Febrero 2015 Nota Técnica El ensanchamiento de la transparencia fiscal internacional en la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades Laura Ezquerra Socia Tributación Internacional EY Iñigo Alonso Salcedo Director Tributación de Empresas EY José Manuel Calderón Consejero Académico EY Introducción La nueva Ley de Impuesto sobre Sociedades (Ley 27/2014, de 27 de noviembre), entre otras muchas novedades, introduce modificaciones muy relevantes en el régimen de transparencia fiscal internacional (TFI) que resultarán de aplicación en los periodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2015. Podría decirse que la reforma “resucita” un régimen “durmiente” y de escaso alcance reactivándolo por la vía de ampliar el “radar de la imputación por TFI”. Tal ampliación del ámbito aplicativo de TFI, tal y como tratamos de exponer en esta nota, pasa en gran medida por lo siguiente: ► ► Un nuevo régimen agravado de TFI para entidades sin sustancia económica que captura rentas activas; y Un régimen ordinario de TFI para entidades no residentes con sustancia que expande su ámbito operativo, en relación con lo previsto hasta la fecha en el art.107 del TRLIS; la ampliación del ámbito objetivo de la imputación fiscal se lleva a cabo por una doble vía, a saber, por un lado, la nueva normativa recorta algunos supuestos donde el TRLIS excluía la imputación de la renta, y por otro lado, se establecen nuevos supuestos de imputación fiscal, como las rentas derivadas de operaciones de capitalización y seguro, de propiedad industrial e intelectual y de la asistencia técnica cuando no se obtienen en el marco del desarrollo de una actividad económica. A través de esta nota tan solo se pretende llamar la atención sobre los principales cambios introducidos por la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del IS en el régimen especial de TFI, y cómo tales cambios poseen materialidad y alcance suficiente como para requerir la revisión de un cierto número de estructuras internacionales, generando importantes costes de cumplimiento dada la complejidad de los cálculos a efectuar. A este respecto también debe destacarse el potencial impacto de la nueva regulación de TFI sobre la aplicación del régimen de exención de rentas derivadas de la transmisión de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades i. I. Principios orientadores del nuevo régimen de TFI La Exposición de Motivos se refiere a las razones que motivan la modificación de este régimen: En primer lugar, el objetivo de “Lucha contra el Fraude y la Evasión Fiscal” a nivel internacional requiere tener en cuenta los trabajos elaborados por la OCDE en su Plan de Acción (BEPS) contra la erosión de bases imponibles y el traslado de beneficios. En este contexto, se afirma que la reforma anticipa medidas encaminadas a lograr este objetivo, como es el caso del tratamiento de los híbridos, o las modificaciones realizadas en materia de transparencia fiscal internacional o de operaciones vinculadas. Cabe puntualizar, no obstante, que la OCDE en el marco del Proyecto BEPS/Plan de Acción BEPS todavía no ha recomendado medida alguna en relación con el ensanchamiento o ampliación del alcance de la regulación nacional sobre transparencia fiscal internacional dado que se ha previsto que tales recomendaciones se adoptarán en septiembre 2015 (Acción 3 Plan de Acción BEPS). El legislador nacional en este sentido estaría anticipando de forma limitada un movimiento más amplio y con mayor alcance que puede derivar de la futura medida coordinada que se está elaborando en el marco del Plan BEPS. Conviene insistir en la idea de que el “limitado” ensanchamiento del régimen de TFI que ha realizado por el legislador español anticipa de forma tímida y preliminar un movimiento más amplio impulsado por el Proyecto OCDE/G20 BEPS que pretende reformular los regímenes de TFI a nivel mundial articulando una suerte de “estándar mínimo” que opere como “backstop to base erosion”; tal nuevo modelo estandarizado de TFI podría, por tanto, llegar a poseer un papel dominante en el contexto BEPS para evitar el fenómeno de erosión de bases imponibles por la vía indirecta de reducir las posibilidades de uso de “entidades intermedias” situadas en jurisdicciones de baja tributación y controladas desde países que o bien no han establecido una normativa de TFI o bien tal régimen se ha articulado de forma intencionadamente laxaii. Estas tendencias internacionales combinadas con los movimientos de desplazamiento o migración de estructuras desde jurisdicciones de baja tributación no europeas a jurisdicciones europeas iii podría contribuir a un endurecimiento de los requisitos materiales que se vienen exigiendo para considerar que una “sociedad extranjera controlada” localizada en una jurisdicción de baja tributación está protegida por el Derecho de la UE, por no mencionar la aplicación de otros tests antiabuso en cascada que se están articulando frente a las denominadas “sociedades intermedias”. II. Principales cambios introducidos en el régimen de TFI por la nueva LIS (art.100) en relación con la regulación anterior (art.107 TRLIS) Cambios en los presupuestos para la aplicación del régimen de imputación de rentas positivas extranjeras El requisito consistente en la participación igual o superior al 50 % en el capital, los fondos propios, los resultados o los derechos de voto de la entidad no residente en territorio español en la fecha de cierre del ejercicio social permanece inalterado. No obstante, tal condicionante se cumple como acontece en la normativa vigente a través de una participación del sujeto pasivo o conjuntamente con personas o entidades vinculadas, de suerte que la LIS ha modificado el umbral de participación en el capital social de una entidad que determina la vinculación, de manera que ahora (art.18 LIS) tal umbral de participación socio-sociedad se establece en un 25 % del capital social o los fondos propios. A su vez, resulta reseñable cómo el nuevo apartado 1.a) del art.100 LIS omite la referencia que recogía el art.107.1.a) TRLIS en relación con la fórmula de cómputo de la participación que tengan las entidades vinculadas no residentes en territorio español. 2 El requisito referido al nivel de tributación (inferior al 75% del que hubiera correspondido de acuerdo con la normativa del IS español) no resulta alterado. Asimismo, como indicamos más abajo, el nuevo régimen de TFI amplía su ámbito objetivo de aplicación y en tal sentido el requisito relativo al nivel de tributación debe verificarse en relación con una nueva serie de supuestos y rentas extranjeras. Las presunciones (iuris tantum) recogidas en el apartado 12 del antiguo articulo 107 TRLIS respecto del caso donde la entidad participada reside en un país o territorio calificado como “paraíso fiscal” se incluyen en el apartado 14 del art.100 de la nueva LIS, aunque incorporando dos novedades. Por un lado, la presunción opera igualmente en relación con países de nula tributación. Por otro, la nueva regulación omite la inaplicación de las referidas presunciones que contenía la anterior regulación del TRLIS allí donde la entidad participada consolidara sus cuentas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio, con alguna o algunas de las entidades obligadas a su inclusión. Debe tenerse igualmente en cuenta que la reforma tributaria de 2014 trae consigo un concepto más dinámico de “paraíso fiscal”iv, frente al modelo de lista negra estática, lo cual puede requerir un mayor análisis y seguimiento de las jurisdicciones de localización de las distintas sociedades que forman parte de la cadena. La nueva LIS establece que la imputación de rentas por TFI que corresponde realizar a las entidades residentes en territorio español aplica tanto en relación con participaciones directas en la entidad no residente como en casos donde concurre una participación indirecta a través de otra u otras entidades no residentes, aunque en este último caso el importe de la renta positiva a imputar será el correspondiente a las participación indirecta (art.100.7 LIS). Nótese que en estos casos podrían producirse supuestos de doble imposición por solapamiento de dos regímenes de TFI por parte de diferentes países, problema de difícil solución considerando cómo los mecanismos internacionales de resolución de controversias fiscales no están pensados para estos casos. Cambios en el ámbito de aplicación del nuevo régimen de TFI La regulación de TFI incluida en la nueva LIS articula un régimen dual, dependiendo de si la entidad extranjera está o no dotada de “sustancia económica”. Nuevo régimen de TFI para entidades extranjeras carentes de sustancia económica: ► Los contribuyentes deben imputar la renta positiva obtenida por la entidad no residente en territorio español (entity approach), la cual debe determinarse con arreglo a las disposiciones de la LIS reguladoras de la base imponible. El apartado 2 utiliza la expresión renta total para referirse a la renta de la entidad no residente, por oposición a la renta de cada actividad propia de la imputación prevista en la apartado 3. En todo caso sólo procede la imputación de renta positiva. ► Tal imputación procede cuando la entidad extranjera “no disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales para su realización, incluso si las operaciones tienen carácter recurrente”. El análisis de “sustancia económica” es eminentemente fáctico y casuístico, dependiendo del tipo de actividad, sin que sea admisible la completa sub-contratación de los medios humanos y materiales, salvo que se trate de “sustancia de grupo” (vid infra). En relación con sociedades holdings la ley ha establecido una suerte de régimen específico en el apartado 4 del art.100 LIS, al que nos referimos más abajo. ► Puerto Seguro relativo a las actividades del Grupo: el nuevo supuesto de aplicación del régimen de TFI referido a entidades extranjeras sin sustancia, no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que las referidas operaciones cubiertas “se realizan con los medios materiales y personales existentes en una entidad no residente en territorio español perteneciente al mismo grupo, en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, o bien que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos”. Es decir, el régimen no aplica si una entidad extranjera que forma parte del grupo 3 mercantil aporta los medios humanos y materiales para la realización de las referidas actividades (requisito de sustancia a nivel de grupo extranjero), o cuando el contribuyente acreditara que la constitución y operativa de la entidad extranjera (sin sustancia) responde a “motivos económicos válidos”. Nótese, a su vez, que a los efectos del nuevo régimen de TFI (apartado 15 del art.100 de la LIS), se entenderá que el grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio incluye las entidades multigrupo y asociadas en los términos de la legislación mercantil. Esta sub-regla, ciertamente, mitiga en gran medida el impacto del nuevo régimen de TFI para entidades controladas extranjeras sin sustancia, pero no puede perderse de vista, por un lado, que le corresponde al contribuyente la prueba de que la sustancia de grupo es funcionalmente relevante respecto de la entidad controlada extranjera carente de sustancia, y, por otro, que tal falta de sustancia en sede de la referida entidad extranjera posee implicaciones fiscales por ejemplo a efectos de la atribución de la renta, el transfer pricing o la aplicación de los CDI. ► El régimen de TFI en caso de entidades sin sustancia posee aplicación prevalente respecto del régimen de TFI previsto en el apartado 3. Allí donde no aplica en régimen de TFI para entidades sin sustancia (bien porque media sustancia o porque opera el referido puerto seguro) aún podría operar el régimen ordinario de TFI previsto en el apartado 3 del art.100 de la LIS. El régimen de TFI para entidades con sustancia económica (apartado 3 del art.100 de la nueva LIS): ► La legislación española opta en este caso por el denominado transactional approach que, a diferencia del entity approach, supone que la imputación derivada del régimen de TFI opera únicamente respecto de la renta positiva que provenga de una serie de “fuentes” que en unos casos hacen referencia “activos” y en otras a “actividades”, lo cual requiere, por tanto, un cuidadoso análisis casuístico a efectos calificatorios. Las “fuentes” que determinan la imputación de la renta derivada de las mismas incluyen, entre otras, las recogidas en el anterior régimen de TFI (art.107.2 TRLIS) aunque con algunos matices relevantes que pasamos a destacar: ► Titularidad de bienes inmuebles rústicos o urbanos o de derechos reales que recaigan sobre éstos: no hay imputación cuando los inmuebles están afectos a una actividad económica o están cedidos en uso a entidades no residentes pertenecientes al mismo grupo de sociedades de la titular en el sentido del art.42 del Código de comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, e igualmente estuvieren afectos a una actividad económica. Nada se dice sobre la ubicación de los inmuebles (pudiendo estar localizados en territorio español) ni respecto del concepto de inmueble (afecto), que entendemos debe determinarse con arreglo a la legislación española. ► Actividades crediticias, financieras, aseguradoras y de prestación de servicios (incluyendo las realizadas por entidades de emisión de bonos, cautivas de seguros, centros de I+D, etc) realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en territorio español y vinculadas en el sentido del artículo 18 de la LIS, en cuanto determinen gastos fiscalmente deducibles en dichas entidades residentes. La nueva regulación es continuista y en tal sentido los cambios introducidos poseen un limitado impacto a efectos de ensanchar el ámbito objetivo de este supuesto de imputación: Se elimina la exclusión que recogía el TRLIS (art.107.2.c) en relación con “los servicios directamente relacionados con actividades de exportación”. Estos servicios se refieren fundamentalmente al transporte, comisión (mediación) y publicidad para la exportación, de manera que allí donde sean prestados por una entidad no residente vinculada a una entidad residente española caen en el ámbito de la letra g) del art. 100.3 de la LIS. Se incluye el supuesto de no imputación que recogía el art.107.2.c) del TRLIS en relación con los casos donde más del 50 por 100 de los ingresos derivados de las actividades 4 crediticias, financieras, aseguradoras o de prestación de servicios, incluyendo los directamente relacionados con actividades de exportación, realizadas por la entidad no residente proceden de operaciones efectuadas con personas o entidades no vinculadas. La nueva LIS sigue excluyendo de su ámbito de aplicación (por omisión) a las rentas positivas derivadas de actividades de comercio al por mayor (trading), en línea con la regulación precedente. Cabe, no obstante, realizar algunas consideraciones adicionales al respecto. Así, por un lado, entendemos que resulta meridiano que tal posición sólo es predicable en relación con entidades de trading que posean sustancia económica, dado que de otro modo podría resultar aplicable el nuevo supuesto de imputación del apartado 2 del art.100 de la LIS. Por otro lado, las entidades de trading deben llevar a cabo genuinas operaciones de buy & sell de mercancías, toda vez que de otra forma podría llegar a considerarse que las rentas obtenidas derivan de prestaciones de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la letra g ) del art.100.3 de la LIS Asimismo, pensamos, en coherencia con lo anterior, que lo dispuesto en las letras d) y e) del art.100.3 LIS en relación con el arrendamiento pasivo y la transmisión de bienes muebles (negocios y minas) en los términos establecidos en el art.25.4 de la Ley 35/2006, no se refiere ni comprende los casos donde una entidad extranjera controlada realiza (con entidades vinculadas o no vinculadas no residentes en territorio español), en el marco de una actividad económica, operaciones de arrendamiento y transmisión de bienes muebles, contando con los correspondientes medios humanos y materiales al efecto. Se modifica (y clarifica) ligeramente la previsión que contenía el TRLIS (art.107.2.b in fine) estableciéndose ahora que la renta positiva derivada de la cesión a terceros de capitales propios se entenderá que procede de la realización de actividades crediticias y financieras (letra g art.100.3 de la nueva LIS), cuando el cedente y el cesionario pertenezcan a un grupo de sociedades en el sentido del art.42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, y los ingresos del cesionario procedan, al menos en el 85%, del ejercicio de actividades económicas, lo cual limita el impacto del régimen de TFI sobre este tipo de actividades realizadas por el sector financiero considerando la regla de exclusión de la imputación prevista en la referida letra g) in fine. ► Rentas derivadas de la participación en fondos propios de cualquier entidad y cesión a terceros de capitales propios: ► Regla tradicional de no imputación de rentas derivadas de una serie activos financieros: tanto el TRLIS como la nueva LIS incluyen simétricamente y sin cambios una serie de supuestos donde tal imputación no resulta procedente en relación con una serie de activos financieros (sub-apartados 1º a 4º del apartado 2.b) art.107 TRLIS, y sub-apartados 1º a 4º apartado 3.b) art.100 LIS). ► Regla especial referida a determinadas rentas obtenidas por “entidades holding”: Regulación precedente: el TRLIS establecía una cláusula que excluía la imputación de determinadas rentas (inmobiliarias, participación en fondos propios y cesión a terceros de capitales, y renta derivada de transmisiones de tales activos) cuando eran obtenidas por una entidad no residente (holding) derivada de entidades en las que participaba en más del 5% cuando se cumplían dos requisitos: a) que la entidad no residente dirigiera y gestionara las participaciones, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales; y b) que los ingresos de las entidades de las que se obtuvieran las rentas procedieran, al menos en el 85%, del ejercicio de actividades empresariales. A estos efectos, el TRLIS establecía que se entendían procedentes del ejercicio de actividades empresariales las rentas previstas en los párrafos a, b y d del apartado 2 del art.107 TRLIS que tenían su origen en entidades que obtuvieran rentas 5 empresariales (al menos 85% en cada ejercicio) y estuvieran participadas en más del 5% por la entidad no residente. Regulación prevista en la nueva LIS: la ley 27/2014 ha reconfigurado la redacción de esta cláusula limitando su alcance (art.100.4 LIS). Por un lado, la LIS ha restringido el ámbito de aplicación de esta regla especial de no imputación al no mencionar la fuente de renta de la letra a) del artículo 100.3 referida a los rendimientos derivados de la titularidad de bienes inmuebles rústicos y urbanos o de derechos reales que recaigan sobre los mismos, siempre que no estén afectos a una actividad económica. Por otro lado, la cláusula que establece una excepción a la imputación de las rentas previstas en las letras b) y e) del art.100.3 LIS (participación en fondos de entidades y cesión a terceros de capitales propios, y transmisión de los bienes y derechos de las letras a, b, c y d del referido precepto) queda reconfigurada de tal manera que ahora no se imputarán tales rentas en el supuesto de valores derivados de la participación en el capital o en los fondos propios de entidades que otorguen, al menos, el 5 por ciento del capital en una entidad y que se posean durante un plazo mínimo de 1 año, con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, siempre que disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no cumpla los requisitos establecidos en el apartado 2 del art.5 de la LIS (entidad patrimonial)v. De esta forma, la nueva LIS utiliza un test (objetivo) de activos (afectos/no afectos) en sede de las entidades participadas, que posiblemente conlleve mayores costes de cumplimiento al requerir un análisis de la renta y los activos de la cadena de sociedades participadas. Nuevas categorías de renta objeto de imputación con arreglo al nuevo régimen de TFI para entidades con sustancia económica (art.100.3 LIS): ► Operaciones de capitalización y seguro, que tengan como beneficiaria a la propia entidad: la oscura y parca redacción de la letra c) del apartado 3 del art.100 LIS parece ir más allá de la regulación establecida en el TRLIS (art.107.3.c) que protege la base imponible española frente a esta tipología de “eroding payments” en un contexto intragrupo (entidades vinculadas), para capturar rentas pasivas o movibles integrando de esta forma la renta derivada de operaciones de capitalización y de seguro que tengan como beneficiaria a la propia entidad controlada extranjera, y con independencia de que tales operaciones se realicen con entidades vinculadas residentes en España; más allá de este elemento diferencial, el solapamiento de este nuevo supuesto de imputación de rentas con el recogido en la letra g) del art.100.3 LIS –que aplica respecto a pagos intragrupo de primas a aseguradoras cautivas-- podría explicarse a partir de una diferente tipología de operaciones cubiertas por uno y otro, dado que la letra c) parece atender a la renta que la entidad extranjera obtiene como beneficiaria de una operación de seguro o capitalización (con independencia de que la asegurada sea o no vinculada), en tanto que la letra g) parece referirse principalmente a las primas obtenidas por una aseguradora por operaciones realizadas directa o indirectamente con entidades vinculadas residentes en territorio español. ► Instrumentos financieros derivados, excepto los designados para cubrir un riesgo específicamente identificado derivado de la realización de actividades económicas. Esta salvedad limita en buena medida el alcance de este nuevo supuesto de imputación de renta pasiva, aunque habrá que establecer la adecuada vinculación entre los riesgos cubiertos por los derivados y las actividades económicas de que se trate. ► Transmisión de determinados bienes y derechos mencionados en letras a, b, c y d apartado 3º art.100 de la LIS (titularidad/derechos reales sobre bienes inmuebles no afectos; participación en fondos propios de cualquier entidad; determinados activos financieros y seguros; propiedad industrial e intelectual, bienes muebles, derechos de imagen y derechos de arrendamiento o subarrendamiento de negocios o minas no afectos o que no constituyan actividades económicas). A este respecto, cabe destacar cómo la anterior regulación sólo incluía como renta imputable por TFI la transmisión de los bienes y derechos referidos en las letras a y b del antiguo 6 art.107.2 TRLIS (bienes inmuebles y participación en fondos propios de entidades y cesión a terceros de capitales propios), en tanto que la nueva LIS (art.100.3.e) vuelve a ensanchar el ámbito objetivo de la imputación incluyendo además la transmisión de bienes y derechos referidos en las letras c) y d) del apartado 3 del art.100 (que tienen por objeto: operaciones de capitalización y seguro; propiedad industrial e intelectual, bienes muebles, derechos de imagen y arrendamiento o subarrendamiento de negocios o minas en los términos del art.25.4 de la Ley 35/2006). No obstante, la nueva LIS, en términos similares a lo previsto en la regulación precedente (art.107.2.d in fine TRLIS), excluye la aplicación de este supuesto de imputación cuando se cumplen los condicionantes del apartado 4º del art.100 LIS, en los términos antes expuestos. ► Propiedad Industrial e intelectual, asistencia técnica, bienes muebles, derechos de imagen y arrendamiento o subarrendamiento de negocios o minas, en los términos establecidos en el apartado 4 del art.25 de la Ley 35/2006. Este nuevo supuesto de imputación de rentas parece estar pensado para atraer a la base imponible española el resultado económico de activos situados y explotados en el extranjero partiendo de una presunción de deslocalización artificial de los mismos por parte de los contribuyentes españoles. Precisamente por ello los rendimientos procedentes de la propiedad industrial que se encuentre afecta a actividades económicas realizadas por el contribuyente quedan al margen de la imputación por TFI. Lo mismo acontece en relación con los rendimientos procedentes de la prestación de asistencia técnica, el arrendamiento y sub-arrendamiento de bienes muebles, negocios o minas o de la cesión del derecho a la explotación de la imagen. De esta forma, allí donde tales rentas deriven de actividades económicas realizadas en el extranjero en principio no resultaría aplicable el régimen de TFI. Ahora bien, no puede perderse de vista que la nueva regulación puede terminar capturando “rentas activas” en la medida en que puede existir controversia sobre el carácter activo de la actividad desarrollada por la entidad no residente, de suerte que las autoridades fiscales españolas podrían cuestionar que la actividad desarrollada no resulta suficiente para dotar de naturaleza activa a la renta considerando que no concurre una auténtica ordenación de medios de producción y de recursos humanos que alcance el umbral mínimo de la actividad requerida para la obtención de la renta de que se trate. Es cierto que no puede confundirse la cuestión de la sustancia o medios suficientes para el desarrollo de la actividad económica de que se trate con la cuestión del allocation del beneficio en los términos que se recoge en el informe OCDE/G20 BEPS, Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles (Action 8: 2014 Deliverable), pero ambas cuestiones están entrelazadas y no puede perderse de vista cómo el origen y leitmotiv de la modificación de TFI que pretende articular el legislador español está inspirado en el proyecto BEPS en el cual se enmarca precisamente el informe OCDE/G20 sobre Intangibles. En este sentido, cabe apuntar cómo autoridades fiscales de algunos países están realizando interpretaciones agresivas “bepesianas” que conducen a calificar, total o parcialmente, la renta como pasiva allí donde no se justificara suficientemente que existe alineamiento entre la misma y los activos, funciones y riesgos asignados a la entidad controlada extranjera. Esta categoría o fuente de rentas susceptibles de imputación por TFI con arreglo al art. 100.3.d) LIS ya figuraba en el proyecto de ley que introdujo este régimen en España (a través de la Ley 42/1994) pero se eliminó a través de una enmienda en el Congreso a efectos de clarificar que no se aplicaba a estos “rendimientos del capital mobiliario” con el objeto de proteger la expansión internacional de las empresas españolas que pueden utilizar estas estructuras disfrutando de un régimen fiscal privilegiado contando con el diferimiento fiscal en España. Ahora, el legislador, a través de la nueva LIS, vuelve sobre sus pasos al eliminar este supuesto de diferimiento fiscal que existía en relación con estructuras a través de las cuales se ceden determinados bienes y derechos a entidades residentes o no residentes vinculadas o no vinculadas, al no estar incluido entre las fuentes de renta susceptibles de imputación por TFI. Todo ello no hace sino evidenciar como las estructuras intermedias de explotación de intangibles y prestación de servicios intragrupo están bajo el foco del control fiscal de las 7 diferentes administraciones a escala global, y más allá de una mayor intensidad de la supervisión fiscal cabe esperar nuevas medidas dirigidas a prevenir la utilización artificiosa de las mismas. Modificaciones en el catálogo de supuestos donde no procede la imputación por TFI (régimen para entidades con sustancia). Como ya indicamos, la nueva LIS recoge, en términos similares a la regulación precedente, una excepción respecto del supuesto de imputación de renta derivada de determinados bienes, derechos o activos cuando se cumplen los condicionantes del apartado 4º del art.100 LIS, en los términos expuestos más arriba. Otra evidencia del ensanchamiento o expansión del régimen de TFI viene dado por considerar los cambios introducidos en relación con la excepción cuantitativa que recogía el apartado 3 del antiguo art.107 TRLIS; como se sabe, tal precepto establecía una importante excepción a la regla de imputación de TFI respecto de las rentas previstas en las letras a, b y d del apartado 2 (rentas inmobiliarias, rentas derivadas de participación en fondos propios de entidades y de cesión a terceros de capitales propios en los términos del art.25.1 y 2 de la Ley 35/2006, y ganancias patrimoniales de tales bienes y derechos), cuando la suma de sus importes fuera inferior al 15% de la renta total o al 4 % de los ingresos totales de la entidad no residente. Tal límite podría referirse a la renta o a los ingresos obtenidos por el conjunto de entidades no residentes en territorio español pertenecientes a un grupo de sociedades en el sentido del art.42 del Código de Comercio. Pues bien, la nueva LIS (art.100.5) ha limitado considerablemente esta excepción a la regla de imputación por TFI, de manera que: ► No se imputarán las rentas previstas en el apartado 3 (régimen de TFI para entidades con sustancia) únicamente cuando la suma de sus importes sea inferior al 15 % de la renta total obtenida por la entidad no residente. ► Asimismo, se suprime la posibilidad de efectuar tal cálculo para el conjunto de las entidades no residentes pertenecientes al grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio. (cálculo separado por cada entidad controlada extranjera). La LIS, al igual que la regulación precedente, excluye del ámbito de aplicación de esta excepción a las rentas derivadas de actividades crediticias, financieras, aseguradoras y de prestación de servicios realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en territorio español y vinculadas en el sentido del art.18 LIS, en cuanto determinen gastos fiscalmente deducibles en dichas entidades residentes. Nótese, no obstante, que los nuevos supuestos de imputación recogidos en las letras c) (operaciones de capitalización y seguro) y d) (propiedad industrial e intelectual, asistencia técnica, bienes muebles, derechos de imagen y arrendamiento o subarrendamiento de negocios o minas) sí quedan comprendidos en el ámbito objetivo de aplicación de la excepción de manera que cuando no se superara el referido umbral cuantitativo no son imputables en la base imponible española. Por tanto, el estrechamiento de la excepción cuantitativa que regulaba el TRLIS (art.107.3) unido al ensanchamiento de las rentas susceptibles imputación puede traer consigo que fuentes de renta o de actividades que venían quedando claramente fuera del ámbito de aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional queden ahora sujetas al mismo. La nueva LIS recoge sin cambios el supuesto de no inclusión de rentas recogido en el apartado 4 del vigente art.107 TRLIS, referido a los casos donde tales rentas se correspondan con gastos fiscalmente no deducibles de entidades residentes en territorio español. Cambios en relación con el denominado “puerto seguro comunitario” La regulación española viene empleando un criterio singular a la hora de delimitar la configuración de la “excepción comunitaria” a la aplicación del régimen antiabuso de TFI a los efectos de que resulte compatible con el Derecho de la UE en los términos establecidos por el TJUEvi. Esta excepción se ha construido, de forma restrictiva, por el legislador español de manera que únicamente aplica allí donde “el sujeto pasivo acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades empresariales” (art.107.15 TRLIS). El art.100 de la nueva LIS, regula esta materia en los mismos términos, aunque se incluye como novedad (y a instancias de la CEOE) una clarificación específica de la exclusión del ámbito de aplicación de la TFI a las instituciones de inversión colectiva reguladas en la Directiva 2009/65/CE (UCITS UE) que estén constituidas y domiciliadas en algún Estado miembro de la UE. La normativa de TFI que contiene la ley del 8 IRPF ha sido objeto de una modificación a efectos de articular una cláusula simétrica a la recogida en la nueva LISvii, de manera que todo lo antedicho es aplicable en este contexto, salvando ciertos matices viii. La excepción comunitaria a la aplicación del régimen de TFI, por tanto, asigna al contribuyente la carga de la prueba de acreditar que: a) la constitución y operativa de la entidad controlada extranjera responde a motivos económicos válidosix, y b) que además realiza una actividad económicax. La configuración nacional de la “excepción comunitaria” a duras penas se ajusta a la jurisprudencia Cadbury Schweppes, tanto en términos de asignación de la carga de la prueba, como en lo relativo a los dos condicionantes establecidos para su aplicación. A este respecto, consideramos que la exigencia al contribuyente de los “motivos económicos válidos” para constituir y operar a través de una entidad controlada extranjera no puede ir más allá de la aportación (proporcionada) de pruebas sobre tal establecimiento real y la realización de actividades económicas en el Estado miembro de que se trate de acuerdo con los criterios establecidos por el TJUE, allí donde resultara de aplicación la libertad de establecimiento, lo cual ocurrirá con frecuencia cuando estamos ante estructuras societarias de grupos multinacionalesxi. Lógicamente la entidad controlada extranjera (comunitaria) debe tener sustancia y materialidad en relación con su específico objeto y actividad (regla de suficiencia y adecuación proporcional de los medios humanos y materiales), de manera que la ausencia o falta de prueba de todo elemento objetivo que evidencie la realidad del establecimiento y la actividad de la entidad podría conducir a la calificación de montaje artificial no cubierto por el Derecho de la UE. Cabe apuntar cómo la reciente sentencia del TJUE, de 13 de noviembre de 2014, C-112/14, Comisión/Reino Unido, podría requerir una re-evaluación de la cláusula española de transparencia fiscal internacional – fundamentalmente en sede de IRPF- a los efectos de determinar su eventual aplicación a casos cubiertos por la libre circulación de capitales, de manera que en tal hipótesis no resultase aplicable este régimen cuando el contribuyente residente español acreditara la “realidad económica” de la participación en la entidad extranjera en los términos indicados en esta sentencia por el Tribunal de Justiciaxii. Nótese igualmente que el hecho de que este pronunciamiento se fundamente en la libre circulación de capitales regulada en el TFUE (art.63) y en el Acuerdo EEE (art.40) puede hacer necesaria una modificación de cierto alcance de la normativa española a efectos de lograr su alineamiento con esta jurisprudencia comunitaria respecto de residentes en países miembros del EEE e incluso de países terceros. Por último, como ya indicamos al principio, las actuales tendencias de fiscalidad internacional y europea están propiciando un cambio de paradigma y un análisis o supervisión fiscal de las estructuras societarias exigiendo mayores niveles de sustancia económica y justificación de la contribución de valor de las mismas a efectos de la correspondiente imputación de las rentas, de manera que la mera interposición de una entidad comunitaria en la cadena societaria no garantiza una protección de la estructura de acuerdo con el nuevo marco emergente de fiscalidad internacional. Cabe destacar, que la nueva LIS no incluye en el ámbito de aplicación de TFI a los establecimientos permanentes en territorio español de entidades no residentes que tengan afectas participaciones en entidades no residentes, ni tampoco incluye un “puerto seguro” específico para entidades situadas en países con los que España ha concluido un CDI con cláusula de intercambio de información, tal y como se recoge en la legislación de algunos países miembros de la OCDE. III. Comentarios finales En suma, la nueva ley del IS trae consigo una importante reforma del régimen de transparencia fiscal internacional que determina su ensanchamiento operativo empleándose a tal efecto una doble fórmula, a saber: la ampliación de las fuentes de renta objeto de imputación fiscal, y la limitación de las “cláusulas de escape”. Lógicamente, esta significativa ampliación del ámbito operativo de la transparencia fiscal internacional, unida a su imprecisa configuración, es susceptible de impactar sobre un buen número de estructuras internacionales y en tal sentido la nueva normativa puede requerir la revisión de las mismas a efectos de verificar la concurrencia de los presupuestos de la imputación fiscal así como de cara a determinar eventuales consecuencias en relación con la aplicación de las medidas para eliminar la doble imposición intersocietaria internacional o el transfer pricing. 9 iii i El apartado 5 del art.21 de la Ley 27/2014, de 27 noviembre, de IS establece que no resultará de aplicación la exención de la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad que cumpla los requisitos establecidos en el art.100 de esta ley para que, al menos el 15 % de sus rentas queden sometidas al régimen de TFI regulado por el mismo. Cuando esta circunstancia se cumpla solo en alguno o algunos de los periodos de tenencia de la participación, no se aplicará la exención respecto de aquella parte de las rentas a que proporcionalmente se corresponda con tales periodos impositivos. ii En este sentido se han pronunciado R.Stack (Deputy Assistant Secretary for International Tax Affairs US Treasury Department, and US Delegate to the OECD CFA) y D.Rolfes (US Treasury Department), indicando esta última que los EE.UU. podrían impulsar la articulación de un estándar mínimo de TFI a efectos de contrarrestar cierto tipo de competencia fiscal (race-to-the bottom tax competition) que han articulado algunos países creando regímenes para atraer multinacionales, donde la ausencia de una robusta normativa de TFI constituye una pieza relevante de tal modelo`; también se ha indicado que el desarrollo en el marco BEPS de un régimen estandarizado y más robusto de TFI permitiría relajar la tensión sobre la reforma de la regulación de precios de Transferencia en material de intangibles de manera que no se llevara más lejos de lo que permite técnicamente el arm´s length. Vid. PARKER, “Stack: New CFC Rules May be Dominant in BEPS efforts for Developing Countries”, 23 Transfer Pricing Report 718, 2014, Bloomberg BNA; y PARKER, “Profit Shifting: Rolfes: With BEPS, U.S. Pushing for Minimum Standard for Controlled Foreign Corporations”, Daily Tax Report, 192 DTR G-2, Bloomberg BNA, 10/03/2014; y CUTLER, “US., OECD Seek to Smash the Cash Box with Coordinated Effort on Intangibles”, Daily Tax Report, Bloomberg BNA 11/12/2014, 218 DTR G-4. Asimismo, altos representantes de las autoridades fiscales alemanas (M.Kreinbaum, Director de fiscalidad internacional) han puesto de manifiesto que la reconfiguración de la normativa de TFI en el contexto del proyecto BEPS a los efectos de alinear la tributación de la renta con la “sustancia generadora de valor”, puede realizarse de forma simétrica para Estados miembros de la UE y países terceros utilizando el “nexus substance based approach”, que considera si la renta pasiva está relacionada con la actividad de la entidad extranjera controlada o si se ha transferido artificialmente tal renta a la entidad (vid.: BELL, K., “German Tax Official: BEPS CFC Rules Should Target Artificially Diverted Income”, 23 BNA Bloomberg Transfer Pricing Report 829, 10/30/2014, p.2). RUF/WEICHENRIEDER, “CFC Legislation, Passive Assets and the Impact of the ECJ´s Cadbury-Schweppes decision”, WU International Taxation Research Paper, nº2014-02; y HEBOUS/WEICHENRIEDER, “What Do we know about the Tax Planning of German-Based Multinational Firms?, WU International Taxation Research Paper Series, nº2014-15, pp.10-11. iv Véase la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 35/2006, de 26 de noviembre, del IRPF, el texto refundido de la Ley del IRNR, aprobado por el RD.Leg.5/2005, de 5 de marzo, y otras normas tributarias, que da nueva redacción a la Disposición Adicional Primera de la Ley 36/2006. v El apartado 4 del art.100 LIS establece una regla específica para entidades que formen parte del mismo grupo de acuerdo con el art.42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, de manera que los requisitos relativos al porcentaje de participación y la existencia de una dirección y gestión de la participación se determinarán teniendo en cuenta a todas las que formen parte de tal grupo mercantil. vi El leading case lo constituye la sentencia del TJUE de 12 de septiembre de 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04. También resulta relevante el Auto del TJUE 23 de abril de 2008, Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation, C-201/05, que reiteró la jurisprudencia Cadbury Schweppes. Puede citarse igualmente la sentencia del TJUE de 13 de noviembre de 2014, Comisión/Reino Unido, C112/14, donde se aborda desde la perspectiva de la libre circulación de capitales una regulación británica con finalidad anti-elusión fiscal y de características comunes con una cláusula de TFI. Vid. CALDERÓN, “Revisitando la transparencia fiscal internacional al hilo de la sentencia del Tribunal de la Asociación Europea de Libre Comercio en el caso Olsen”, Quincena Fiscal, 1-2, 2015. vii Véase el artículo primero.cincuenta y ocho de la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, por la que se modifican la Ley 35/2006, de 26 de noviembre, del IRPF, el texto refundido de la Ley del IRNR, aprobado por el RD.Leg.5/2005, de 5 de marzo, y otras normas tributarias. viii En particular, el concepto de “entidad patrimonial” que aplica la ley del IRPF a los efectos de la aplicación de la excepción a la imputación por TFI que ordena el apartado 4 del art.93, viene dado por el art.4.Ocho.Dos.a) de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, concepto que no coincide totalmente con el establecido en el art.5.2 de la nueva LIS. 10 Nótese que el criterio de los motivos, a diferencia del relativo a la realización de actividades económicas, no es aplicación directa de la jurisprudencia del TJUE en materia de TFI, ni deriva de la propia recomendación del ECOFIN sobre coordinación de cláusulas antiabuso de 8 de junio de 2010 (ECOFIN 10689/10, Presse 162. Llama la atención igualmente que la nueva LIS utilice igualmente el test de los motivos como criterio que excluye la aplicación del régimen de TFI para las entidades sin sustancia, cuando su constitución y operativa responda a motivos económicos válidos (apartado 2 in fine del art.100 de la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades). ix El art.5 de la nueva LIS recoge un concepto de actividad económica (y de entidad patrimonial), que a nuestro juicio es de dudosa aplicación en este contexto, ya que el test de actividad económica para determinar la implantación real a los efectos de la libertad de establecimiento requiere de una interpretación comunitaria en el sentido que hemos expuesto, y que comprende la realización en otro Estado miembro de actividades económicas genuinas (activas y pasivas) a través de un establecimiento o asentamiento real a través del cual se lleven a cabo las referidas actividades. La misma posición cabría defender allí donde resultara de aplicación la libre circulación de capitales. x xi En parecidos términos se posicionó el Consejo sobre legislación sueco en relación con la regulación nacional que delimitaba el puerto seguro comunitario que excluía la aplicación de la normativa de TFI cuando se fundamentara que el establecimiento real en el otro Estado respondía a “motivos económicos o razones empresariales”. Vid: BARENFELD, “Sweden´s New CFC Regime after Cadbury Schweppes”, op. cit. pp.296-297. EY | Assurance | Tax | Transactions | Advisory Acerca de EY EY es líder mundial en servicios de auditoría, fiscalidad, asesoramiento en transacciones y consultoría. Los análisis y los servicios de calidad que ofrecemos ayudan a crear confianza en los mercados de capitales y las economías de todo el mundo. Desarrollamos líderes destacados que trabajan en equipo para cumplir los compromisos adquiridos con nuestros grupos de interés. Con ello, desempeñamos un papel esencial en la creación de un mundo laboral mejor para nuestros empleados, nuestros clientes y la sociedad. EY hace referencia a la organización internacional y podría referirse a una o varias de las empresas de Ernst & Young Global Limited y cada una de ellas es una persona jurídica independiente. Ernst & Young Global Limited es una sociedad británica de responsabilidad limitada por garantía (company limited by guarantee) y no presta servicios a clientes. Para ampliar la información sobre nuestra organización, entre en ey.com. © 2015 Ernst & Young Abogados, S.L.P. Todos los derechos reservados. ED None La información recogida en esta publicación es de carácter resumido y solo debe utilizarse a modo orientativo. En ningún caso sustituye a un análisis en detalle ni puede utilizarse como juicio profesional. Para cualquier asunto específico, se debe contactar con el asesor responsable. ey.com/es El TJUE consideró que la regulación británica no superaba el test de proporcionalidad en la medida en que sólo excluía la imputación fiscal de la ganancia de patrimonio en relación con transmisiones de activos utilizados exclusivamente para la realización de actividades comerciales de la entidad extranjera, toda vez que tal normativa no permitía al contribuyente probar la realidad económica de su participación en la entidad extranjera. xii 11