Los casos de empate en los procesos de selección en las

Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
VII
Los casos de empate en los procesos de selección
en las contrataciones del Estado
Ficha Técnica
Autor : Abog. Sergio Tamayo Yáñez*
Título:Los casos de empate en los procesos de
selección en las contrataciones del Estado
Fuente: Actualidad Gubernamental, Nº 61 - Noviembre 2013
Sumario
1.Introducción
2. Sobre el artículo 73°
3. Palabras finales
1.Introducción
Hay normas que se mantienen con el paso
del tiempo. En el caso de la normativa de
contrataciones públicas, como comentamos en otra oportunidad, cada gobierno
suele modificar la suya a su criterio. Pero
hay artículos que sufren pocos cambios en
general. Una de estas disposiciones es la
referida a la solución en caso de empate.
Así, muchos de los criterios respecto al
procedimiento de desempate durante un
proceso de selección se han mantenido
en casi una década. Por un lado, el actual texto de la norma, contemplado en
el artículo 73° del Decreto Supremo N°
184-2008-EF, Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado (en adelante, el
Reglamento) no ha sido modificado por
las posteriores variaciones al Reglamento1. Por otro lado, de una comparación
entre el texto del actual Reglamento y del
anterior, previsto en el artículo 1332 del
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha
publicado diversos artículos sobre derecho constitucional,
administrativo y de contrataciones públicas. Contacto: <sergio.
tamayo@pucp.edu.pe>.
1 Decreto Supremo N° 046-2011-EF, publicado el 25 marzo
2011, ni por el Decreto Supremo N° 138-2012-EF, vigente
desde el 20 de setiembre de 2012, ni por el Decreto Supremo
N° 116-2013-EF, publicado el 7 junio 2013, entre otras.
2 Artículo 133°.- Solución en caso de empate
En el supuesto que dos (2) o más propuestas empaten, el otorgamiento de la Buena Pro se efectuará observando estrictamente
el siguiente orden:
1) Con preferencia a favor de las micro y pequeñas empresas
ganadoras en adjudicaciones directas y de menor cuantía,
alcanzando este beneficio a los consorcios siempre y cuando
estén conformados íntegramente por micro y pequeñas
empresas; o
2) A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje
económico, en el caso de bienes u obras; o el mejor puntaje
técnico, tratándose de servicios; o
3) A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con
el monto de sus propuestas, siempre que el objeto de la
contratación sea divisible y aquellos manifiesten su voluntad
de cumplir la parte correspondiente del contrato; o
4) A través de sorteo en el mismo acto.
Cuando el otorgamiento de la buena pro se desarrolle en acto
privado, la aplicación de los dos últimos criterios de desempate
requiere de la presencia de los postores que hayan empatado.
El tercer criterio de desempate no será de aplicación para el caso
de consultoría en general y ejecución de obras.
Decreto Supremo N° 084-2004-PCM3, se
verá que la diferencia solo radica en un
inciso que se agregó (el actual inciso 1)
que desarrollaremos en su oportunidad.
criterio (el primero es preferir a las pequeñas empresas).
Algo a tener en cuenta, antes de analizar
los criterios de desempate es que estos
están inspirados también en los principios
y particulares objetivos que puede tener
un gobierno respecto a sus contrataciones: puede ser impulsar a las pequeñas
empresas, ahorrar dinero o promover el
trabajo en las personas con discapacidad.
Los criterios de desempate solo se aplican
cuando existe empate, aunque la norma
no lo diga, luego de sumados todos los
puntajes, es decir el puntaje total. Uno
podría pensar que es algo que nunca
sucede (a mí por lo menos, nunca me ha
sucedido), pero es mucho más común de
lo que se cree: hay doble, triple, cuádruple
empate, incluso más. El “récord” de la materia –porque ya es casi una competencia
deportiva– es un empate entre ¡treinta!
propuestas7.
Esto se aprecia de manera más palpable
cuando comparamos nuestras regulaciones con las de otras latitudes. Por ejemplo,
en las contrataciones públicas realizadas
entre países del Mercosur4 (Argentina,
Brasil XXX), en caso de empate se les da
una oportunidad a los postores que han
empatado para que presenten una nueva
oferta. En República Dominicana, igual5.
En Panamá también existe el criterio de
la mejora de precio6, pero es el segundo
3 Publicado el 29 de noviembre de 2004 en el diario oficial El
Peruano.
4 MERCOSUR/CMC/DEC. N° 40/03 PROTOCOLO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS DEL MERCOSUR
Artículo 25° – Adjudicacion de contratos (…)
7. En caso de empate entre las ofertas, de acuerdo con los
criterios específicos de evaluación establecidos en el pliego,
los criterios de desempate serán:
a. Se adjudicará el contrato al oferente de los Estados Partes;
b. En caso de empate entre prestadores o proveedores de
los Estados Partes, la entidad les solicitará una nueva
oferta de precio. De persistir la situación de igualdad, la
misma se resolverá a través de un sorteo público.
Extraído de: <http://www.mercosur.int/msweb/Normas/
normas_web/Decisiones/ES/Dec_040_003_Protocol-ContratP%C3%BAblicas_Acta02_03_Mvdeo.PDF>.
5 Resolución N° 04/08
Se convocará a los oferentes cuyas ofertas hayan resultado
empatadas a mejorar las mismas dentro de un plazo no mayor
a cinco (5) días hábiles. Las ofertas deberán ser presentadas en
sobre cerrado y los sobres deberán ser abiertos en acto público
y a la hora indicados por la entidad contratante. La evaluación
de las nuevas ofertas se hará tomando en cuenta solamente los
parámetros para los cuales se mejora, no pudiendo por parte
de los proveedores modificar ninguna otra condición establecida
en la oferta original.
En caso de subsistir el empate de esta segunda instancia, se
realizará un sorteo también en acto público entre las ofertas
que continuarán empatadas.
Extraído de: <http://dgcp.gob.do/documentos/POLITICAS/Politica_de_Competitividad_e_Igualdad/Resolucion_0408.pdf>.
6 “Decreto Ejecutivo N° 366
Artículo 30°. En casos de empate para la adjudicación, se procederá de la
siguiente manera, en orden de prelación:
1. Si uno de los proponentes es una micro, pequeña o mediana
empresa, debidamente acreditada como tal ante el ente
competente, se le adjudicará a este proponente.
2. En los casos anteriores donde concurran iguales circunstancias en más de un proponente, o no concurran estas
circunstancias, se llamará a presentar una mejora de precio.
Esta mejora de precio deberá ser presentada en la sede de la
entidad licitante el siguiente día hábil en sobre cerrado. La
ausencia de presentación de una oferta de mejora de precio
se entenderá como que se mantiene el precio originalmente
presentado. La entidad licitante determinará la hora de la
apertura de sobres con la mejora de precios, acto que se
llevará a cabo el segundo día hábil contado desde que se
produzca el empate.
3. En caso de mantenerse el empate, se procederá al sorteo
público, de manera inmediata utilizando un método de azar
Actualidad Gubernamental
2. Sobre el artículo 73°
Solo después de desempatar, se puede
realizar el otorgamiento de la buena pro
y proseguir con las siguientes etapas para
la firma del contrato.
Son cinco, los criterios de desempate,
algunos más polémicos y complejos que
otros, vamos a desarrollar cada uno de
ellos, recordando que se aplican en un
orden preclusorio, es decir que si no
se puede aplicar el primero, se pasa al
segundo y así sucesivamente. Vamos a
desarrollarlos:
2.1.Empresas con personal discapacitado
El primer numeral del artículo 73° prevé
lo siguiente:
«Artículo 73°.- Solución en caso de empate
En el supuesto que dos (2) o más propuestas
empaten, el otorgamiento de la Buena Pro
se efectuará observando estrictamente el
siguiente orden:
1. En Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, a favor de las
microempresas y pequeñas empresas
integradas por personas con discapacidad
o a los consorcios conformados en su
totalidad por estas empresas, siempre
que acrediten tener tales condiciones
de acuerdo con la normativa de la
materia; o (…)». (resaltado agregado)
tales como dados, monedas o cualquier otro sistema que
cumpla con el principio de transparencia”.
Extraído de: <http://v1.panamacompra.gob.pa/documentosconvertidos/1397-01.pdf>.
7 Nos referimos a la Adjudicación Directa Pública N° 012-2007 de
la Caja Municipal de Ahorro y Crédito de Piura. Al respecto, la
Resolución N° 1278-2010-TC-S1 del Tribunal de Contrataciones
del Estado señaló:
“3. El 3 de enero de 2007, se realizó el acto de apertura de
propuestas económicas y otorgamiento de la buena pro. En
dicho acto se obtuvieron 30 propuestas válidas las cuales
alcanzaron el mismo puntaje total, por lo que se procedió
a realizar el sorteo correspondiente, resultando ganador
el ingeniero Manuel Saldaña Pretell, y el segundo y tercer
lugar, los ocuparon los Consorcios conformados por el
Arquitecto Luis Eduardo Rodríguez Córdova y la empresa
A & J Contratistas Generales E.I.R.L.; y la empresa Promotora Contratistas Generales El Álamo S.A.C. Bienes Raíces y
Construcción, respectivamente”.
N° 61 - Noviembre 2013
VII 5
VII
Informes Especiales
De la norma citada, se verifica que para
determinar al ganador de entre todas las
propuestas empatadas, lo primero que se
tiene que verificar es la concurrencia de
tres requisitos:
a) Que el proceso empatado sea de Adjudicación directa o de menor cuantía.
b) Que exista un postor que sea una
micro o pequeña empresa (mype).
c) Que esta esté conformada por personas con discapacidad, de acuerdo a la
normativa de la materia.
Respecto al primer requisito, la idea de
no aplicarlo a licitaciones o concursos
públicos probablemente tenga que ver
con la idea de impulsar a las mypes en
procesos pequeños, en los que en teoría
tienen más posibilidades de ganar, pues
muchas veces las grandes empresas solo
postulan a procesos grandes y, por el tema
de la facturación y la experiencia, en teoría
es más probable que gane una empresa
grande antes que una mype.
Por otro lado, en los procesos de montos
altos, al existir mayores recursos estatales
comprometidos, el riesgo es mayor, motivo por el cual para desempatar se opta
por preferir al que presente una propuesta
más barata o de mejor calidad, al margen
de las características del postor, como
veremos más adelante.
Respecto al segundo requisito, referido a
la calidad de mype, también se exige en
el numeral 2 del artículo 73°, y en el comentario a ese numeral lo desarrollaremos
más extensamente.
El tercer requisito es el que ha traído
muchos problemas de interpretación, y
puedo dar fe de las innumerables consultas al respecto cuando la norma entró
en vigencia hace unos años. Al respecto,
se advierte que el texto del artículo citado hace remisión expresa a la normativa
especial sobre la materia, por lo que, en
el caso específico de las microempresas
y pequeñas empresas integradas por
personas con discapacidad, estas tendrán
que sujetarse a lo establecido en la Ley
General de la Persona con Discapacidad
(en aquellos tiempos, la Ley N° 270508).
La remisión a esta norma también ha sido
tomada en cuenta en casos del Tribunal
de Contrataciones del Estado (en adelante,
el Tribunal), por ejemplo en la Resolución
N° 1992-2010-tc-s3.
Originalmente, el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado (OSCE)
respondió a estas dudas mediante la Opinión N° 085-2009/DTN, del 1 de setiembre de 2009, tomando en consideración
el artículo 38° de la Ley N° 27050, que
indicaba lo siguiente:
8 Publicada el 6 de enero de 1999 en el diario oficial El Peruano.
VII 6
«las empresas e instituciones del sector público darán preferencia a los productos manufacturados y servicios provenientes de
micro y pequeñas empresas integradas
por personas con discapacidad, tomando
en cuenta similar posibilidad de suministro,
calidad, y precio para su compra o contratación». (El resaltado es agregado).
Siendo ello así, la preferencia a la que
hace referencia el artículo 38° de la Ley
N° 27050, se encontrará circunscrita a
los productos manufacturados; es decir, a
la adquisición de bienes, y a la prestación
de servicios provenientes de las micro y
pequeñas empresas que se encuentren
integradas por personas con discapacidad.
Por esa razón se concluyó que el criterio
de desempate establecido en el artículo
73° del Reglamento, deberá aplicarse
solo en el caso de adquisición de bienes y
contratación de servicios y no para obras.
No obstante, al mes siguiente9, el OSCE
cambió su criterio mediante la Opinión N°
109-2009/DTN. Dicha opinión, se basó en
el artículo 1756° del Código Civil10, que
señala que el contrato de obra es una de
las modalidades de la prestación de servicios. Asimismo, no solo tomó en cuenta
el artículo 38° de la Ley N° 27050, sino
también el artículo 39° de la citada ley
que dispone que:
«se considera Empresa Promocional para
Personas con Discapacidad a la constituida
como persona natural o jurídica, bajo
cualquier forma de organización o gestión
empresarial y que desarrolla cualquier
tipo de actividad de producción o de
comercialización de bienes o prestación
de servicios y que ocupen un mínimo del
30 (treinta) por ciento de sus trabajadores
con personas con discapacidad». (El resaltado
es agregado).
No obstante, ante tema tan polémico, las
dudas proseguían y era mejor consultar
al ente competente. A dicho efecto, en la
medida que el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo11, establece que
el Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo es el organismo rector encargado
de definir, formular, evaluar y establecer
la normativa sectorial pertinente en materia de fomento de las pequeñas y micro
empresas y, en ese sentido, administra el
Registro de Empresas Promocionales para
Personas con Discapacidad.
9 El 30 de octubre de 2009.
10 “Artículo 1756°.- Modalidades de la prestación de servicios
Son modalidades de la prestación de servicios nominados:
a. La locación de servicios
b. El contrato de obra
c. El mandato
d. El depósito
e. El secuestro”. (El resaltado es agregado).
11En aquella época, aprobado mediante Resolución Ministerial
N° 173-2002-TR, publicado el 30 de junio de 2002. Actualmente el ROF del Ministerio de Trabajo es el aprobado por
Decreto Supremo N° 004-2010-TR, publicado el 21 de abril
de 2010.
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N° 61 - Noviembre 2013
En esa oportunidad, el OSCE le corrió
traslado de la consulta a la Dirección Nacional de Relaciones de Trabajo, a efectos
de precisar si la preferencia del artículo
38° de la Ley N° 27050 se encuentra
circunscrita solo a la adquisición de bienes
y a la prestación de servicios provenientes
de las micro y pequeñas empresas que
se encuentren integradas por personas
con discapacidad, o si por el contrario,
también resulta aplicable a las micro y
pequeñas empresas ejecutoras de obras.
Lamentablemente, del texto de la opinión,
no se verifica el haber obtenido la postura
al respecto del Consejo Nacional para la
Integración de la Persona con Discapacidad (Conadis).
Volviendo al tema, el director de la Oficina Nacional de Promoción Laboral para
Personas con Discapacidad señaló que «las
microempresas y pequeñas empresas que
quieran acceder a este beneficio de la Ley,
deberán tener el Certificado de Inscripción
o de Reinscripción vigente en el REMYPE
del MTPE (…), asimismo, para la Empresa
Promocional deberá estar acreditada en la
Dirección de Promoción del Empleo y Formación Profesional del MTPE (…)». Finalmente,
señaló que «en el supuesto empate en las
adjudicaciones directas y adjudicaciones de
menor cuantía a favor de las Micro y Pequeñas Empresas integradas por personas con
discapacidad, estas deben estar circunscritas a
las micro, pequeñas y empresas promocionales, siempre que acrediten tener los requisitos
conforme a lo establecido en el dispositivo
legal sobre la materia, durante el tiempo
de duración del contrato por prestación del
servicio o hasta culminar el abastecimiento
contratado (…)»12.
Así, según lo indicado por la Dirección
Nacional de Relaciones de Trabajo, la
preferencia establecida en el artículo 38°
de la Ley N° 27050 es aplicable a las
microempresas y pequeñas empresas que
cuenten con el Certificado de Inscripción
o de Reinscripción vigente en el Remype
y que estén inscritas en el Registro de
Empresas Promocionales para Personas
con Discapacidad13, sin establecer distinciones entre empresas comercializadoras
12 Oficio N° 2126-2009-MTPE/2/11.1.
13 Al respecto, el Procedimiento N° 94 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo, referido a la Inscripción en el Registro de Empresas
Promocionales para Personas con Discapacidad, establece los
siguientes requisitos:
“Solicitud según Formato, adjuntando:
• Copia de la escritura de constitución y sus modificaciones
de ser el caso, inscrita en los Registros Públicos, en caso de
tratarse de persona jurídica.
• Indicar N° de RUC vigente
• Copia del documento de identidad del Titular o Representante Legal de la empresa.
• Declaración Jurada de la empresa solicitante, de acuerdo
a Formato, de contar con no menos del 30 % de sus trabajadores en la condición de discapacidad, de los cuales el
80 % deberá desarrollar actividades relacionadas directamente con el objeto social de la empresa.
• Copia de los certificados de discapacidad de cada uno de
los trabajadores.
• Copia de la planilla de pago correspondiente al mes anterior
en el que se solicitó la inscripción”.
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de bienes, prestadoras de servicios o
ejecutoras de obras.
De ahí que se concluyó que el criterio
del desempate también se aplicaba
para obras. Sin embargo, no nos deja
de parecer curioso que existan empresas
constructoras que tenga un 30 % de personal discapacitado cuando (¿es necesario
decirlo?) la construcción es uno de los
sectores productivos que exigen mayor
desempeño físico, a diferencia de otras
empresas en las que es perfectamente
posible que una persona con discapacidad
puede realizar cierta actividad. No se nos
malinterprete, creemos que es muy importante que las personas con habilidades
especiales tengan el mismo acceso en la
medida de lo posible en la población económicamente activa y, sin duda, el Estado
promociona esta incorporación mediante
la norma que venimos comentando. Sin
embargo, no sabemos hasta qué punto es
seguro, para ellos mismos y para sus compañeros, que desempeñen tareas de alta
peligrosidad y riesgo, como son las que
caracterizan a la construcción de edificios,
puentes, tendido de redes eléctricas, etc.
No obstante, debe decirse también que
la Ley N° 27050, que era la base de toda
la argumentación desarrollada, fue derogada por la Ley N° 29973, Ley General
de la Persona con Discapacidad14. Y en
esta norma, el tema está completamente
definido. Así, el artículo 56° de dicha
norma establece:
«Artículo 56°. Preferencia de bienes,
servicios u obras
En los procesos de contratación de bienes,
servicios u obras convocados por entidades
públicas, la empresa promocional de personas con discapacidad tiene preferencia en el
caso de empate entre dos o más propuestas,
bajo sanción de nulidad, según lo señalado
sobre la materia en el Decreto Supremo 1842008-EF, Reglamento del Decreto Legislativo
1017, Ley de Contrataciones del Estado».
2.2. Micro y pequeñas empresas
El numeral 2 del artículo 73° establece
lo siguiente:
«Artículo 73°.- Solución en caso de
empate
En el supuesto que dos (2) o más propuestas
empaten, el otorgamiento de la Buena Pro
se efectuará observando estrictamente el
siguiente orden: (…)
2. En Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, a favor de las
microempresas y pequeñas empresas
o a los consorcios conformados en su
totalidad por éstas, siempre que acrediten
tener tal condición de acuerdo con la
normativa de la materia; o (…)».
En el supuesto descrito en el presente
numeral, se deben cumplir dos requisitos.
14 Publicada el 24 de diciembre de 2012 en el diario oficial El
Peruano.
Como se puede apreciar, son los mismos
dos primeros requisitos del numeral anterior, descontando el último.
Esta norma es un ejemplo de que el
Gobierno puede determinar diferenciaciones o beneficios pertinentes que
propicien ventajas o prerrogativas a favor
de determinados sectores económicos o
productivos, en este caso las mypes. Estas
diferenciaciones son restricciones al principio de trato justo e igualitario e incluso
al de libre competencia, una especie de
“discriminación positiva” (para usar términos constitucionales) a favor de un sector.
Ahora bien, ¿cómo saber si estamos frente
a una mype? Al respecto, hay que cumplir
algunas características, previstas en los
artículos 215 y 316 de la Ley N° 2801517,
Ley de promoción y formalización de la
micro y pequeña empresa, referidas, entre
otras cosas, a la cantidad de trabajadores
y ventas anuales de la empresa, requisitos
que luego fueron ampliados mediante
el artículo 2° del Decreto Legislativo N°
108618.
Si se cumple con estos requisitos, es posible inscribirse en el Registro de Mypes
(Remype). El proceso de inscripción está
detallado en el artículo 6519 del Decreto
15 Artículo 2°.- Definición de la Micro y Pequeña Empresa
La Micro y Pequeña Empresa es la unidad económica constituida
por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de
organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de
extracción, transformación, producción, comercialización de
bienes o prestación de servicios.
Cuando en esta Ley se hace mención a la sigla MYPE, se está
refiriendo a las Micro y Pequeñas Empresas, las cuales no
obstante de tener tamaños y características propias, tienen
igual tratamiento en la presente Ley, con excepción al régimen
laboral que es de aplicación para las Microempresas.
16 Artículo modificado por el artículo 2° del Decreto Legislativo
N° 1086, publicado el 28 junio 2008
“Artículo 3°.- Características de las MYPE
Las MYPE deben reunir las siguientes características concurrentes:
Microempresa: de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive
y ventas anuales hasta el monto máximo de 150 Unidades
Impositivas Tributarias (UIT).
Pequeña Empresa: de uno (1) hasta cien (100) trabajadores
inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 1700
Unidades Impositivas Tributarias (UIT).
El incremento en el monto máximo de ventas anuales señalado
para la Pequeña Empresa será determinado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas cada dos
(2) años y no será menor a la variación porcentual acumulada
del PBI nominal durante el referido periodo.
Las entidades públicas y privadas promoverán la uniformidad
de los criterios de medición a fin de construir una base de datos
homogénea que permita dar coherencia al diseño y aplicación
de las políticas públicas de promoción y formalización del sector.
17 Publicada el 3 de julio de 2003 en el diario oficial El peruano.
18 Publicado el 28 de junio de 2008 en el diario oficial El peruano.
19 Artículo modificado por el artículo 1° del Decreto Supremo
N° 024-2009-PRODUCE, publicado el 10 julio 2009, cuyo
texto es el siguiente:
“Artículo 65°.- REQUISITOS
Las MYPE se registran en el REMYPE presentando:
1. Solicitud de registro, según formato del REMYPE; y,
2. Número del RUC.
La MYPE que solicita su inscripción y recién inicia su actividad
económica o no cuenta con trabajadores contratados podrá
registrarse transitoriamente en el REMYPE, contando con un
plazo de quince (15) días calendario, contados a partir del día
siguiente de la fecha de registro, para contratar y registrar a
sus trabajadores en el REMYPE bajo el régimen laboral especial
establecido en la Ley o el régimen laboral general o el que
corresponda, a efectos de contar con el registro definitivo.
Vencido dicho plazo sin presentar la información no procederá
el registro definitivo.
El MTPE verificará la correcta aplicación de los regímenes
laborales aplicables a las MYPE.
Actualidad Gubernamental
VII
Supremo N° 008-2008-TR, Reglamento
del Texto Único Ordenado de la Ley de
Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y
Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo
Decente20. Estos requisitos, naturalmente,
son también exigidos para la aplicación
del primer numeral del artículo 73° que
venimos comentando.
2.3.Mejor puntaje técnico o económico
El numeral 3 del artículo 73° establece
lo siguiente:
«Artículo 73°.- Solución en caso de
empate
En el supuesto que dos (2) o más propuestas
empaten, el otorgamiento de la Buena Pro
se efectuará observando estrictamente el
siguiente orden: (…)
3. A favor del postor que haya obtenido el
mejor puntaje económico, en el caso de
bienes u obras; o el mejor puntaje técnico,
tratándose de servicios; o».
Este es el criterio de desempate que se
aplica para procesos grandes (licitaciones y
concursos públicos), hayan o no pequeñas
empresas. Como se puede desprender de
los numerales 1 y 3 del artículo 71° del
Reglamento21, en los procesos de bienes
u obras pesa más el factor económico
que en servicios. Así, la evaluación de
Para acogerse al régimen laboral de la microempresa, las juntas
o asociaciones o agrupaciones de propietarios o inquilinos en
régimen de propiedad horizontal o condominio habitacional
deben solicitar su inscripción en el REMYPE, para lo cual deben
presentar:
1. Solicitud suscrita por el presidente de la junta, asociación o
agrupación de propietarios o inquilinos, según corresponda,
adjuntando copia del libro de actas donde conste su elección;
2. Relación de los trabajadores que les prestan servicios en
común de vigilancia, limpieza, reparación, mantenimiento
y similares, con copia de su DNI vigente y actualizado; y,
3. Planilla.
Las juntas o asociaciones o agrupaciones de propietarios o
inquilinos les resulta aplicable lo establecido para las MYPE en
el presente artículo respecto al registro transitorio”.
20 Publicado el 30 de setiembre de 2008 en el diario oficial El
Peruano.
21 “Artículo 71.- Evaluación de propuestas
La evaluación de propuestas se sujeta a las siguientes reglas:
1. Etapa de evaluación técnica:
a) El Comité Especial evaluará cada propuesta de acuerdo
con las Bases y conforme a una escala que sumará cien
(100) puntos.
b) Para acceder a la evaluación de las propuestas económicas, las propuestas técnicas deberán alcanzar el
puntaje mínimo de sesenta (60), salvo en el caso de la
contratación de servicios y consultoría en que el puntaje
mínimo será de ochenta (80). Las propuestas técnicas
que no alcancen dicho puntaje serán descalificadas en
esta etapa.
2. Etapa de evaluación económica:
El puntaje de la propuesta económica se calculará siguiendo
las pautas del artículo 70°, donde el puntaje máximo para
la propuesta económica será de cien (100) puntos.
3. Determinación del puntaje total: (…)
b) Los valores que se aplicarán en cada caso deberán estar
comprendidos dentro de los márgenes siguientes:
b.1) En todos los casos de contrataciones se aplicará las
siguientes ponderaciones:
0.60 < c1 < 0.70; y
0.30 < c2 < 0.40
b.2) Solo en el caso de servicios de consultoría se aplicará
las siguientes ponderaciones:
0.70 < c1 < 0.80; y
0.20 < c2 < 0.30
La propuesta evaluada como la mejor será la que obtenga el
mayor puntaje total (…)”.
N° 61 - Noviembre 2013
VII 7
VII
Informes Especiales
la propuesta ofertada vale el 40 % del
puntaje total en bienes y obras; y solo el
20 % para el caso de servicios.
Tomando en cuenta lo anterior, es lógico
que, para dirimir un empate en un proceso, de acuerdo al objeto del mismo, se
aplique el criterio económico o el técnico.
Lo más barato vs. lo de mejor calidad. O
el principio de economía22 vs. principio de
eficiencia23, si se quiere ver de otro modo.
2.4.Prorrata
El numeral 4 del artículo 73° establece
lo siguiente:
«Artículo 73°.- Solución en caso de
empate
En el supuesto que dos (2) o más propuestas
empaten, el otorgamiento de la Buena Pro
se efectuará observando estrictamente el
siguiente orden: (…)
4. A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el monto de sus
propuestas, siempre que el objeto de
la contratación sea divisible y aquellos
manifiesten su voluntad de cumplir la
parte correspondiente del contrato. Este
criterio no será de aplicación para el caso
de consultoría en general, consultoría y
ejecución de obras; o, (…)».
Si nada de lo anterior resulta, puede ser
que los postores empatados decidan no
desempatar y que se aplica el numeral 4
del artículo 73°. Esta causal de desempate
exige la concurrencia de 3 supuestos:
a) Que el objeto del proceso sea divisible:
b) Que las partes manifiesten su acuerdo.
c) Que el proceso no sea de consultoría
o de obras.
El primer requisito es casi lógico. Y a su
vez, tiene relación con el tercero pues, al
ser necesario que el objeto del proceso sea
divisible, no puede aplicarse este criterio a
consultoría u obras (no se puede dividir a
prorrata la ejecución de la construcción de
un edificio). Incluso puede darse el caso
que un proceso de bienes no sea divisible
(la entrega de un solo bien).
Asimismo, el segundo requisito implica
la aceptación de las partes empatadas de
22 “Artículo 4°.- Principios que rigen las contrataciones
Los procesos de contratación regulados por esta norma y su
Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de
la aplicación de otros principios generales del derecho público:
(…)
i) Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los
criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro
en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de
selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre
ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas
e innecesarias en las Bases y en los contratos”.
23 “Artículo 4°.- Principios que rigen las contrataciones
Los procesos de contratación regulados por esta norma y su
Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de
la aplicación de otros principios generales del derecho público:
(…)
f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las
Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones
de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el
mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles.
Las contrataciones deben observar criterios de celeridad,
economía y eficacia”.
VII 8
distribuirse la buena pro, como ha sido
mencionado en algún caso del Tribunal
de Contrataciones del Estado24.
2.5.Sorteo
El numeral 5 del artículo 73° establece
lo siguiente:
«Artículo 73°.- Solución en caso de
empate
En el supuesto que dos (2) o más propuestas
empaten, el otorgamiento de la Buena Pro
se efectuará observando estrictamente el
siguiente orden: (…)
5. A través de sorteo en el mismo acto.
Cuando el otorgamiento de la Buena Pro
se desarrolle en acto privado, la aplicación
de los dos últimos criterios de desempate
requiere de la citación oportuna a los
postores que hayan empatado, pudiendo
participar el veedor del Sistema Nacional
de Control».
El último numeral es también el último
criterio de desempate. Infalible e informal. Infalible, pues no hay manera que
no determine un ganador. Informal, pues
no exige una forma específica del sorteo:
puede hacerse sacando balotas25, por
palitos e incluso por dados o monedas
como en la normativa de contrataciones
panameña26. Naturalmente, la realización
del último método de desempate no es
obligatorio si una de las partes renuncia
al proceso27.
Solo hay un requisito para la aplicación
de los dos últimos numerales: la citación
oportuna de los postores que han empatado. Este requisito se basa en el principio
24 Resolución N° 1582-2010-TC-S1:
“(…) 2. El Comité Especial otorgó la Buena Pro a la empresa
JL S.R.L., en aplicación del numeral 1 del artículo 133° del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, al haber presentado la Declaración Jurada de ser Micro
Empresa. Posteriormente, a efectos de determinar el postor que
se encontraría en el segundo lugar del orden de prelación se
dispuso el sorteo entre las empresas empatadas. No obstante
ello, las empresas acordaron asumir el empate del segundo lugar
comprometiéndose, de ser el caso, a formalizar el contrato a
prorrata, con el cincuenta por ciento (50 %) en la conducción
del servicio en el aeropuerto de Ayacucho”.
25 Resolución N° 2413-2009-TC-S2
“(…) Al haberse producido el empate entre las tres empresas
participantes, se indicó en el Acta del mismo 21 de agosto de
2009, lo siguiente: “(…) se hace hincapié, que siendo las 10.50
a.m. y no encontrándose ninguno de los postores, se procedió
a llevar a cabo el sorteo, producto del cual resultó ganador el
postor Z & G Construcciones y Servicios Generales S.A.C., agregando que para el acto del sorteo llevado a cabo fue invitada a
Autoridad Política del Distrito, la Gobernadora Juana Rodríguez
de Vargas, quien fue la que sustrajo la balota ganadora del postor
antes mencionado (…)”.
26 “Decreto Ejecutivo N° 366
Artículo 30°. En casos de empate para la adjudicación, se procederá de la
siguiente manera, en orden de prelación (…)
3. En caso de mantenerse el empate, se procederá al sorteo
público, de manera inmediata utilizando un método de azar
tales como dados, monedas o cualquier otro sistema
que cumpla con el principio de transparencia”.
(resaltado agregado)
Extraído de: <http://v1.panamacompra.gob.pa/documentosconvertidos/1397-01.pdf>
27 Resolución N° 2143-2010-TC-S2
“11.El 13 de mayo de 2009 se procedió a calificar nuevamente
las propuestas, surgiendo un empate entre dos empresas,
se procedió a realizar un sorteo. Sin embargo, la empresa
Nagifa S.A.C. renunció al sorteo, otorgándose la Buena Pro
a Crispina Torres Suárez”.
Actualidad Gubernamental
N° 61 - Noviembre 2013
de transparencia28 y viene de larga data.
De hecho, el criterio se determinó por un
comunicado de hace casi una década: el
Comunicado N° 002-2004(PRE). Y se ha
aplicado en innumerables casos del Tribunal de Contrataciones: en las Resoluciones
N° 1221/2007.TC-S1, N° 1141/2007.TCS2, N° 615/2008.TC-S2, N° 634/2008.
TC-S1, N° 540/2008.TC-S4, N° 22772008-TC-S2, N° 2409-2008-TC-S4, N°
1081-2009-TC-S4, 2413-2009-TC-S2, etc.
Pero incluso esta exigencia goza de informalidad, no debe comunicarse de la
fecha y hora del sorteo mediante una
comunicación necesariamente formal;
puede ser solo por mail29, pues la norma
no exige nada.
¿Y qué significa “citación oportuna”? No
solo que la comunicación de la fecha y
hora del sorteo se realice con la debida
anticipación, sino que también esta sea
predecible, como lo señaló la Resolución
N° 1499-2010-TC-S230.
3. Palabras finales
Quizás es un poco iluso hacer estos
análisis “exegéticos” en una época en
que las normas cambian tan rápido.
Pero es curioso demostrar cómo muchos
de los criterios de interpretación que se
mantienen hasta ahora tienen muchos
años, habiendo sido desarrollados por la
jurisprudencia o normas internas y que,
en ocasiones, cambiar las normas aporta
poco o nada.
28 Artículo 4°.- Principios que rigen las contrataciones
Los procesos de contratación regulados por esta norma y su
Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de
la aplicación de otros principios generales del derecho público:
(…)
h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán
acceso durante el proceso de selección a la documentación
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la
presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser
de público conocimiento.
29 Resolución N° 2073-2010-TC-S1
“3. Vía correo electrónico del 23 de julio de 2010, el Comité Especial convocó al postor Renzo Sánchez Chicama y al postor
Malce E.I.R.L. para que asistan al sorteo para solucionar el
empate entre sus propuestas y definir al adjudicatario de la
buena pro”.
30 “12. Finalmente, cabe señalar que el artículo 73° del Reglamento
en su penúltimo párrafo establece que cuando el otorgamiento
de la buena pro se desarrolle en acto privado, como en el
presente caso, la aplicación del desempate por sorteo requiere
de la citación oportuna a los postores que hayan empatado,
pudiendo participar el veedor del Sistema Nacional de Control.
No obstante ello, se advierte que en el presente proceso de
selección que nos ocupa el sorteo se realizó en la misma fecha
en que se realizó la evaluación de propuestas; es decir, sin que
previamente se haya convocado a los postores involucrados para
que concurran a dicho acto, hecho que deberá ser puesto en
conocimiento del Órgano de Control Institucional de La Entidad.
Téngase en cuenta que si bien las Bases fijaron una hora para el
sorteo (12:00 m de la fecha prevista para el otorgamiento de
la buena pro), los postores no tienen cómo prever que en un
determinado proceso de selección se producirá un empate que
justifique su presencia en la Entidad el día de la realización del
acto privado de otorgamiento de la buena pro, y en ese sentido,
no constituye una citación oportuna a los postores que hayan
empatado, conforme a lo exigido por el Reglamento” (resaltado
agregado)