Desempeño de funciones de categoría superior por personal laboral del Ayuntamiento Fecha de la consulta: 4/8/2014 Planteamiento Un personal laboral fijo del Ayuntamiento, con antigüedad desde 1994 y categoría profesional de ordenanza, desde 2004 hasta ahora desempeña funciones de auxiliar administrativo (categoría superior) y cobrando como ordenanza. Se le ha denegado la diferencia salarial. ¿Puede reclamar dichas cantidades? ¿Puede solicitar el reconocimiento de las funciones que realiza como auxiliar administrativo? Respuesta La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-, señala en su art. 11 que "es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral , presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal". En cuanto a las retribuciones del personal laboral, el art. 27 EBEP señala que "las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el art. 21 del presente Estatuto". Este artículo va referido a la determinación de las cuantías y de los incrementos retributivos que deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos. Respecto al objeto de la Consulta, en relación a la posible realización de funciones superiores por parte del personal laboral, el RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores -ET-, establece en los apartados 2 y 3 del art. 39 que: "2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores. En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes. 3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional". Habrá que estudiar en profundidad si las funciones establecidas en las bases de la convocatoria y que son las que efectivamente están realizando, se adecuan al nivel de titulación exigido, y clasificación del puesto, es decir, si son las propias y genéricas; las inherentes al mismo; si se están encomendando al trabajador funciones para cuya realización la legislación prevé estar en posesión de una titulación superior, y éste las viene realizando de manera efectiva y de forma habitual, podría suponer una prueba de la ejecución por parte del mismo de funciones de categoría superior. Al respecto, reiteramos la recomendación de que se estudien con detenimiento dichas funciones y que, si del citado análisis de desprende que las mismas no son propias del puesto de trabajo que ocupan y son de naturaleza superior, dejen de ordenarse la realización de las mismas (salvo casos puntuales o esporádicos en que el servicio pudiera sufrir detrimento y por razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención) pues entendemos que en la Administración no procede ascenso automático por realización de funciones superiores, dado que todo acceso a empleo público se debe regir por un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad así como el de publicidad, pero sí puede dar lugar al reconocimiento de diferencias salariales en caso de impugnación judicial. Al respecto le recomendamos la lectura de la Sentencia del TSJ Canarias de 25 de mayo de 2011, que entiende de aplicación lo dispuesto en el art. 39.4 ET y, por tanto, considera que la actora tiene derecho a percibir la cantidad que reclama como diferencias salariales por la realización de funciones de Jefe de Negociado sin tener formalmente reconocido dicho cargo. Asimismo, la Sentencia del TSJ Andalucía de 18 de febrero de 2010 afirma que deberá demostrarse que efectivamente se realizan funciones de categoría superior y que la carga de la prueba corresponde "a quien lo alega debiendo demostrar que en el período debatido realizó de modo efectivo las funciones en que se basa su pretensión". El TSJ Andalucía en Sentencia de 13 de enero de 2009 señala que los ascensos de categoría por la realización de funciones de otra superior sólo es posible si así lo permiten las normas convenidas añadiendo que "la simple ocupación por un tiempo determinado, más o menos extenso, de la plaza a la que se aspira, sin perjuicio de la correspondiente retribución, no implica obtener la categoría superior ya que la consolidación de tal categoría está supeditada a que proceda legal o convencionalmente el ascenso". El TSJ Castilla-La Mancha en Sentencia de 24 de abril de 2007 da la razón a la trabajadora demandante contra sentencia que desestimó su reclamación de cantidad contra el Ayuntamiento demandado. A juicio de la Sala, la trabajadora "ha venido realizando desde el inicio de su relación laboral por obra o servicio determinado una prestación de superior categoría, siendo acreedora por tanto de las diferencias salariales que existen entre la categoría que figura en su contrato y la superior que realmente ha venido efectuando, debiendo mantenerse ese incremento salarial hasta que finalice la realización en la práctica de ese trabajo de superior categoría". También da la razón al trabajador demandante frente al Ayuntamiento demandado el TSJ Cataluña en Sentencia de 19 de abril de 2006 puesto que entiende que aquél "vino de facto a sustituir en sus funciones a una trabajadora del Patronato, durante el tiempo que la misma estuvo en situación de incapacidad temporal que acredita la categoría profesional de técnico de fiestas, y para la que la propia recurrente reconoce que desarrolla unas funciones que comportan una mayor responsabilidad que las del demandante; y si bien el requerimiento de una titulación para el desempeño de una determinada categoría profesional impedirá el reconocimiento del acceso a la categoría profesional en cuestión, dicho requerimiento no puede, por el contrario, impedir el devengo de la retribución correspondiente a las funciones efectivamente realizadas". No obstante, en el supuesto de habérsele encomendado la realización temporal de funciones superiores, podría concedérsele una productividad, basada en circunstancias objetivas relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y el cumplimiento de los objetivos asignados al mismo, previo informe favorable del técnico responsable del área y la Intervención de fondos, teniendo en cuenta que ésta no debe dilatarse en el tiempo. De ser necesaria la cobertura con carácter permanente del puesto de auxiliar administrativo, deberán convocar la misma, en cuanto sea posible. La prolongación excesiva e indefinida de este tipo de encomienda de funciones puede constituir una situación arbitraria, que debe solucionarse. Por otro lado, debe tenerse en cuenta además que, a nuestro juicio, los puestos de auxiliar administrativo deben ser desempeñados por personal funcionario y no a través de una contratación laboral, puesto que la legislación actual no permite efectuar contrataciones laborales en estos supuestos y ello en base a la siguiente normativa: - Art. 9 EBEP: "En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca". - Art. 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local LRBRL-, en su redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local -LRSAL-: "3. Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función". Recomendamos, en el caso de que quieran regularizar la situación, la lectura de la Disp. Trans. 2ª EBEP, relativa al Personal Laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario. Por todo lo anteriormente expuesto, a nuestro juicio, debería el trabajador realizar las funciones y percibir las retribuciones propias del puesto para el que fue contratado, accediendo por el procedimiento legalmente establecido y no otras. http://www.derecholocal.es/novedades_consultas_ampliada.php?id=CATSUYZE:7DE1D6EB