compensar la inexistencia o escasez de normas sobre divulgación de que dispone el demandante. Si se establece como regla la inversión de la carga de la prueba contra la parte responsable de la conducta infractora causante del daño, la regla prevista en esta opción es ociosa. Aparte, puede ser perjudicial una regla de este tipo por la dificultad que supondría dejar en manos de la autoridad judicial el apreciar la disparidad existente en la información entre demandante y demandado. ¿Cómo se juzgaría la disparidad? ¿Habría que abrir un incidente? Opción 10: La negativa injustificada por una de las partes de presentar pruebas podría influir en la carga de la prueba, variando entre la presunción iuris tantum o la presunción iuris et de iure de la prueba y la mera posibilidad de que el tribunal tenga en cuenta la negativa al evaluar si se consideran probados los hechos pertinentes. También parece razonable establecer una presunción de culpabilidad para los casos de resistencia injustificada a la presentación de pruebas, cuando éstas han sido debidamente requeridas y de un modo individualizado que permita su identificación. De todos modos, el carácter iuris et de iure de la presunción, aún cuando ésta se establezca con un carácter preferentemente sancionador y con el objetivo evidente de estimular las conductas tendentes a favorecer la práctica de la prueba, se nos antoja exagerada. La inversión de la carga de la prueba responde a razones de eficiencia económica pero ello no debe suponer un obstáculo insalvable a las razones de justicia. La parte perjudicada por la inversión, aunque sea la condenada por la infracción de una norma de competencia debe estar en condiciones de probar que la sanción impuesta lo ha sido de modo incorrecto y de acuerdo con unas pruebas que quizás hayan sido obtenidas ilícitamente o cuya valoración haya sido inadecuada. Punto 2.2. Requisito de conducta culpable La indemnización por daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la infracción de normas de derecho de la competencia son acciones de responsabilidad civil extracontractual que en el ordenamiento jurídico español exige la concurrencia de culpa o negligencia por parte del autor de la conducta que produce el daño - artículo 1902 del Código Civil. El sistema de responsabilidad extracontractual ha evolucionado sustancialmente en los últimos años .Es indudable que la producción industrial produce un riesgo que explica que la jurisprudencia primero, y la Ley después, hayan establecido regímenes de responsabilidad especiales, tanto por lo que se refiere a los riesgos causados por el proceso de producción, por ejemplo daños causados al medio ambiente, como los productos fabricados con un defecto. En algunos supuestos aun que se exija culpa o negligencia se produce una inversión de la carga de la prueba y en otros, como en los casos de responsabilidad del fabricante por productos defectuosos la responsabilidad es cuasi objetiva. La aplicación del Derecho de la Competencia es un elemento clave para la consecución de un mercado interior competitivo que permite aumentar la productividad y el crecimiento de las empresas europeas. La consecución de una competencia vigorosa está estrechamente vinculada al ejercicio eficaz de la acción de indemnización de daños y perjuicios por parte de las empresas y los consumidores que sufran perjuicios como consecuencia de conductas anticoncurrenciales. La posibilidad de ejercitar, con éxito, las acciones mencionadas actúa como una eficaz medida disuasoria. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado que la protección efectiva de los derechos contenidos en el Tratado exige que los particulares que han sufrido perjuicio por una infracción de los artículos 81 o 82 del Tratado CE tengan derecho a solicitar la reparación del perjuicio. La inexistencia de normas comunitarias en esta materia implica que hasta el momento son los ordenamientos jurídicos de los estados miembros quienes aportan las medidas para el ejercicio de la acción indemnizatoria, existiendo numerosos obstáculos para el funcionamiento eficaz de la reparación de daños y perjuicios derivados de la infracción de la legislación comunitaria de derecho de la competencia. Las distintas posturas de los estados miembros acerca de la exigencia o no de culpa en los supuestos de responsabilidad extracontractual condicionan fuertemente el nivel de culpabilidad requerida en las indemnizaciones de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones de normas de derecho de la competencia Pregunta D: ¿Debería existir el requisito de conducta culpable en la reparación de daños y perjuicios en materia de derecho de la competencia? Opción 11: La prueba de la infracción debería ser suficiente (similar a la responsabilidad objetiva). Opción 12: La prueba de la infracción debería ser suficiente sólo en las infracciones más graves de la legislación de defensa de la competencia. Opción 13: El demandado debería tener la posibilidad de demostrar que cometió un error excusable de hecho o de derecho. En esas circunstancias, la infracción no daría lugar a derecho a la reparación (defensa de error excusable). Es indudable que la exigencia de culpa o negligencia por parte del infractor de las normas de derecho de la competencia dificulta enormemente la posibilidad de la indemnización por daños en un proceso civil que se realizará ante los tribunales de los estados miembros. A la dificultad de probar la infracción se añadiría la de probar la culpa de los infractores, cuestión casi imposible por parte del actor debido al desconocimientos del contenido de los acuerdos anticoncurrenciales. La exigencia de una conducta culpable por parte del infractor impediría en la práctica que los perjudicados obtuviesen una reparación por los daños sufridos. La libertad de empresa implica la libertad del empresario para actuar en el mercado, iniciativa que comporta en si misma un riesgo para los demás agentes que operan en el mismo y para los consumidores. El riesgo empresarial es imputable al empresario por ello el daño causado por los empresarios por las infracciones de normas de la competencia debe ser reparado por los mismos con independencia de su actuación culposa o negligente. Para un eficaz funcionamiento de la acción indemnizatoria debería imponerse un sistema de responsabilidad objetiva en el que no sea necesaria la actuación culposa por parte del infractor o infractores. La infracción de las normas de la competencia debería ser motivo suficiente para condenar a las empresas infractoras de las normas de competencia a indemnizar los daños causados a otras empresas o a los consumidores, en los supuestos en que la acción de indemnización de daños se ejerza en un procedimiento posterior a la condena por infracción de los artículos 81 o 82 del Tratado CE. La prueba de la infracción de las normas de la competencia demostrada en un procedimiento por infracción de las normas de derecho de la competencia, siempre que las garantías del proceso sean equivalentes a las del estado miembro ante cuyos tribunales se ejerce la acción indemnizatoria debería ser suficiente para condenar a las empresas infractoras a indemnizar a los sujetos que haya sufrido un perjuicio como consecuencia de las mismas. En aquellos casos en que en un mismo proceso se pretenda la condena por infracción de las normas comunitarias de la competencia y la indemnización de daños y perjuicios causados por dicha infracción y por lo tanto los perjudicados no cuentan con la constatación por parte de los tribunales de la existencia de la misma, debería permitirse a la parte que pretende la indemnización tener acceso al material probatorio o a las alegaciones de la parte contraria. Partiendo del hecho que el derecho comunitario no requiere la existencia de culpa o negligencia para apreciar la violación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, ya que condena los acuerdos que tengan “ por objeto” o “produzcan el efecto” de restringir la competencia entre los estados miembros y que el abuso es un concepto objetivo, parece adecuado ofrecer al infractor la posibilidad de eximirse de la obligación de indemnizar si demostrase que ha actuado con la diligencia debida en el ejercicio de su actividad empresarial, diligencia que en cualquier caso debería ser superior a la exigida en el Código Civil, la de un buen padre de familia, si no la diligencia propia de la persona que ejerce una actividad económica de forma profesional y que la Ley de Sociedades Anónimas española equipara a la de un ordenado comerciante o un representante leal. Este sistema de responsabilidad es comparable al sistema de responsabilidad que establece la directiva sobre responsabilidad por productos defectuosos, en la que el fabricante responde por los daños causados por el producto defectuoso que introduce en el mercado sin que sea precisa la conducta negligente del fabricante estableciendo al mismo tiempo en el artículo 7 de la directiva una serie de supuestos en que el fabricante puede exonerarse de su responsabilidad. En el caso de la indemnización por daños causados por la infracción de normas de la competencia el sistema de defensa del empresario se basaría en la posibilidad de demostrar por parte del infractor que actuó con la debida diligencia, en lugar de contemplar supuestos concretos de exoneración de responsabilidad difíciles de determinar en derecho de la competencia. En el sistema de responsabilidad del fabricante se parte de la base de que es extremadamente difícil obtener información del proceso de producción del producto y poder determinar si la conducta del productor fue o no negligente, el mismo argumento puede utilizarse en los supuestos de indemnización por daños derivados de conductas anticoncurrenciales ya que el competidor o el consumidor carecen de información sobre las estrategias comerciales y los precios del infractor. El riesgo causado por la actividad empresarial es imputable al empresario y el coste del mismo no puede referirse a una acción u omisión específica, el interés digno de tutela es el del perjudicado y el o los empresarios infractores son los más indicados para absorberlo. Para obtener una indemnización por los daños causados por la infracción, el perjudicado debe demostrar la existencia efectiva del daño sufrido y la relación de causalidad entre la infracción de las normas europeas de derecho de la competencia y el daño sufrido. Se trataría pues de introducir un sistema similar al de la responsabilidad objetiva, en la que la prueba de la infracción de las normas del derecho de la competencia fuese suficiente para exigir la indemnización por los daños causados, con independencia de la gravedad de la infracción. El infractor no estaría obligado a indemnizar en aquellos supuestos que, como se ha señalado anteriormente, demostrase que ha actuado con la diligencia exigible a un ordenado comerciante. La introducción de un sistema de responsabilidad por daños sin necesidad de culpa por parte del infractor de la norma puede provocar reticencias en aquellos estados miembros que tienen un sistema de responsabilidad aquiliana y en los que no existe tradición de indemnizaciones por daños causados por infracciones de normas de la competencia, pero la infracción de las normas de competencia que forman parte del orden público , es una infracción grave de la ley que puede tener efectos negativos importantes en el mercado interior y causar perjuicios a los competidores y en última instancia al consumidor. Ante la aparición de nuevos hechos es necesario un nuevo derecho. Punto 2.3. Daños y perjuicios Pregunta E: ¿Cómo deberían definirse los daños y perjuicios? El sistema jurídico español no contiene elementos que a priori puedan servir para determinar los daños que resultan resarcibles por actos anticoncurrenciales salvo la previsión general del artículo 1106 Código Civil que comprende como conceptos indemnizatorios tanto el daño sufrido como la ganancia perdida. Partiendo de esta premisa, sobre la cuestión acerca de cómo deberían definirse los daños y perjuicios sufridos resulta preferible optar por una definición omnicomprensiva que incluya tanto los daños efectivamente sufridos, como las ganancias que, a consecuencia de la conducta anticoncurrencial, haya podido dejar de obtener el demandante. Opción 14: Definición de los daños que deben resarcirse en función del perjuicio sufrido por el demandante como consecuencia de la conducta infractora del demandado (daños e intereses compensatorios). Constatada la existencia de una infracción anticoncurrencial, al demandante le corresponderá, conforme al sistema general de responsabilidad civil, probar la relación entre la conducta dañosa y el daño sufrido. La existencia de una orientación sobre los daños que se pueden exigir en base a esta acción resultaría de gran utilidad, ya que, por una parte se facilitaría la efectiva indemnización de alguno de ellos que en la actualidad no es siempre reconocido, lo que comporta un desinterés en la solicitud de su compensación e incluso en la iniciación del procedimiento (este es el caso de los gastos derivados de las actividades de investigación y prueba de la comisión de una infracción); y por otra parte, se garantizaría que los mismos daños serían indemnizados bajo los mismos criterios en todos los Estados, evitándose así situaciones de forum shopping basadas en el diferente juicio que manifieste cada Tribunal en su cuantificación. En cualquier caso, deberían quedar descartados del monto indemnizatorio los llamados daños punitivos, figura ajena al sistema español de daños, ya que su naturaleza no se corresponde con la de los daños que se pretenden resarcir en el ejercicio de la acción de indemnización de responsabilidad civil. El reconocimiento de de una indemnización en concepto de daños punitivos se identifica con la acción pública de desincentivación de la comisión de actos anticoncurrenciales. La imposición de multas constituye el sistema más adecuado para combatir dichas conductas. En su caso se recomendaría un endurecimiento de las sanciones de carácter administrativo Opción 15: Definición de los daños que deben resarcirse en función del beneficio ilegal obtenido por el infractor (recuperación de beneficio ilegal). Un sistema de indemnización como el que se pretende resultaría insuficiente si no se incluyeran las ganancias que han sido obtenidas por el infractor y que hubieran correspondido al actor de no mediar la infracción demostrada. Este concepto resulta más difícil de determinar que el anterior, ya que a menudo la determinación de estos daños se fundamenta en previsiones teóricas del comportamiento de los agentes en el mercado. En este punto se recomienda una solución basada en la respuesta que se ofrece en el ámbito de las infracciones de los derechos de exclusiva (artículo 140 del Real Decreto Legislativo 1/1996 Ley de Propiedad Intelectual; artículo 66 del Real Decreto Legislativo 1/1996 Ley de Propiedad Intelectual; artículo 43 de la Ley 17/2001 de Marcas; y artículo 55 de la Ley 20/2003 de Protección Jurídica de Diseño Industrial) dado que el fundamento en ambos casos es el mismo, se trata de aventurar cuál hubiera sido la respuesta del mercado de no mediar la manipulación del infractor y asignar el resultado económico de esa natural respuesta a su legitimo titular. Para la determinación de la cuantía de estas ganancias se debería poder optar: bien por los beneficios efectivamente perdidos por el demandante, bien por las ganancias obtenidas de forma ilegal por medio de la conducta ilícita. La opción por una u otra dependerá de la facilidad en su determinación, acudiéndose en ambos casos a sistemas de cálculo económico, contable y financiero. En cualquier caso la naturaleza de la conducta anticompetitiva denunciada podrá ayudar a la determinación de estas ganancias; así, en el caso de situaciones de abuso de posición de dominio, las ganancias podrán determinarse en función de los beneficios económicos obtenidos por la exclusión de los competidores; en el caso de carteles de precios, las ganancias vendrán representadas por la diferencia entre el precio impuesto y el que libremente se habría obtenido en el mercado; en los casos de infracción de contratos de distribución , la cuantía del contrato puede ayudar a determinar las ganancias perdidas como consecuencia directa de su infracción. En cualquier caso esta opción sólo deberá comprender las ganancias perdidas que efectivamente traigan causa en la conducta denunciada. Cuando resulte excesivamente difícil determinar esta cuantía se recomienda recurrir a un sistema que permita determinar con carácter general un monto indemnizatorio que resulte razonable (estimación ex aequo et bono) que debería ser fijado por el juez. Opción 16: Daños y perjuicios dobles en carteles horizontales. Estas reparaciones podrían ser automáticas, condicionales o a la discreción del tribunal. No se recomienda la imposición de un sistema de daños y perjuicios dobles en tanto la gravedad de las conductas enjuiciadas puede ser efectivamente castigada a través de las multas. Opción 17: Intereses anteriores a la sentencia desde la fecha de la infracción o la fecha del daño. El reconocimiento indemnizatorio de intereses anteriores a la sentencia desde el momento en que se produjo la infracción contribuiría tanto a incentivar el cese de la conducta denunciada, como la correcta indemnización de los daños causados en consonancia con el sistema general de daños. Pregunta F: ¿Qué método debería utilizarse para calcular la cuantía de los daños y perjuicios? Opción 18: ¿Qué valor añadido representa para la reparación de daños y perjuicios utilizar modelos económicos complejos para cuantificarlos en lugar de métodos más sencillos? ¿Debería tener competencias el tribunal para evaluar la cuantía basándose en una interpretación equitativa? No resulta recomendable optar por sistema complejo de cálculo dado que en la práctica los Tribunales optan por sistemas sencillos que permiten comparar la situación anterior con la que se presenta tras la infracción y cómo se cuantifica esa diferencia en términos de daños sufridos y ganancias perdidas. Los sistemas más complejos como la “price prediction approach” o la “theoretic modelling approach”, pese a constituir modelos más elaborados de valoración de los costes económicos de la infracción, pueden provocar retrasos innecesarios en la efectiva indemnización y disuadir el ejercicio de acciones en reclamación de dichos daños por el coste y la dificultad que presentaría su prueba. Opción 19: ¿Debería publicar la Comisión orientaciones sobre la cuantificación de los daños y perjuicios? Cualquier orientación que publique la Comisión sobre la cuantificación de los daños contribuirá a establecer un sistema homogéneo de indemnización a nivel comunitario Opción 20: Dividir el procedimiento entre la responsabilidad del infractor y la cuantía de los daños y perjuicios para simplificar el litigio. La división en dos procedimientos de la acción civil de daños por actos anticoncurrenciales resultaría extraña en el ordenamiento español que comprende en una solo la determinación de la responsabilidad y la cuantía de los daños indemnizables. La división podría provocar dilaciones en el efectivo cobro de la indemnización por daños cuya responsabilidad ha sido declarada lo que restaría efecto disuasorio a la sanción de estas conductas. Punto 2.4. Defensa «passing-on» y legitimación del comprador indirecto Pregunta G: ¿Deberían existir normas sobre la admisibilidad y funcionamiento de la defensa «passing-on» o de daños repercutidos? En caso afirmativo ¿en qué forma? ¿Debería el comprador indirecto estar legitimado? Opción 21: Se permite la defensa «passing-on» o de daños repercutidos y tanto los compradores directos como indirectos pueden demandar al infractor. Esta opción entrañaría el riesgo de que el comprador directo no consiguiera la indemnización puesto que el infractor podrá utilizar esta defensa y de que los compradores indirectos tampoco la consigan por no poder demostrar que el perjuicio se repercute en toda la cadena de suministro, ni en qué medida. A este respecto, debería prestarse especial atención a la carga de la prueba. En derecho español una excepción de este tipo es de difícil justificación debido al principio de individualización de la culpa en el autor del daño. Pese a haber atenuado su alcance, el derecho español se basa en un sistema de responsabilidad por culpa y aunque conoce algunos supuestos de responsabilidad objetiva, ésta no es precisamente la regla. Por otro lado, el principio de la responsabilidad por culpa se construye sobre el patrón de la diligencia debida, según estándares que varían en función de la actividad o sector profesionales. Admitir una excepción como la de la defensa «passing-on» significaría tanto como admitir que el infractor de la regla de la diligencia debida no debe responder. Opción 22: Se excluye la defensa «passing-on» o de daños repercutidos y sólo los compradores directos pueden demandar al infractor. En esta opción, los compradores directos estarán en mejor situación ya que los problemas ligados a la defensa «passing-on» o de daños repercutidos no lastrarán el procedimiento. Esta opción no es aconsejable. Desde un punto de vista de estricta justicia material es difícilmente justificable que sólo el comprador directo esté legitimado para el ejercicio de una acción de indemnización, ya que probablemente será el único que habrá tenido la oportunidad de repercutir el coste excesivo a los eslabones inferiores de la distribución. También sería objetable su constitucionalidad, puesto que podrían verse afectados los principios de igualdad ante la ley y de tutela judicial efectiva, en la medida en qué sólo uno de los afectados podría ejercer la acción, excluyéndose a los que, precisamente, deben soportar a su costa el exceso del coste. Opción 23: Se excluye la defensa «passing-on» o de daños repercutidos y tanto los compradores directos como indirectos pueden demandar al infractor. Aunque la exclusión de esta defensa hace estas acciones menos gravosas para los demandantes, esta opción implica la posibilidad de que se condene al demandado a pagar daños y perjuicios múltiples puesto que pueden reclamar tanto los compradores indirectos como directos. La solución podría venir de la mano de esta opción, que admite una legitimación universal para todos aquellos que de algún modo han sufrido el daño. La objeción que se contiene en la misma opción de que el demandado podría ser condenado a pagar daños y perjuicios múltiples puesto que podrían reclamar tanto los compradores directores como indirectos podría salvarse estableciendo limitaciones cuantitativas y temporales al ejercicio de las acciones. Opción 24: Un procedimiento en dos fases, en el que se excluye la defensa «passing-on» o de daños repercutidos, cualquier víctima pueda demandar al infractor y, en una segunda fase, el coste excesivo se reparta entre todas las partes que han sufrido un perjuicio. Esta opción es técnicamente complicada pero tiene la ventaja de aportar una compensación justa a todas las víctimas. Si hubiera que hacer un pronunciamiento expreso por alguna de las cuatro opciones contenidas en el Libro Verde, probablemente sería la última la preferida. Es cierto que técnicamente puede ser complicada, pero no cabe la menor duda de que es la que mejor se ajusta a las exigencias de justicia y la más acorde con los principios de orden constitucional. El establecimiento de una suerte de responsabilidad solidaria entre los causantes del daño no es desconocido por el derecho español, antes al contrario. Si ésta opción viniera acompañada del establecimiento de límites cuantitativos y/o temporales, probablemente sería la que mejor ofrecería una compensación adecuada a las víctimas. 2.5. Defender los intereses del consumidor Pregunta H: ¿Deberían existir procedimientos especiales para interponer acciones colectivas y proteger los intereses de los consumidores? En caso afirmativo, ¿qué marco deberían tener estos procedimientos? Opción 25: Legitimación de las asociaciones de consumidores sin privar a los consumidores particulares de la posibilidad de interponer una acción. Deberían tenerse en cuenta cuestiones como la legitimación (un posible sistema de registro o autorización), el reparto de las reparaciones (si éstas se conceden a la asociación misma o a sus miembros) y su cuantificación (la reparación concedida a la asociación podría calcularse en función del beneficio ilegal obtenido por el demandado mientras que la reparación a los miembros se calcula en función de los daños individuales sufridos). El artículo 11 de Ley de Enjuiciamiento Civil legitima a las asociaciones de consumidores para intervenir en los procedimientos en los que se vean afectados los intereses de los consumidores. En este sentido, en tanto los actos anticoncurrenciales pueden tener efectos perjudiciales para los consumidores, nada obsta a que se reconozca a dichas asociaciones como efectivos representantes de sus intereses. Así pues, las asociaciones de consumidores constituidas conforme a la ley nacional podrían estar legitimadas para interponer una acción por daños, sin perjuicio de la acción individual que pueda corresponder a los consumidores particulares. Estas asociaciones estarían legitimadas en tanto cumplieran con los requisitos establecidos en la ley procesal. Recaída sentencia en la que se reconozca la existencia del perjuicio, el tribunal deberá determinar el modo en que cada interesado verá indemnizado su perjuicio en tanto la acción indemnizatoria persigue la indemnidad de un daño concreto que debe manifestarse en un perjuicio económico individualizable, por lo que no es posible reconocer sin más una indemnización en general a la asociación sino con carácter individualizado para aquellos consumidores que se hayan vistos perjudicados por la conducta ilícita. Opción 26: Una disposición especial para acciones colectivas de grupos de compradores que no sean consumidores finales. Otras acciones que comprendan los intereses de otros colectivos podrían reconducirse a través de asociaciones representativas de los intereses de esos otros perjudicados que no son consumidores finales como las Cámaras de Comercio o las Asociaciones empresariales. 2.7. Coordinación de la aplicación pública y privada Pregunta J: ¿Cómo conseguir una coordinación óptima de la aplicación privada y pública? En el punto 2.7 del Libro Verde se instaura como objetivo último común de la aplicación pública y privada de las normas de competencia disuadir a las empresas en su interés en participar en cárteles. Se pretende coordinar la posible relación existente entre los programas de clemencia y las acciones derivadas de reclamaciones de daños por infracción del artículo 81 del Tratado CE, en concreto, la persecución en la participación de los denominados cárteles secretos. Si bien es cierto que la combinación de ambas acciones debe dirigirse a disuadir la participación de empresas en cárteles, consideramos que el interés protegido es distinto y, por ello, los programas de clemencia y las acciones civiles de reparación de daños no deberían verse vinculados en la aplicación y/o ejecución de las normas de competencia. Los programas de clemencia se incardinan en el ámbito de la aplicación pública de las normas de competencia con el objeto de investigar y sancionar cárteles siendo, por tanto, el mercado, su último interés de salvaguarda. Los programas de clemencia teóricamente son incentivos para que las empresas colaboren con la Comisión o las ANC, en su caso, facilitando la investigación iniciada por estas autoridades. La contrapartida que recibe el partícipe en un programa de clemencia es la eliminación o, en último extremo, la reducción de las sanciones que se impondrían a los partícipes del cartel a consecuencia de esta colaboración. Las anteriores afirmaciones se desprenden de las distintas Comunicaciones de los años 1996, 2000 y de la reforma que, de ésta última, se está ultimando con la propuesta de Comunicación de 2006 sobre los programas de clemencia. En la propuesta de Comunicación de 2006, la Comisión pretende otorgar una mayor protección al solicitante de clemencia frente a terceros (entendidos éstos como competidores o autoridades de competencia de terceros países) al limitar la transmisión de la información facilitada. La Comisión propone incardinar esta información dentro del propio programa de clemencia al que se ha adscrito el partícipe del cártel. Frente a los programas de clemencia, las reclamaciones presentadas ante las jurisdicciones nacionales ordinarias por empresas o consumidores cuyo interés fuera ser indemnizados por los daños causados por una infracción, bien sea del artículo 81 Tratado CE, bien sea del artículo 82 Tratado CE, perseguirían resarcir el daño causado a las empresas o a los consumidores víctimas de la infracción. Por lo anteriormente expuesto consideramos que la relación entre los programas de clemencia y las acciones por indemnización por infracción, en este caso, del artículo 81 Tratado CE son de aplicación independiente. No obstante las consideraciones expresadas, no es menos cierto que los programas de clemencia tienen como finalidad que la Comisión descubra, investigue, persiga y sancione cárteles secretos a consecuencia de la colaboración de las empresas implicadas en los mismos. Por ello, se podría asumir que empresas o consumidores afectados por cárteles secretos no serían conscientes de ello, ni por ende, podrían iniciar una acción de reclamación por daños si éstos no hubieran sido descubiertos, investigados y sancionados por la Comisión o por una ANC a consecuencia de la colaboración, en mayor o menor medida, de los partícipes en el cártel. Ante las propuestas presentadas por la Comisión para coordinar la relación cooperación públicacooperación privada se pasará a contestar brevemente la viabilidad de las distintas opciones planteadas en el Libro Verde. El escenario del que partimos a los efectos de emitir una opinión es la existencia de una declaración administrativa o judicial previa de una infracción del artículo 81 Tratado CE a consecuencia de la participación en un cártel por parte de la Comisión o de una ANC. Opción 28: Excluir que se pueda dar acceso a las solicitudes de clemencia, protegiendo así la confidencialidad de los documentos entregados a las autoridades responsables de competencia como parte de las mismas. Respecto de la Opción 28 propuesta en el Libro Verde debe señalarse que la interposición de una acción de indemnización por daños y perjuicios ante la jurisdicción ordinaria es por definición en derecho español un procedimiento contradictorio. Este carácter contradictorio del procedimiento no variaría si la acción se interpusiera por infracción del artículo 81 Tratado CE. En consecuencia las partes de un procedimiento por daños deberían tener derecho de acceso a todos los documentos presentados por la contraparte y derecho a utilizar todos los instrumentos jurídicos que pudieran ser necesarios para defender su postulación. Si se optara por una postura distinta en el marco comunitario en la que no se diera acceso a los documentos y se vieran limitados los elementos de defensa a utilizar por las partes, podríamos hallarnos ante un sistema, en origen, contrario a derecho español. A pesar de lo anterior, si lo que se pretende es motivar la colaboración de los partícipes en cárteles en programas de clemencia y evitar que el acceso a ciertos documentos o informaciones pudiera ser causa de una disminución en la participación en estos programas, quien debería tener acceso al procedimiento de clemencia tramitado y al expediente o resolución sancionadores completo sería el órgano jurisdiccional competente para resolver sobre la acción de indemnización. A consideración del órgano judicial quedaría la decisión sobre la determinación de los documentos que podrían ser trasladados a la parte que reclama la indemnización. Consideramos que no sería necesario que la parte que ejercita la acción de indemnización deba tener acceso a la totalidad de documentos que formen parte de la solicitud de clemencia sino que podría permitirse el acceso a aquéllos documentos que no fueran considerados confidenciales o los secretos comerciales, tal y como se definen por la legislación comunitaria en la Comunicación de la CE de 27 de abril de 2004 sobre directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE, e incluso extenderse a los denominados “corporate statements” o declaraciones societarias insertas en un programa de clemencia. Es suma, la limitación se extendería a aquéllos documentos que por la doctrina y jurisprudencia comunitarias y las legislaciones nacionales son objeto de protección y tienen como último objetivo la preservación, entre otros, del derecho fundamental a no autoinculparse. En todo caso consideramos que aceptar una limitación de acceso a documentos debería coordinarse con la determinación de qué constituye prueba de la infracción (ad. ex. si no cabe prueba en contrario ante una decisión de la Comisión o resolución administrativa o judicial que declare la existencia de un cártel) en el procedimiento comunitario de indemnización por daños. Es nuestra opinión que siempre que se respeten los derechos de defensa y el sistema de garantías procesales reconocidos en cada ordenamiento procesal nacional, si son equivalentes, y en el ordenamiento comunitario se podría sostener cierta limitación en el acceso a algunos documentos que formen parte de un programa de clemencia por las partes implicadas en un procedimiento de indemnización. Opción 29: Descuento condicional en cualquier indemnización por daños y perjuicios contra un solicitante de clemencia; las indemnizaciones debidas por los otros infractores – responsables solidariamente de la totalidad de los daños- no cambian. Opción 30: Suprimir la responsabilidad solidaria del solicitante de clemencia, limitando así la exposición del solicitante a las pretensiones de reparación. Una solución posible sería limitar la responsabilidad del solicitante de clemencia a la parte de los daños correspondiente a la participación del solicitante en el mercado del cartel. La Opción 29 y la Opción 30 serán contestadas de forma conjunta habida cuenta la vinculación existente entre ambas opciones. La premisa de la que partimos es la existencia de una infracción del artículo 81 del Tratado CE descubierta a consecuencia de la colaboración de una de las empresas parte del cártel con la Comisión o la ANC. Consideramos que a pesar de que una empresa haya participado en un programa de clemencia con la Comisión o las ANC, no es menos cierto que la empresa colaboradora ha sido miembro de un cártel y, en consecuencia, ha infringido las normas de competencia. Por ello consideramos que el partícipe en un programa de clemencia no debería ser objeto de una exención de responsabilidad en sentido estricto, ni tampoco disfrutar de un descuento condicional en el monto de la indemnización en una acción de resarcimiento por daños y perjuicios. Consideramos que la propuesta más adecuada en este supuesto sería el ejercicio de una acción por daños solicitando la responsabilidad solidaria de todos los partícipes en el cártel, si bien la responsabilidad del partícipe en el programa de clemencia debería ser mancomunada respecto del resto de empresas demandadas, limitándose el monto que le corresponderá resarcir a consecuencia de los daños causados por su participación en el mercado afectado por el cártel. Como rúbrica final a las cuestiones planteadas en este punto, se hace necesario efectuar una serie de comentarios desde un punto de vista de derecho español: En la legislación española de defensa de la competencia no reconoce programa de clemencia alguno al que se puedan acoger los partícipes de un cártel, ni en la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia (en adelante, “Ley 16/1989”), tal y como actualmente se encuentra en vigor, ni en el resto de legislación en la materia. No existe en el ordenamiento jurídico español un programa de clemencia en el marco de la aplicación pública de las normas de defensa de la competencia. La Ley 16/1989 recoge en su propio articulado la posibilidad de aplicar atenuantes en las sanciones a imponer dependiendo de diversos criterios citados en su artículo 10, pero no recoge, expresamente un sistema de clemencia que pudiera comportar la no imposición y/o reducción de multa alguna a consecuencia de la colaboración con la ANC como sucede en el ámbito comunitario. La normativa de defensa de la competencia española admite y no limita el ejercicio de acciones privadas por las víctimas de un cártel tras la declaración de una infracción de las normas de competencia españolas y tampoco delimita el alcance de la responsabilidad de las empresas parte del cártel, cuestión que debería ser resuelta, en su caso, por el órgano jurisdiccional competente. Al hilo de lo anterior, puesto que desde la reforma introducida por el Reglamento 1/2003 las jurisdicciones nacionales pueden conocer de la infracción de los artículos 81 y 82 Tratado CE (artículo 6 del Reglamento 1/2003) y no únicamente de las indemnizaciones por daños (en el caso español ya se recoge en la Ley 16/1989), un afectado por esta infracción podría solicitar en el mismo acto la declaración de la infracción y una indemnización por daños a consecuencia de la misma. En consecuencia, se debería tener en cuenta que a pesar de que nos encontremos ante la regulación de un procedimiento de ámbito comunitario, al otorgar competencias a los órganos jurisdiccionales nacionales, estos actuarán de conformidad con su procedimiento nacional a falta de regulación completa comunitaria y, en consecuencia, ello comporta: (i) la necesidad de armonizar la existencia de programas de clemencia y (ii) respetar los sistemas procesales nacionales allí dónde no esté regulado a nivel comunitario. Sobre este último extremo cabe recordar que en el caso español, se trata de un sistema contradictorio que respeta los derechos reconocidos en la Constitución Española, sistema fundamentado en el derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo máximo exponente son el respeto a los derechos de defensa y a la existencia de un procedimiento contradictorio con audiencia a las partes. En consecuencia, la limitación en el acceso a algunas pruebas en el procedimiento sin estar justificadas podrían ver mermados estos derechos de las partes. En estos casos sería el propio órgano judicial el que, a su buen saber y entender, valoraría cada uno de los documentos aportados y, su idoneidad para ser trasladados a la contraparte. 2.8. Competencia judicial y legislación aplicable Pregunta K: Derecho objetivo que debería aplicarse en las indemnizaciones por daños y perjuicios en materia de defensa de la competencia. El Libro Verde en este punto plantea la posible delimitación de las cuestiones sobre competencia judicial y legislación aplicable que pueden surgir en el marco del ejercicio de acciones por indemnización por daños y perjuicios por infracción de los artículos 81 y 82 Tratado CE. Consideramos de plena aplicación el Reglamento 44/2001 sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil ante una acción de indemnización por daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia y las distintas opciones que permite el Reglamento 44/2001 en cuanto a la determinación de la jurisdicción competente. De este modo quedaría perfectamente delimitado el órgano judicial competente y se utilizarían las distintas figuras procesales contenidas en el mismo como la litispendencia y los mecanismos de declinación de competencia sin necesidad de acudir a un procedimiento especial por razón de la materia. La aplicación de este Reglamento ya se determina en la Comunicación de la CE, de 27 de abril de 2004, relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE para la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE. Consideramos, así mismo, que el Reglamento 44/2001 sería aplicable como instrumento jurídico para reconocer una resolución emitida por un órgano jurisdiccional nacional o una decisión de una ANC de otro Estado miembro que declarase la infracción de los artículos 81 y 82 Tratado CE a los efectos oportunos para el ejercicio de una acción civil por indemnización por daños y perjuicios por infracción de estos artículos en otro Estado miembro o, incluso, sería de aplicación, a los efectos oportunos, cuando se quisiera reconocer una resolución de indemnización por daños dictada por un órgano judicial distinto al del Estado miembro dónde se quisiera reconocer. Opción 31: El derecho aplicable debería determinarse por la norma general del artículo 5 de la propuesta de reglamento ROMA II, es decir, con referencia al lugar donde se produjo el daño. Opción 32: Debería haber una norma específica para las indemnizaciones por daños y perjuicios basadas en una infracción de la legislación de defensa de la competencia. Esta norma debería aclarar que para este tipo de reparación, la norma general del artículo 5 significará que la reparación podría someterse a las leyes de los Estados en cuyo mercado la víctima está afectada por la práctica contraria a la competencia. Opción 33: La norma específica podría ser que el derecho aplicable sea siempre el derecho del foro. Opción 34: En casos en los que está afectado el territorio de más de un Estado por la conducta contraria a la competencia motivo de la indemnización y en el que el tribunal tiene competencia para pronunciarse sobre la totalidad del perjuicio sufrido por el demandante, podría considerarse si debería darse al demandante la opción de determinar la legislación aplicable en el litigio. Esta opción podría limitarse a elegir una única legislación aplicable entre las legislaciones designadas por la aplicación del principio del mercado afectado. La elección podría también ampliarse y permitir elegir una única legislación o la legislación aplicable a cada perjuicio por separado o la legislación del foro. Respecto de las opciones 31, 32, 33 y 34 que versan en torno a la legislación aplicable procedemos a contestar conjuntamente las distintas opciones propuestas. A pesar de que podría ser de aplicación la cláusula general contenida en el Convenio de Roma II, consideramos que sería más apropiado fijar un sistema especial derivado de la especificidad de la normativa de defensa de la competencia. De las diversas opciones presentadas en el Libro Verde las opciones 33 y 34 parecen las más adecuadas. Abogamos por dejar a elección del demandante la opción de determinar la legislación aplicable en el litigio, pudiendo: determinar una única legislación aplicable entre las legislaciones designadas por la aplicación del principio del mercado afectado, y ello comportaría que se pudiera ampliar y elegir entre una única legislación o la legislación aplicable a cada perjuicio por separado o la legislación del foro. En suma, consideramos que debería dejarse a elección de la víctima del daño la posibilidad de seleccionar aquélla legislación que pudiera ser más beneficiosa al resarcimiento de los daños atendiendo a los parámetros marcados habida cuenta que diversos Estados miembros pueden hallarse implicados por los efectos de la infracción de las normas concurrenciales. En cualquier caso siendo más coherentes con la normativa de defensa de la competencia que delimita su aplicación atendiendo al mercado afectado, geográfico o del producto, es nuestra opinión que una normativa específica en la delimitación del derecho aplicable especial por razón de la materia podría ser de aplicación y ser más adecuada que la remisión a la cláusula general del artículo 5 del Convenio de Roma II.