A fojas 50 y siguientes de estos autos reconstituidos

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C-9909-2012
FOJA: 636 .- .-
NOMENCLATURA
JUZGADO
CAUSA ROL
CARATULADO
: 1. [40]Sentencia
: 4º Juzgado Civil de Santiago
: C-9909-2012
: FARAH / SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y
Santiago, seis de Febrero de dos mil quince
VISTOS:
A fojas 50 y siguientes de estos autos reconstituidos Rol 9909-2012,
comparece doña KATHERINE ALEJANDRA D´ANGELO FARAH, ingeniero
acuicultor, en representación de doña MARÍA ISABEL FARAH SILVA, ingeniero
comercial, en virtud de mandato general amplio, ambas domiciliadas en calle
Sotto II Monte N° 1839, comuna de Vitacura, e interpone recurso de
reclamación de multa, en juicio sumario especial, en virtud del artículo 30 del
Decreto Ley N° 3.538, en contra de la Resolución Exenta N° 085, dictada con
fecha 9 de marzo de 2012, en contra de la cual se dedujo recurso de reposición
el que también fue rechazado por la Resolución Exenta N° 147, de fecha 29 de
marzo de 2012, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS,
representada legalmente por el Superintendente de Valores y Seguros, don
FERNANDO COLOMA CORREA, ingeniero comercial, ambos con domicilio en
Avenida Libertador Bernardo O’Higgins N° 1441, piso 9, comuna y ciudad de
Santiago, solicitando se declare lo siguiente:
1.- Que, se hace lugar a la reclamación, y se procede a anular el
procedimiento y la Resolución referida, por haber sido pronunciada con
infracción al debido proceso o al racional o justo procedimiento.
2.- En subsidio, de la petición anterior y en el evento de ser rechazada, que
se acoge el recurso de reclamación y se deja sin efecto la Resolución Exenta N°
085, de 9 de marzo de 2012, que aplicó a doña María Isabel Farah una multa
por la suma de 20.000 U.F. y confirmada por Resolución Exenta N° 147, de
fecha 29 de marzo de 2012.
3.- En subsidio de la solicitud precedente, que se acoge el recurso de
reclamación, sólo en cuanto se rebaja sustancialmente el monto de la multa de
20.000 U.F. impuesta a la Sra. María Isabel Farah Silva, la que se deja en 500
U.F. o en el monto que el Tribunal establezca.
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4.- Que, se condena a la reclamada al pago de las costas de la causa.
A fojas 228, tiene lugar el comparendo de estilo con la asistencia de los
apoderados de ambas partes. La demandada contesta por medio de minuta que se
agrega a fojas 140 y que solicita forme parte integrante de la misma audiencia,
requiriendo el rechazo de la demanda en todas sus partes, con costas.
Llamadas las partes a conciliación, ésta no se produce.
A fojas 230, modificada vía recurso de reposición y apelación a fojas 254 y
517, se recibió la causa a prueba, rindiéndose la que consta en autos.
A fojas 559, se citó a las partes para oír sentencia.
CONSIDERANDO:
I.- EN CUANTO
RECLAMADA:
A
LAS
TACHAS
DEDUCIDAS
POR
LA
PRIMERO: Que, la reclamada tacha, a fojas 265 y 401, a los testigos de la
reclamante, don Roberto Andrés García López y doña Fabiola Evangelina
Maldonado Osorio, por la causal establecida en el artículo 358 N° 6 del Código
de Procedimiento Civil, respecto del señor García; y por la del N° 7 de dicho
artículo, respecto de la señora Maldonado. Así, la demandada señala que el
señor García carece de la imparcialidad necesaria para declarar en este juicio,
atendido que manifestó tener un interés a lo menos indirecto en el pleito, ya
que fue contratado por la actora para realizar informes económicos, en los que
no aparecen responsabilidades o compromisos de la demandante respecto de
las imputaciones que le formuló la SVS, por lo que se trata de un informe
enteramente favorable a las pretensiones de la actora. Además, el testigo
declaró haber recibido remuneraciones por la evacuación de esos informes, las
que fueron pagadas por la propia demandante.
En cuanto a la tacha formulada respecto de la señora Maldonado, sostiene
que el testigo reconoce tener una relación de conocimiento y vinculación con la
reclamante, de más de veinte años, que se inicia el año 1986 y se mantiene a lo
menos hasta el año 2011. Añade, que la intensidad de la relación entre la
demandante y la testigo se comprueba porque según ella indicó, en el año 1999
y 2011 fue contratada por La Polar producto de una “invitación” de la actora, lo
que demuestra una confianza de orden personal que supera lo estrictamente
laboral.
SEGUNDO: Que, evacuando el traslado conferido, la reclamante sostiene
que la causal de inhabilidad invocada respecto del señor García discurre sobre
la base que el testigo tenga un interés de carácter económico en los resultados
del juicio existiendo otras causales que dicen relación con el interés afectivo,
moral o de otro orden que ni remotamente se han acreditado en este caso, ya
que lo que le interesa al testigo es que sus informes sean considerados en lo
que valen técnicamente, lo que tendrá que ser apreciado por el Tribunal.
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Igualmente, el hecho que los informes hayan sido remunerados no constituye
esta causal, pues el testigo se desempeña como consultor en materias técnicas
atingente a tales estudios, los que lógicamente por ser su trabajo deben ser
remunerados. Por último, en lo relativo a que el contenido de los informes es
favorable a su parte, indica que eso no es efectivo, toda vez que son análisis
objetivos, aritméticos, del comportamiento de determinados fenómenos
económicos.
En cuanto a la tacha formulada respecto de la señora Maldonado, afirma
que no se cumple con la exigencia esencial, esto es, con una íntima amistad con
la persona que lo presenta; vínculo que según la jurisprudencia debe ser
establecido con antecedentes ciertos, sin que sea suficiente un mero vínculo
laboral. Además, no se ha interrogado a la testigo sobre sus calificaciones
profesionales, que seguramente la hacían idónea para el cargo de la compañía,
así como tampoco se le preguntó si mantenía un vínculo de amistad con la
demandante, ni menos si existían actos que pudieran calificar ese grado de
amistad como íntimo.
TERCERO: Que, el testigo don Roberto García López, en relación a las
preguntas de tacha, manifestó que conoció a la demandante en razón de su
función como consultor de la firma Price Water House Coopers, entre los años
2003 y 2008. Asimismo, señala que la actora, en el primer trimestre del año
2012, le encargó la elaboración de dos informes independientes, uno sobre
caracterización del modelo de provisiones empleado por La Polar y otro
relativo a la caracterización de operaciones de compra y venta de acciones por
parte de sus sociedades de inversiones. Finalmente, refiere que su interés
personal se limita exclusivamente a la comprensión del contenido de su
informe.
Por su parte, doña Fabiola Maldonado indica que conoce a la actora desde
el año 1986, por haber estudiado en la misma universidad y por haber
trabajado en Comercial Prat. Afirma, que en el año 1999, la demandante la
ubicó y la invitó a participar del proyecto de La Polar, trabajando con ella hasta
agosto del año 2008, siendo la actora su jefa directa. Posteriormente, en marzo
del año 2011, la testigo vuelve a trabajar a La Polar, esta vez como gerente
contralor, por lo que se volvió a encontrar con la Sra. Farah, quien fue la que la
llamó para desempeñarse en el cargo.
CUARTO: Que, del análisis de las respuestas de los testigos se concluye
que no concurren ninguna de las causales invocadas a su respecto, que los
inhabilitaría para declarar en el presente juicio. En efecto, la objeción
formulada por la demandada respecto del señor García, consistente en que éste
tendría un interés indirecto en el resultado del juicio, no ha sido fundada
debidamente, ya que ha omitido indicar el modo concreto en que se verificaría
el interés del testigo en el resultado del juicio, el que debe ser del tipo
pecuniario o económico según la jurisprudencia. En el caso de autos, de las
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declaraciones vertidas por don Roberto García, no se desprende que vaya a
tener un beneficio patrimonial por su declaración.
QUINTO: Que, en lo referente a la causal de íntima amistad que afectaría a
la testigo Fabiola Maldonado, cabe señalar que no existe prueba alguna de ello,
ya que la testigo indica como única relación con la actora, el haber estudiado en
la misma universidad y haber trabajado algunos años con ella en La Polar, de la
que no puede obtenerse la especie de vínculo afectivo o emocional que supone
la causal. Además, el N° 7 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil,
exige que la amistad debe ser manifestada por hechos graves. Así, el haber
estudiado y trabajado en el mismo lugar que la demandante, no puede
considerarse un hecho grave que permita la procedencia de la causal en
comento.
Atendido lo expuesto, las tachas en análisis habrán de ser rechazadas, tal
como se indicará en lo resolutivo de este fallo.
II.- EN CUANTO AL FONDO:
SEXTO: Que, a fojas 50 y siguientes de estos autos reconstituidos Rol
9909-2012, comparece doña KATHERINE ALEJANDRA D´ANGELO FARAH, en
representación de doña MARÍA ISABEL FARAH SILVA, e interpone recurso de
reclamación de multa, en juicio sumario especial, en virtud del artículo 30 del
Decreto Ley N° 3.538, en contra de la Resolución Exenta N° 085, dictada con
fecha 9 de marzo de 2012, en contra de la cual se dedujo recurso de reposición,
el que también fue rechazado por la Resolución Exenta N° 147, de fecha 29 de
marzo de 2012, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y SEGUROS,
solicitando se declare lo siguiente:
1.- Que, se hace lugar a la reclamación, y se procede a anular el
procedimiento y la Resolución referida, por haber sido pronunciada con
infracción al debido proceso o al racional o justo procedimiento.
2.- En subsidio, de la petición anterior y en el evento de ser rechazada, que
se acoge el recurso de reclamación y se deja sin efecto la Resolución Exenta N°
085, de 9 de marzo de 2012, que aplicó a doña María Isabel Farah una multa
por la suma de 20.000 U.F. y confirmada por Resolución Exenta N° 147, de
fecha 29 de marzo de 2012.
3.- En subsidio de la solicitud precedente, que se acoge el recurso de
reclamación, sólo en cuanto se rebaja sustancialmente el monto de la multa de
20.000 U.F. impuesta a la Sra. María Isabel Farah Silva, la que se deja en 500
U.F. o en el monto que el Tribunal establezca.
4.- Que, se condena a la reclamada al pago de las costas de la causa.
Funda su reclamo, en que la Superintendencia de Valores y Seguros (en
adelante SVS), haciendo uso de sus facultades de fiscalización, con fecha 9 de
junio de 2011, detectó en empresas La Polar S.A. (en adelante La Polar) la
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existencia de malas prácticas en relación con el manejo y contabilización de su
cartera de créditos e inició un procedimiento administrativo sancionador en
contra del Directorio y de los principales ejecutivos de La Polar, a fin de
identificar a los presuntos responsables y aplicar las sanciones que en derecho
correspondieren. Así, mediante oficio reservado N° 343, de fecha 13 de julio de
2011, se formularon los siguientes cargos en contra de doña María Isabel Farah,
ex gerente corporativo de administración de La Polar:
i)
Haber entregado maliciosamente información falsa al mercado, a
la SVS y al público en general, vulnerando lo dispuesto en el artículo 59 letra a)
de la Ley N° 18.045.
ii)
Haber efectuado ventas de acciones de La Polar, mediante la
sociedad de inversiones Alpha S.A. y la sociedad asesorías Horus Ltda., teniendo
conocimiento de la real situación financiera de la compañía, vulnerando lo
dispuesto por el artículo 165 de la Ley N° 18.045.
Refiere, que con fecha 27 de julio de 2011, se dedujeron en el expediente
administrativo sancionador, los descargos de su parte, solicitando en lo
principal de su presentación, la inhabilitación del Superintendente de Valores y
Seguros, señor Fernando Coloma Correa, por carecer de la imparcialidad
mínima que todo sentenciador debe poseer, solicitando además, en el primer
otrosí, la absolución de la Sra. Farah, en virtud de los argumentos de hecho y
derecho que señala y que acreditan su inocencia absoluta.
Indica, que la SVS en razón de la abundante prueba rendida en el
procedimiento administrativo, debió concluir que doña María Isabel Farah Silva
no tuvo conocimiento de las repactaciones unilaterales, por lo que no es posible
que haya entregado maliciosamente información falsa al mercado, a la SVS y al
público en general, ni tampoco que haya vendido acciones de La Polar
conociendo el verdadero estado financiero de la compañía.
Sin embargo, la resolución exenta N° 85, de 9 de marzo de 2012,
rechazando la recusación interpuesta en contra del Superintendente, resolvió lo
siguiente:
1.- Aplíquese a doña María Isabel Farah Silva, sanción de multa a beneficio
fiscal ascendente a UF 20.000.- por infracción a lo dispuesto en los artículos 59
letra a) y 165 de la Ley de Mercado de Valores.
2.- El pago de la multa deberá efectuarse de la forma prevista en el artículo
30 del D.L. N° 3.538, de 1980.
Señala, que notificada de dicha resolución, interpuso recurso de
reposición ante la SVS, siendo esta reposición desestimada en su totalidad por
resolución exenta N° 147, de fecha 29 de marzo de 2012, la que confirmó la
aplicación de la sanción y mantuvo la multa impuesta.
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Así las cosas, indica que recurre de reclamación con el objeto de dejar sin
efecto la multa impuesta a su parte, o en subsidio, que se rebaje su monto, en
virtud de los siguientes argumentos:
1.- Nulidad del procedimiento administrativo sancionador y de las
resoluciones pronunciadas por el Sr. Fernando Coloma Correa, por haber
carecido de la imparcialidad necesaria exigida por el debido proceso:
Refiere, que la primera de las razones por las que debe dejarse sin efecto
la sanción impuesta, es que durante la tramitación del procedimiento
administrativo sancionador, la SVS infringió severamente las normas del
debido proceso, de modo que la sanción impuesta carece de todo valor, por
haber sido emitida por un funcionario público que no se encontraba revestido
de la imparcialidad necesaria para conocerlo y resolverlo. Efectivamente, todos
los habitantes del territorio nacional tienen reconocido el derecho fundamental
a un debido proceso.
Explica, que la duda que podría surgir es si esa garantía alcanza al
procedimiento administrativo sancionador y, luego, si se extiende a un juez
imparcial, sostiene que para averiguarlo basta con recurrir al verdadero
sentido y alcance de la expresión “racional y justo procedimiento”, para lo cual
lo más adecuado es recurrir a la historia fidedigna del establecimiento de la
norma constitucional precitada. A este respecto, la Comisión de Estudios de la
Nueva Constitución, en sus sesiones 101 a 103, dejó claro que un
procedimiento es racional y justo cuando se cumplen con ciertas exigencias
mínimas, tales como: el emplazamiento de las partes, el examen y objeción de la
prueba, la existencia de recursos procesales, la fundamentación de las
sentencias y que el sentenciador tenga las características de imparcial e
independiente. En consecuencia, es indiscutible que la garantía del racional y
justo procedimiento, se extiende a la exigencia de un sentenciador que no sea
parte, que no se vea afectado por sus propias decisiones, que sea imparcial.
Aclarado lo anterior, indica que la duda que podría surgir es si estas
garantías son aplicables además de los procesos judiciales, a un procedimiento
administrativo sancionador, como el que se ha llevado a cabo en el caso sublite, ante la SVS.
Afirma, que la respuesta debe ser positiva desde todo punto de vista. En
primer lugar, porque en Chile se encuentra plenamente establecido, que cuando
la administración resuelve un asunto que importa la determinación de
derechos, lo hace como órgano que ejerce jurisdicción o como tribunal especial,
razón por la cual la norma establecida en la Constitución asegura a todas las
personas un racional y justo procedimiento que debe tener plena aplicación, de
modo tal que su vulneración constituye un atentado directo contra los derechos
fundamentales de quienes son parte en dicha clase de procedimiento. Señala,
que en este sentido se ha pronunciado la doctrina y la jurisprudencia.
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Prosigue y sostiene, que aunque no se admita el carácter jurisdiccional de
los procedimientos administrativos sancionadores, de todos modos a ellos se
les aplican las garantías propias de los procesos judiciales, por la trascendencia
de las decisiones que se pueden adoptar, puesto que a través de ellos, el Estado
priva, limita o restringe los derechos de las personas.
Expone, que en el aludido procedimiento administrativo, desde un
comienzo, solicitaron la recusación del Sr. Superintendente de Valores y
Seguros, don Fernando Coloma Correa, con el objeto de que se inhibiera del
conocimiento de este asunto, señalando en dicha oportunidad una serie de
antecedentes que a esas alturas ya acreditaban fehacientemente la falta de
imparcialidad por parte del Sr. Superintendente. Agrega, que dicha solicitud no
fue acogida por el recusado, quien siguió adelante con el conocimiento de la
causa, hasta el fallo de la misma, sin reconocer tener vínculo alguno con la
sociedad que era objeto de sus indagaciones.
Señala, que con posterioridad a la primera recusación, surgieron nuevos
antecedentes que confirmaban la inicial solicitud, como fue la revelación de que
el Sr. Superintendente, tenía la calidad de accionista de la Polar S.A.
Asevera, que el procedimiento en su integridad se encuentra viciado, al
igual que la resolución definitiva condenatoria pronunciada por el Sr. Coloma
en contra de la Sra. Farah, al haber sido dictada en un procedimiento
administrativo que infringió las normas del debido proceso, el que fue
sustanciado y decidido por un funcionario carente de la imparcialidad con la
que se debe encontrar revestida toda persona que lleva adelante un
procedimiento de esta naturaleza.
Afirma, que este vicio sólo es subsanable con la declaración de nulidad del
procedimiento administrativo sancionador y de la resolución definitiva
pronunciada.
A continuación, indica las razones por las cuales el Sr. Fernando Coloma
Correa, se encontraba inhabilitado para conocer y resolver el procedimiento
administrativo sancionador:
i.- Calidad de accionista del Sr. Superintendente de Valores y Seguros en
empresas La Polar S.A.
Refiere, que en la declaración de patrimonio para funcionarios y
autoridades que debió efectuar el Sr. Superintendente de Valores y Seguros, con
fecha 6 de abril de 2010, aparece que a esa fecha tenía participación accionaria
en empresas La Polar S.A., a través de la sociedad Coloma y Ríos Asesorías
Profesionales Limitada, de la cual declara ser socio, con un total de 331
acciones en La Polar. Es del caso, que con fecha 24 de noviembre de 2010,
procedió a la venta de 56 de las 331 acciones, manteniendo en la actualidad las
275 acciones restantes.
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Señala, que la doctrina comercial ha definido a los accionistas como “los
socios y dueños de la sociedad y que la calidad de tal se adquiere por
suscripción, trasferencia o por transmisión de las acciones”, confiriéndole al
que reviste esa calidad, una serie de derechos respecto de la sociedad,
fundamentalmente el derecho a voz, voto y a percibir dividendos de ésta, entre
otros. Así, resulta evidente que don Fernando Coloma, es dueño de un
porcentaje de empresas La Polar S.A., que es la empresa afectada por los hechos
que son objeto de su propia investigación.
Expresa, que considerando los derechos que tiene un accionista en una
sociedad anónima, se hace patente el conflicto de intereses que se genera en la
especie, gozando el Sr. Superintendente de una doble calidad de juez y parte, lo
que le impedía conducir el procedimiento administrativo sancionador en
contra de sus principales ex ejecutivos y ex directores de La Polar y, con mayor
razón, le impedía dictar la resolución definitiva por medio de la cual sancionó, a
prácticamente todos ellos. Sin embargo, el Sr. Superintendente manifestó en
diversos medios de prensa “no sentirse inhabilitado” para conocer y resolver
dicha causa, negando su calidad de accionista y los efectos que le confiere dicha
calidad. En efecto, puesto que al ser accionista de empresas La Polar S.A. y
representando cada acción un porcentaje de la propiedad de la empresa,
implica que todos los efectos económicos de las decisiones que se adopten en
relación a la misma, terminen por afectar a los accionistas.
Así pues, la calidad de accionista en empresas La Polar, le confiere al Sr.
Superintendente, un interés pecuniario en los resultados de todas las
indagaciones destinadas a establecer lo acontecido con las renegociaciones
unilaterales, entre las cuales se encuentra, la investigación de carácter
administrativo sancionador, lo que genera una incompatibilidad del Sr. Coloma
Correa, para conocer y fallar dicho asunto, afectando las normas del debido
proceso, pues ha terminado por ser conocida y resuelta por quien es juez y
parte, que es por antonomasia la negación del debido proceso.
ii.- Eventual responsabilidad de la SVS y del Sr. Superintendente de
Valores y Seguros en los hechos que ellos mismos investigan.
Indica, que tras la publicación del hecho esencial de 9 de junio de 2011,
por el Directorio de La Polar, se generó un gran impacto en el mercado
nacional, pasando a ocupar desde entonces la atención de todos los medios de
comunicación, generando múltiples reacciones por parte de las autoridades
económicas, desde los propios Ministros del área hasta el Presidente del Banco
Central, autoridades políticas, incluyendo al propio Presidente de la República,
parlamentarios, especialmente de los partidos de oposición al Gobierno de
entonces, entre muchos otros.
Afirma, que esta reacción se dirigió fundamentalmente a establecer las
respectivas responsabilidades de todo orden, particularmente de las
autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de las normas que
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permiten el adecuado funcionamiento del mercado, entre los cuales se
encuentra especialmente el Superintendente de Valores y Seguros, asegurando
que se produjo un grave incumplimiento de sus funciones fiscalizadoras, toda
vez que la SVS no habría sido capaz de detectar que se habían efectuado
masivas renegociaciones unilaterales o sin consentimiento de los créditos de un
importante número de clientes por parte de La Polar, durante un tiempo
prolongado, generando una cartera deteriorada, la que no fue considerada sino
hasta junio de 2011, en el cálculo de sus provisiones y castigos y, por ende, en
sus resultados durante ese período.
Sostiene, que por esta razón, diversas autoridades de carácter político,
solicitaron reiteradamente la renuncia o remoción del Sr. Fernando Coloma
Correa, pretendiendo hacer efectiva su responsabilidad política, medidas que
finalmente fueron rechazadas por las correspondientes autoridades superiores,
quienes respaldaron y mantuvieron en su cargo al Sr. Superintendente.
Explica, que objetivamente, esta atribución de una responsabilidad propia
en estos hechos, por no haber podido descubrirlos con anterioridad en ejercicio
de sus funciones -lo que ni siquiera fue posible para Directores, Gerentes
Generales y Corporativos, salvo el de Productos Financieros- han motivado que
el Sr. Superintendente se encuentre afectado por una grave pérdida de la
imparcialidad que se requiere para seguir conociendo y resolver sobre la
responsabilidad que les pueda caber a quienes han sido imputados por estos
hechos.
Manifiesta, que el Sr. Superintendente ha defendido su actuar ante los
medios de comunicaciones, e incluso a defendido a sus predecesores en el cargo
de Superintendente de Valores y Seguros, estableciendo desde luego, que lo
ocurrido es grave, que será drásticamente sancionado -por él mismo-, y que los
cargos han sido formulados a pesar de que la investigación dista de estar
completa, etc.
Relata, que a raíz de estas eventuales responsabilidades de la entidad
fiscalizadora, la Cámara de Diputados abrió una comisión investigadora del
caso La Polar. Pues bien, citado que fuera don Fernando Coloma ante la
comisión investigadora de la Cámara de Diputados, aseveró, en más de una
oportunidad que “Empresas La Polar entregó información falsa a la SVS y al
mercado en general, que dicha actuación constituye una infracción a la ley de
mercado de valores la que debe ser sancionada penal y administrativamente”,
agregando que él mismo denunció ante la Fiscalía los hechos presuntivamente
constitutivos de delito.
Expresa, que lo anterior deja de manifiesto la falta de imparcialidad del Sr.
Superintendente, razón por la cual se encuentra absolutamente inhabilitado
para dirigir el procedimiento sancionador en contra de la señora Farah, y más
aún para dictar sentencia condenatoria en su contra.
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Hace presente, que la comisión investigadora de la Cámara de Diputados
criticó duramente el desempeño de la SVS y la gestión de don Fernando Coloma,
como Superintendente de Valores y Seguros, señalando que “la SVS es
responsable por la negligencia en el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras y
la falta de cuidado en el desempeño de su labor, al menos desde el año 2006. La
supervisión que realiza la SVS se construye sobre los informes entregados por
los auditores externos y las empresas clasificadoras de riesgo y
complementariamente con revisiones propias de manera selectiva para
verificar la veracidad de la información financiera presentada”. No obstante lo
anterior, “la SVS no advirtió que los estados financieros presentados por la
empresa La Polar S.A. no eran consistentes, a pesar de tener facultades de
fiscalización directa y no solo delegadas”.
Finaliza, señalando que en virtud de lo expuesto, es evidente que don
Fernando Coloma no gozaba de la imparcialidad mínima para conocer esta
investigación, ni menos para dictar sentencia definitiva en la misma, pues
tendría el carácter de juez y parte. Así, un procedimiento conocido por un
sentenciador con estas características debe ser anulado, por ser contrario a los
derechos esenciales de la persona humana, en orden a ser contrario al debido
proceso y al Estado de Derecho.
iii.- Pronunciamiento por adelantado de la valoración de los hechos, por
parte de la Superintendencia de Valores y Seguros, ante el Ministerio Público.
Alega, que ha existido un afán de prejuzgar por parte de la SVS,
manifestándose dicho prejuzgamiento en a lo menos un pronunciamiento
oficial que la SVS ha hecho frente al requerimiento del Ministerio Público, a
propósito de la investigación paralela que este órgano realiza en este mismo
caso.
Efectivamente, indica que mediante el informe pericial evacuado por la
SVS, con fecha 14 de noviembre de 2011, suscrito por don Víctor Zapata,
ingeniero comercial y funcionario de la misma institución, se realizan una serie
de afirmaciones que imputan directa responsabilidad a los principales
ejecutivos de empresas La Polar S.A. y confirman el pleno conocimiento de las
renegociaciones unilaterales por parte de la Sra. Farah, como asimismo la
ocultación en los estados financieros y el erróneo cálculo de las provisiones de
la cartera. Por tanto, el tenor de esta comunicación, demuestra que constituyó
un pronunciamiento por adelantado de la SVS.
Refiere, que este informe pericial fue evacuado con fecha 14 de noviembre
de 2011, período en que se encontraba vigente el término probatorio llevado a
cabo por la SVS, lo que significa que antes que concluyera la recepción de la
prueba, esta entidad ya tenía formada una convicción respecto a cómo
ocurrieron los hechos que se investigaban, incluso antes de que siquiera se
terminara de rendir y, desde luego, se ponderara la prueba.
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iv.- De la “instrumentalización de la persona” en que ha incurrido don
Fernando Coloma, en calidad de Superintendente de la SVS, al anunciar que las
sanciones tendrán un fin preventivo general negativo.
Al respecto, sostiene que el Sr. Superintendente, desde la recepción del
hecho esencial, ha formulado declaraciones en entrevistas a diferentes medios
de comunicación, sobre el devenir del procedimiento administrativo
sancionador del cual emanó la Resolución impugnada, adelantando que deberá
imponer sanciones ”ejemplarizadoras” a los ejecutivos de La Polar.
Cita algunas declaraciones vertidas por el Sr. Superintendente, a saber, “La
SVS tiene un rol ineludible en todo el aparato sancionatorio, tenemos que
aplicar sanciones ejemplares. Los incumplimientos en la entrega de
información, ante lo cual estamos en presencia, sin duda tiene que ser
duramente sancionado…” (Diario La Tercera, 23 de junio de 2011).
“Por eso el sistema de asignar responsabilidades es clave en el mecanismo
de regulación y de entrega de información. La responsabilidad recae y, por
cierto, su incumplimiento da origen a sanciones que deben ser
ejemplificadoras. En ese sentido, nuestra labor de sancionar, que es una de las
funciones a que hice referencia, es muy importante y fundamental, dado como
se estructura el sistema” (Acta de sesión especial N° 50, de la 359° legislatura,
de la comisión de la Cámara de Diputados, 22 de junio de 2011).
Pues bien, con tales afirmaciones y otras de similar tenor, el Sr.
Superintendente deja de manifiesto su propia visión del procedimiento
administrativo sancionador, esto es, que constituye un instrumento para
cambiar conductas, que equivale a incurrir en lo que se denomina
“instrumentalizar a la persona”, ya que entiende que aplicándole “sanciones
ejemplares”, se puede disuadir a los integrantes de la comunidad de incurrir en
estas conductas (prevención general negativa).
Expone, que esta función de prevención general preventiva de la sanción
privadora de derechos, en ejercicio del ius puniendi estatal –naturaleza que
esta clase de sanciones administrativas comparte con el castigo penal- se
encuentra desechada, por cuanto instrumentaliza al ser humano, siendo al final
víctima de una castigo agravado con el fin de “evitar que la comunidad cometa
nuevamente esta clase de injustos”, cuestión que no es posible en un Estado de
Derecho.
Asegura, que aplicarle a la sanción impuesta a la Sra. Farah, una función de
prevención general negativa, es atentatorio contra los derechos humanos del
autor de un injusto, además es contrario a la idea de “dignidad humana”
recogida en el inciso 1° del artículo 1 de la Constitución Política de la República.
Concluye, que sostener públicamente y previo a la resolución, tal y como lo
hizo el Sr. Superintendente, que la sentencia condenatoria tendría una finalidad
de prevención general negativa, no es más que un reconocimiento previo y
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expreso a una vulneración de derechos esenciales, que no pueden ser
subsanados sino que con la declaración de nulidad del procedimiento que ha
dirigido el Sr. Superintendente de Valores y Seguros y que ha culminado con la
resolución sancionatoria que se impugna.
2. La sanción de nulidad del procedimiento y de la resolución como
consecuencia necesaria de la infracción a la garantía del debido proceso.
Expresa, que todas las circunstancias aludidas, constituyen causales de
inhabilidad de acuerdo a lo preceptuado en la Constitución Política de la
República, tratados internacionales y la propia Ley N° 19.880 que establece las
Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los
Órganos de la Administración del Estado, citando al efecto el artículo 1° de la
referida Ley y explicando que en su artículo 4, se establecen los principios
rectores del procedimiento administrativo, destacando el principio de
imparcialidad y abstención. Transcribe el artículo 11 de la mencionada Ley,
sosteniendo que esta abstención procede por el interés que el Sr.
Superintendente tiene debido a su calidad de accionista.
Reitera, que todo sentenciador debe tener como cualidad inherente la
imparcialidad, esto es, que no se vea movido por ningún interés adverso a la
hora de conocer y de resolver el asunto. Así, el sentenciador debe ser una
persona imparcial, impartial e independiente, que sea capaz de resolver y dictar
las eventuales sanciones administrativas que correspondan respecto de
quienes se acredite participación y autoría en el desarrollo de las malas
prácticas.
Indica, que existen una serie de conductas que denotan una manifiesta
falta de imparcialidad de don Fernando Coloma Correa, para conocer e imponer
sanciones, las que están dadas por hechos de carácter objetivo, como por
ejemplo, ser accionista de empresas La Polar S.A., o haber emitido un informe
pericial al Ministerio Publico, en el cual se hacen aseveraciones expresas a su
parte además de los otros imputados, o sus propios dichos en los medios de
comunicación, en los cuales él mismo vaticina una determinada resolución,
previo a recibir las pruebas de la investigación.
Por último, señala que la sanción aplicada, mediante Resolución Exenta N°
085, a doña María Isabel Farah Silva, emana de un procedimiento nulo, por
haber sido conducido y resuelto por un funcionario público carente de la
debida imparcialidad, por lo que infringió el derecho al debido proceso o a un
procedimiento racional y justo.
En subsidio de la petición precedente y para el evento que sea rechazada,
solicita que la resolución exenta N° 85, de fecha 9 de marzo de 2012, a través de
la cual el Sr. Superintendente aplica una sanción de multa a doña María Isabel
Farah, deberá ser revocada y, en consecuencia, deberá dejarse sin efecto la
referida sanción, por dos razones:
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1)
Porque los hechos constitutivos de las presuntas infracciones que
dan lugar a los dos cargos por los cuales se le impone la sanción, se encuentran
prescrita.
2)
Porque no es efectivo que haya incurrido en infracción a los
artículos 59 letra a) y 165 de la Ley de Mercado de Valores.
1) La acción para aplicar sanciones sobre los hechos a los que se refiere la
investigación de la SVS, se encuentra prescrita.
Señala, que la Resolución Exenta N° 85, sancionó a la Sra. Farah como
autora de las siguientes infracciones:
a)
La SVS se formó la convicción de que doña María Isabel Farah
Silva, incurrió en la conducta prescrita en el artículo 59 letra a) de la Ley de
Mercado de Valores, por cuanto participó en la entrega de información falsa
esencial para la elaboración de los estados financieros de la compañía a partir
del mes de marzo de 2009, hasta el cese de sus funciones como Gerente
Corporativo de Administración en empresas La Polar, elaborando información
a sabiendas de que era falsa y que estaba destinada a ser entregada al
organismo fiscalizador y a los inversionistas que participan del mercado de
valores.
b)
También la SVS concluyó que la Sra. María Isabel Farah Silva, hizo
uso de información privilegiada en las ventas de acciones de La Polar realizadas
a través de la sociedad Asesorías Horus Limitada, con fecha 21 de enero de
2010, que ascendieron a 183.575 acciones, y con fecha 22 de enero de 2010,
por 321.499 acciones, las cuales había adquirido junto a los demás Gerentes
Corporativos como “crías” de las acciones recibidas antes a través de la
empresa Alpha S.A., constituida por todos ellos como imposición de Southern
Cross, por las razones que se explicaron extensamente en la contestación de
cargos y que fueron acogidas por la SVS, que en esa parte exculpó a todos los
acusados.
En cuanto a las ventas de enero de 2010, asegura que la SVS se formó la
convicción de que doña María Isabel Farah vulneró lo dispuesto en el articulo
165 de la Ley de Mercado de Valores al haber utilizado la información
privilegiada con la que contaba, que consistía supuestamente, en haber
conocido el verdadero estado de la empresa, en su propio beneficio. Más aún, la
SVS afirma que la venta la efectuó en enero de 2010, al tiempo de asumir como
nuevo gerente general el Sr. Nicolás Ramírez Cardoen -quien nada sabía
respecto de las repactaciones unilaterales- por un supuesto temor de ser
descubierta por éste, motivo por el cual su parte habría procedido a enajenar
sus acciones en la empresa, burda suposición que pasa por alto que el propio Sr.
Nicolás Ramírez procedió a vender las suyas en forma simultánea.
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Asevera, que de acuerdo a lo señalado por la SVS en su resolución
condenatoria, resulta que todas las conductas por las cuales la SVS sancionó a la
Sr. Farah ocurrieron con anterioridad a los seis meses desde la formulación de
cargos, que según la interpretación de la SVS, es la fecha con la que se da inicio
al procedimiento administrativo seguido en su contra. Por consiguiente, se ha
sancionado a su parte en base a infracciones que se encuentran prescritas, en
virtud de las siguientes consideraciones:
i) Inexistencia de norma especial que regule la prescripción de la acción
administrativa.
Afirma, que en el Derecho Administrativo es posible observar que no
existe una norma especial y precisa que determine el plazo de prescripción de
la acción en este ámbito sancionador, ya que incluso la Ley de Procedimiento
Administrativo nada dice al respecto.
Explica, que el D.L. N° 3.538, que constituye a la Superintendencia de
Valores y Seguros, le confiere variadas facultades sancionatorias, destacando en
ese sentido su artículo 28; a su vez, el artículo 33 del mismo cuerpo legal limita
la facultad de la SVS para imponer multas al plazo de cuatro años desde que se
hubiese cometido el hecho penado o la infracción sancionada.
Sin perjuicio de lo anterior, sostiene que la citada norma solo se aplica a
las multas y no a las otras sanciones contempladas en el mismo cuerpo
normativo. Agrega, que la norma en comento en ningún caso constituye un
plazo de prescripción de alguna acción, por cuanto únicamente se encarga de
limitar la facultad de la SVS de imponer multas transcurrido cierto plazo, pero
nada dice respecto de la prescripción de la acción o del plazo para impetrarla.
Finaliza, señalando que deben aplicarse las reglas generales en materia
sancionatoria, las que en Derecho Público son las reglas de prescripción
contenida en el Código Penal.
ii) Aplicación supletoria de las normas de prescripción contenidas en el
Código Penal, al Derecho Administrativo.
Argumenta, que ante la inexistencia de norma especial de Derecho
Administrativo que regule la prescripción de la acción, se debe aplicar la
normativa penal, específicamente la prescripción penal de las faltas, regulada
en el Código Penal y cuyo plazo de prescripción es de seis meses contados
desde la comisión del hecho.
Añade, que los órganos de la Administración del Estado que aplican el
derecho sancionatorio, tienen el deber de actuar en conformidad a la ley
vigente, dando estricto cumplimiento al principio de legalidad que los rige, y
aplicarlo siempre resguardando las garantías mínimas que un Estado de
Derecho consagra, con el objeto de lograr un procedimiento racional y justo.
650
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Sostiene, que los diversos autores que se han referido a esta materia, han
convenido en que ambas ramas del derecho sancionador (administrativo y
punitivo), tienen un origen común y que pese a tener procedimientos
diferentes, se aplican a ambos los mismos principios de culpabilidad, legalidad,
non bis in ídem, entre otros, y sobre todo el arsenal de garantías constitutivos
del debido proceso.
Así las cosas, en lo no regulado por el Derecho Administrativo
sancionatorio, se debe aplicar de manera supletoria el Derecho Penal, pues
ambas ramas del Derecho son manifestaciones del ius puniendi estatal.
Continúa y cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Iltma. Corte
de Apelaciones de Santiago.
En este caso particular, y en virtud de las consideraciones anteriores,
sostiene que corresponde aplicar la prescripción de la acción, o la prescripción
de la facultad de la SVS para formular cargos, de conformidad al artículo 94 del
Código Penal, toda vez que al ser la multa la sanción más gravosa contenida en
el D.L 3.538, pertinente resulta asimilar estas infracciones a las faltas
contempladas en el Código Penal, para efectos del cómputo del plazo de la
prescripción, el cual según el artículo 94 del Código Penal es de seis meses,
plazo que comienza a contarse desde la ocurrencia de los hechos. Ahora bien,
debe tenerse en cuenta tres situaciones diferentes: a) prescripción de la acción
para iniciar el procedimiento infraccional, respecto del cual se aplican
supletoriamente las normas penales; b) prescripción para la imposición de la
sanción, la que es de cuatro años contados desde que se cometió el hecho
penado y, c) prescripción de la acción de cobro, respecto de una sanción ya
impuesta, el cual es el plazo de prescripción de la acción ejecutiva tendiente a
cobrar la multa en cuestión.
Al respecto, asevera que la SVS tiene un plazo de seis meses para
sancionar. Sin embargo, en este caso, el procedimiento administrativo se inició
transcurridos más de seis meses desde la ocurrencia del supuesto uso de
información privilegiada, el cual se sitúa en dos fechas determinadas 21 y 22 de
enero de 2010.
En relación a la entrega de información falsa al mercado, igualmente
considera que ha transcurrido el plazo de prescripción, por cuanto la SVS no ha
precisado en que momento ocurrió ésta y sólo señala una gran época, desde
marzo de 2009, donde no es posible precisar el momento exacto de la conducta
sancionada, razón por la cual se hace imposible el cálculo y para determinar
que la acción se encuentra vigente debe ser la SVS quien acredite en forma
fehaciente la ocurrencia de la conducta sancionada por parte de la Sr. Farah,
dentro del tiempo en que su actuar puede ser reprochado en sede
administrativa, cuestión que no ha ocurrido y no puede presumirse su
participación en este caso.
651
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2.- Razones por las cuales debe absolverse a doña María Isabel Farah de la
sanción aplicada en relación a la supuesta infracción al artículo 59 letra a) de la
Ley de Mercado de Valores.
2.1.- Asegura, que la versión de los hechos construida por la SVS para
fundamentar la imposición de sanciones a los acusados y en especial a María
Isabel Farah Silva, no es cierta y, por el contrario, del mérito de las propias
pruebas allegadas al expediente y de otras que se agregarán, se encuentra
absolutamente establecido que ella carecía de conocimiento y por ende, de toda
responsabilidad en las renegociaciones unilaterales y sus resultados.
En este punto, afirma que la SVS ha construido, una versión de los hechos
acaecidos al interior de la empresa La Polar S.A., objeto de la investigación –
consistentes en la práctica de repactaciones unilaterales de crédito conferidos a
los clientes, que no fueron debidamente registradas ni provisionadas, con
graves efectos en los resultados y una vez descubierta esta situación, en el valor
de la compañía- que no se ajusta a la realidad, que es sesgada e influenciada por
las actuaciones de algunos de los verdaderos responsables de tales
repactaciones, en particular del ex gerente corporativo de productos
financieros, quien “aporta” una parte considerable de los antecedentes
invocados por la propia Superintendencia, con el sólo afán de eludir sus
responsabilidades.
2.1.1.- La estructura interna de La Polar hizo posible que las repactaciones
unilaterales se realizaran en un área determinada, la gerencia de productos
financieros, ocultándolas a los demás estamentos de la empresa y, en especial, a
la Sra. María Isabel Farah Silva, como gerente corporativa de administración.
Refiere, que la resolución impugnada, describe brevemente lo que
denomina la estructura interna de La Polar, pero lo hace con graves falencias,
de tal modo que se advierte que la autoridad sancionadora no ha podido
formarse una impresión correcta de la estructura, organización y
funcionamiento de la empresa, que en gran medida explican el surgimiento, el
manejo, y sobre todo el ocultamiento de las renegociaciones unilaterales por un
grupo muy reducido de funcionarios del área de productos financieros de la
compañía.
Argumenta, que la SVS no comprendió que el principal rasgo de la
organización de empresas La Polar, era la rotunda separación entre sus
diferentes áreas, determinadas por las respectivas gerencias corporativas, las
que estaban a cargo de gerentes corporativos, funcionarios muy antiguos,
empoderados, muy celosos de sus prerrogativas para el manejo de sus
respectivas materias, que no reportaban entre sí, sino que cada uno se entendía
por separado con el gerente general, cargo que durante casi todo el período
cuestionado fue desempeñado por don Pablo Alcalde.
652
C-9909-2012
Señala, que esta drástica separación por áreas fue puesta de manifiesto
por diversos antecedentes recopilados en la investigación y, en particular, por
la defensa del gerente corporativo de negocios internacional, don Daniel
Meszaros, cuya argumentación fue acogida, de modo que fue absuelto de los
cargos que le fueron formulados, al establecerse que su área no tuvo que ver
con la cobranza, ni por ende con las repactaciones unilaterales, ni con el cálculo
de las provisiones. Además, se aceptó que la circunstancia de formar parte de la
sociedad Alpha S.A, en conjunto con los demás gerentes corporativos, no lo
transformaba por ese sólo hecho en poseedor de información privilegiada.
Manifiesta, que no haber advertido esta particularidad en la cultura
organizacional de la empresa, constituyó un severo defecto desde su punto de
partida, en la descripción de los hechos que efectúa la SVS, lo que le impidió
acertar en la adecuada resolución de la cuestión sometida a su decisión y en
especial, en la determinación de la responsabilidad que se le atribuye a la Sra.
Farah, que era una gerente corporativa de otra área, diferente a la de productos
financieros, en la planificación y ejecución de las repactaciones de los créditos
que confería la empresa a sus clientes, que lógicamente era un área dirigida
exclusivamente por el gerente de productos financieros.
Indica, que existen múltiples antecedentes que dan cuenta que el gerente
de esta área, era el único que manejaba todo lo concerniente a la cartera de
créditos y a su cobranza, incluyendo sus renegociaciones, forma y oportunidad
en que se podían llevar a cabo, sin permitir la intervención de otra gerencia.
Luego, no consignar esta situación constituye una omisión tan esencial, que
impide que se puedan extraer conclusiones válidas sobre responsabilidades
individuales en la ocurrencia de tales hechos y en particular, a los gerentes
corporativos distintos al de productos financieros.
Explica, que es cierto que se fijaban políticas en la materia por el
directorio, gerencia general y en la que eventualmente podía pedirse opinión a
otra gerencia corporativa, como la de administración, pero su aplicación
dependía única y exclusivamente del gerente corporativo del área, que estaba a
cargo tanto del otorgamiento de los créditos como de la cobranza.
Agrega, que el Sr. gerente de productos financieros, don Julián Moreno, se
caracterizaba porque apenas se aprobaba una política, comenzaba a hacer
excepciones, y en muchos casos no las aplicaba, ocultando y tergiversando la
información que sobre esa materia transmitía al resto de la compañía.
Afirma, que tan cierto es lo anterior que solo a raíz de una determinación
del directorio, a finales del año 2010, se designó expresamente al gerente
corporativo de informática, don Pablo Fuenzalida, para que cogestionara lo
relativo a la cobranza de la cartera de créditos morosos, ya que a esas alturas se
hacia evidente que tal cobranza no lograba buenos resultados, solo en manos
del gerente de productos financieros, todo ello porque éste ocultaba al
directorio, gerente general y gerente corporativa de administración, la
653
C-9909-2012
verdadera razón de los malos resultados de la cobranza, que hoy se sabe, se
debía a que se trataba de créditos renegociados unilateralmente.
Señala, que el nuevo gerente general de La Polar, Sr. Nicolás Ramírez,
designó como su asesor personal a don Gustavo Camelio, quien requirió la
información al Sr. Julián Moreno, el que nunca le informó de la existencia de las
repactaciones unilaterales, como consta de su declaración de fecha 11 de
noviembre de 2011, en cuyo texto se lee: “4.- Para que diga si dentro de su
asesoría y la información que le entregaron algo le sugirió la existencia de
renegociaciones automáticas. R. No, porque la información que yo recibí habla
de 1.494.018.- clientes activos con pagos y/o compras durante los últimos seis
meses a abril 2010, por lo tanto, el resto de los clientes pudiesen no estar o
eran inactivos, no tenían deudas, compras o ya estaban castigados.
5.- Para que diga si dado el informe que le presentaron no le llamó la
atención el nivel de deuda promedio o qué explicación puede dar para ello. R. El
cuadro establecía una deuda promedio de 472.031.-, lo que era una deuda alta
pero nada que uno dijera descabellado, sobre todo porque estaba fuertemente
influenciada por la deuda de los clientes activos (…) del segmento E. (…) lo
único que yo sí concluí era que los segmentos A, B, C, C1 y D tenían deudas
bastantes normales y el segmento E, el cual aumentaba el promedio del
portafolio y por sí solo tenía una deuda casi el doble que el promedio, era un
segmento muy complicado, pero activo. Este es un punto muy relevante porque
se nos informa al Sr. Ramírez y a mi que era un segmento activo, con pagos y
compras, quizás sobre endeudado pero activo (…).
6.- Para que diga si dentro de su asesoría le comentaron el término de
cartera energizada y que significaba para él. R. Se me informó que el portafolio
que estaba siendo sujeto a test se había denominado energizado, eso me lo dijo
el Sr. Ramírez. Es más, en la presentación del Sr. Moreno al directorio que se me
pidió revisar forma y fondo, había una sección cuyo título era clientes
energizados. No me pareció nada extraño porque nosotros en Citibank
teníamos equipos de combate con terminología similares, son términos que
trataban de generar desafíos motivacionales o de trabajo, por lo tanto que
bautizaran energizados para mi no tenía ningún otro significado que
mostrarme que había de verdad en ese test el involucramiento de otra área de
la organización que están acostumbradas a generar terminologías para así
motivar, generar sentido de pertenencia tendiente a generar un mejor
resultado.”
Asevera, que la SVS no consideró un antecedente esencial que demuestra,
por una parte, que la gerente corporativo de administración no conocía la
existencia de estas repactaciones unilaterales, y, por la otra, que el Sr. Moreno
las ocultaba al resto de sus pares.
En efecto, hacia mediados del año 2010, la gerencia corporativa de
administración se dispuso a contratar la realización de un estudio de parte de
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un centro especializado externo respecto a la cartera de créditos de La Polar,
con la finalidad de establecer las razones del comportamiento que describía el
gerente de productos financieros. Fue así, como la Sra. Marta Bahamondes,
Gerente de Gestión, con la aprobación de la Gerente Corporativo de
Administración Sra. María Isabel Farah, contrató a la empresa “Doctus
Consultores”, con su proyecto denominado “Modelos analíticos de cobranza
mediante técnicas avanzadas de análisis de datos. Propuesta técnica”, quien
designó a un destacado estudiante de doctorado para hacerse cargo del trabajo
al interior de La Polar, pero a pesar de todos sus intentos, no pudo llevarlo
adelante, simplemente porque el Sr. Julián Moreno se lo impidió, empleando
diversas excusas para evitar que tuviera acceso a los datos de la cartera que
manejaba él mismo y su círculo más cercano. Lo anterior, demostraría que su
parte no sabía de la existencia de las repactaciones unilaterales, pues jamás
habría aprobado la realización de una auditoria que la habría dejado al
descubierto y, por el contrario, queda clara la actitud de don Julián Moreno, que
impidió su concreción, y no hubo manera de que otra gerencia corporativa de
un área distinta pudiera obligarlo a que la aceptara, de modo que tal como
ocurrió con el asesor del gerente general, simplemente la gerencia de productos
financieros impidió que se pudiera descubrir en ese momento la falta de
cobranza efectiva de los créditos conferidos a los clientes de La Polar y su
sustitución por renegociaciones unilaterales.
Manifiesta, que en lo que acierta la autoridad en esta descripción, es en
poner de relieve que la gerencia de productos financieros, tenía a su cargo tanto
el otorgamiento de los créditos como su cobranza sin que se hubiera
constituido un área destinada al análisis del riesgo de la cartera. Cita la
declaración de la testigo Fabiola Maldonado, quien expresa lo siguiente:
“nosotros como unidad (área de administración) no nos enteramos, cuando se
dice que toda la compañía sabía lo que se hizo público, está acotado al área de
productos financieros. La pregunta es por qué no nos dimos cuenta. Yo creo,
aunque parezca burdo, que no nos enteramos por un problema semántico,
Julián era especialista en cambiarle los nombres a los productos. El área en sí
era muy difícil de revisar porque si bien había una política, la pauta asociada a
la política la cambiaban cada vez que llegábamos a auditar, lo que nos hacía
perder tiempo (…).”
2.1.2.- Las renegociaciones unilaterales surgieron y se llevaron a cabo
única y exclusivamente en la gerencia de productos financieros, para cumplir
sus propias metas.
Indica, que la aseveración inicial de la SVS de que “En empresas La Polar
S.A. se desarrolló una práctica que tenía por objeto poner al día a clientes que
se encontraban en mora”, no es correcta si se quiere decir que se trató de una
decisión oficial de la empresa o, como se ha resuelto, que determinadas
personas por el sólo hecho de trabajar en la compañía desempeñando
determinadas tareas, necesariamente debieron conocer del diseño y ejecución
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C-9909-2012
de esta práctica. Por el contrario, de las propias decisiones de la
Superintendencia en este procedimiento administrativo, al absolver a
determinadas personas al tener por establecido que no conocieron de su
existencia, a pesar de sus altos cargos, es necesario concluir que solo un grupo
muy determinado y reducido de funcionarios de la empresa, todas
pertenecientes al área de productos financieros, decidió llevar a cabo estas
repactaciones sin consentimiento de los clientes deudores de la compañía.
Añade, que esto es congruente con el móvil por el cual se iniciaron y
desarrollaron estas prácticas, que no era otro que la elevación de los ingresos
de las personas del área de cobranza, ya que a sus operarios y supervisores se
les medía por el desempeño de la cartera y las repactaciones incidían en el
resultado de ésta. Tal como lo señala, don Jorge Rojas, al admitir que “era más
fácil ganar comisiones por esta vía que hacer cobranza efectiva”.
Como es de toda lógica, si el inicio y ejecución de esta práctica fue con la
finalidad de obtener un mayor sueldo por comisiones de parte de los
operadores de cobranza, lo que fue fijado por la propia Superintendencia como
un hecho acreditado, es ilógico que haya sido ideado o conocido por una
gerente corporativo de otra área, en este caso de la de administración, quien
además debía confeccionar el presupuesto de la empresa y bajo cuya
dependencia estaba la gerencia de contabilidad, que de haber conocido este
subterfugio para que un sector de la empresa aumentara indebidamente sus
ingresos, lo habría reportado y tratado de impedir. En virtud de lo anterior,
sostiene que es absurdo que se conciba que la gerente de administración
hubiera podido tomar contacto y ponerse de acuerdo con los operarios de los
teléfonos, para que éstos pudieran repactar masivamente sin contactar
efectivamente a los clientes y así incrementar sus propios ingresos.
Señala, que igualmente absurdo es atribuir alguna responsabilidad a la
gerente corporativa de administración en la implementación de un sistema
informático para dejar de ejecutar manualmente esa tarea, en mayo de 2009,
con la finalidad de rebajar costos vía eliminación de las comisiones de los
operadores telefónicos, decisión que desde luego, solo pudieron implementar
los que conocían esa práctica.
En consecuencia, asegura que su parte nada tuvo que ver en esta clase de
decisiones y operaciones, las que por el contrario, le fueron ocultadas
cuidadosamente, precisamente por el espurio móvil por el que se llevaban a
efecto, es decir, ganar comisiones por cobranza sin hacerla y cumplir con las
metas de cobranza en general, las que eran fijadas por el directorio al área de
productos financieros y respecto de las cuales el único que tenía que responder
era el gerente de productos financiero, don Julián Moreno.
Expresa, que la sola existencia de nombres en clave para referirse a estas
renegociaciones dan cuenta que sus ejecutores, todos de la misma área y lo más
importante, pertenecientes a la misma gerencia de productos financieros,
perfectamente individualizados, de las que da cuenta el principal de ellos, don
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Ismael Tapia, es una demostración del afán del grupo de ocultar la existencia de
esta práctica al resto de las áreas de la compañía.
Continúa y cita la declaración de doña Lorena Concha, quien individualiza
a las personas que conformaban el área de cobranza de La Polar. Asimismo, cita
la declaración de don Rolando Harnisch quien manifiesta “renuncié
voluntariamente (a La Polar) por razones que se arrastran desde el año 2006,
cuando empezó el tema de las repactaciones que pedía mi jefe directo Julián
Moreno. El no respetaba los conductos regulares y pedía a los supervisores
directamente hacer las repactaciones (…) daba lo mismo si no había contacto
con el cliente. Era por sus metas personales”. Por su parte, don Simón Venegas,
agrega que “las repactaciones automáticas parten desde el año 2004 o 2005 por
orden de Julián Moreno y Rolando Harnisch para los clientes con mora superior
a 180 días y que no podían ser contactados”. “Las renegociaciones, cuando
estaba a cargo del call center, se sacaba del sistema el listado de clientes
morosos, con 7 u 8 meses de morosidad y por instrucciones de Harnisch se le
informaba o pedía a los funcionarios que hicieran renegociaciones en línea con
o sin contacto, a lo cual en ese entonces Harnisch recibía las instrucciones de
Moreno.”
Expresa, que el gerente corporativo de productos financieros copiaba
algunos correos a terceros, incluyendo a la gerente corporativa de
administración, en los que nunca habla derechamente de las repactaciones
unilaterales, sino que incluyen algunos datos o documentos adjuntos
ininteligibles, como el archivo denominado BASESMAYO, aseverando que estos
terceros también conocían estas repactaciones no consentidas, lo que no es
cierto.
Manifiesta, que muchas de las aseveraciones que formula la
Superintendencia provienen precisamente de los dichos y documentos que el
mismo gerente corporativo de productos financieros guardaba en algún
computador, a diferencia de los demás gerentes que hicieron entrega de los
suyos o le fueron incautados al inicio de la investigación penal, de modo que
carecían de respaldo de sus comunicaciones como para estarlas entregando a la
Fiscalía.
Refiere, que el Sr. Moreno, en su calidad de gerente corporativo, fue citado
reiteradamente a sucesivas reuniones de directorio y de comité de directores,
en los últimos meses de 2010 y primeros meses del año 2011, siempre
ocultando la existencia de estas renegociaciones unilaterales. Sin embargo, hoy
en día ha aseverado que proporcionó antecedentes suficientes para que los
propios directores hubieran advertido la deteriorada situación de la cartera de
La Polar y, por ende, hubieran podido llegar a establecer que ella se debía a la
falta de pago efectivo de los clientes y finalmente a la existencia de esta
práctica, lo cual revela que su afán era ocultar la situación, pues de otro modo
no se explica por qué no manifestó en esas reuniones que el origen del
problema eran la falta de pago de los clientes, pues muchos de los que
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aparecían con sus deudas al día, en realidad habían sido renegociados sin su
consentimiento. Y ésto, a pesar de que veía que su compañera de trabajo, María
Isabel Farah, debía hacer todo tipo de esfuerzos para comprender y explicar
ante el mismo directorio, las cifras que arrojaban los resultados de la empresa,
especialmente durante el año 2010 y principios del 2011, sin saber que el
origen de la dificultad se encontraba en los números falsos que cargaba al
computador central y al sistema de contabilidad de La Polar, la gerencia de
productos financieros.
2.2.- No es efectivo que el ex gerente de productos financieros, don Julián
Moreno, haya dado cuenta de la existencia de las repactaciones unilaterales y
de un deterioro en la cartera de créditos a la gerente de administración, Sra.
María Isabel Farah.
Afirma, que la resolución que repone cuenta con un acápite que se
denomina “Cartera de Colores”, constituido por información que no es
verdadera. En efecto, parte recordando que en el año 2008, en la gerencia de
productos financieros, se formó un comité para tratar de subir la tasa de pagos
de la cartera de créditos de La Polar, liderado por el gerente corporativo de
productos financieros. Él mismo explica cuales eran los objetivos de este
comité, integrado por subalternos, aseverando que como consecuencia de su
funcionamiento se estableció que la cartera mostraba un gran deterioro y que
existían altos porcentajes de morosidad. Es decir, que su trabajo como
encargado de otorgar créditos y de cobrarlos, era un fracaso.
Indica, que el Sr. Moreno ha manifestado que el mal desempeño suyo se lo
comunicó al gerente general de la época, don Pablo Alcalde y a la gerente de
administración, no al directorio, quienes nada habrían hecho frente a esta
especie de confesión de mal desempeño con graves consecuencias. Precisa, que
su parte niega haber recibido semejante información, pues nunca existieron
reuniones para tratar este tema, ni menos para recibir una información de esta
envergadura. Asimismo, refiere que tampoco es efectivo que su parte haya
recibido algún tipo de correo de parte del Sr. Moreno poniendo de relieve esta
situación, ni que le haya sido comunicado verbalmente por Julián Moreno que
“se estaban haciendo cosas en cobranza no autorizadas por él”-como asegura
en su declaración de 1 de diciembre de 2001- (Sic) ya que además de señalar
que esto se lo habría dicho al ex gerente general en las reuniones periódicas
que habrían sostenido ambos en la época, involucra a la Sra. María Isabel Farah,
como receptora de semejante confesión.
Sostiene, que no existe el correo electrónico del año 2008 al que se refiere
el Sr. Moreno como el medio a través del cual habría dado cuenta de la
existencia de las repactaciones unilaterales, dirigido o copiado a su parte,
puesto que a pesar del tiempo transcurrido no ha sido capaz de exhibir tal
comunicación, lo que comprueba que no es efectivo que ella haya podido estar
en el diseño e inicio de semejante práctica, como se ha llegado a sostener a lo
largo de esta investigación.
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2.3.- Antecedentes que acreditan que el ex gerente de productos
financieros nunca entregó información del deterioro de la cartera ni de la
existencia de repactaciones unilaterales como causa de aquello, al resto de la
compañía.
Expone, que el Sr. Moreno habría informado en forma expresa, al menos al
Sr. Pablo Alcalde y a la Sra. María Isabel Farah del deterioro de la cartera, lo que
no habría sido de su responsabilidad. A continuación, agrega un correo
electrónico enviado por Julián Moreno, con fecha 13 de agosto de 2008, a don
Pablo Alcalde y a doña María Isabel Farah, en el que se adjunta un documento
llamado “Matriz semestral de mora + 90 (por tipo de venta)”. Asegura, que este
mensaje en ningún caso da cuenta de una alerta de complicación en la
composición de la cartera de la empresa, sino que por el contrario, es un
mensaje tranquilizador, pues muestra índices de mora cercanos al 7%
incluyendo la cartera renegociada, y del 4% para la cartera sin incluir
renegociaciones, acompañando gráficos explicativos.
Relata, que con fecha 4 de noviembre de 2008, el ex gerente de productos
financieros, envía a los señores Pablo Alcalde, María Isabel Farah y Nicolás
Ramírez, un mensaje que contiene información de la cartera y cuyo texto dice
“datos muy confidenciales”. El dato era relevante para los gerentes, pues la
empresa se encontraba en pleno desarrollo del Plan Diciembre de 2008, motivo
por el cual estaban analizando una estimación de la venta probable para el mes
de diciembre, con el fin de evaluar los refuerzos que se iban a requerir para el
funcionamiento durante ese mes, es por eso que se necesitaba saber cuántos
clientes estaban en posición de compra a esa fecha y estimar así, la venta
potencial máxima a diciembre de ese año 2008. Por consiguiente, para todos los
gerentes corporativos y para la compañía en general, el reporte de su colega de
productos financieros era crucial y jamás pensaron que pudiera estarlos
engañando.
Prosigue y acompaña el correo electrónico que contiene los datos muy
confidenciales de la cartera de clientes 20081102. Al respecto, dicha
información reporta que existen 1.881.418.- clientes con deuda y 3.576.583.clientes totales. Al respecto, sostiene que hoy puede apreciarse lo inexacto de la
información, ya que la empresa nunca contó con 3.5 millones de clientes (lo que
se desprende en todos los reportes como memorias, informes del directorio,
información a inversionistas, etc.). Añade, que lo anterior demuestra que la
gerencia de productos financieros trabajaba la cartera total, incluyendo a los
clientes castigados, aseverando que los clientes en categoría E, informados por
el Sr. Julián Moreno a los otros gerentes señalados en el correo electrónico, eran
84.667.-en esos momentos- por lo que no hay ninguna señal de alerta en este
informe que haya permitido visualizar alguna situación compleja en la cartera
de clientes de la empresa.
Sin perjuicio de lo señalado, la preocupación del resto de los Gerentes no
estaba en hacer un análisis de la cartera, sino que lo que importaba de esas
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C-9909-2012
cifras era estimar cuántos clientes estaban en posición de compra y cuánto era
el cupo disponible de esos clientes. Explica, que los clientes en posición de
compra eran aquellos al día y sin ninguna marca o impedimento para efectuar
transacciones en las tiendas, los que alcanzaban un total de 677.898.- clientes,
con un cupo disponible de $492.202.- cada uno y que fue en base a estas cifras
que se preparó el plan diciembre 2008, demostrando que el resto de la
compañía nada sabía de la falta de pago de un número significativamente
mayor de clientes, los que a pesar de ello figuraban al día, sin pensar que estas
cifras pudieran estar tergiversadas con conocimiento del área de cobranza. A
continuación, acompaña un documento denominado “informe de sucursal,
empresa clientes ingresados al 02/11/2008”.
Agrega, que con fecha 26 de noviembre de 2008, el gerente de productos
financieros le envía un correo electrónico al nuevo gerente general y a la
gerente corporativa de administración, dando a conocer la situación de riesgo
de la cartera a octubre de 2008, señalando que el riesgo viene a la baja e incluso
que hay una caída en el riesgo de los renegociados, es decir, se trata de
información que contradice lo declarado por el Sr. Julián Moreno ante la SVS y
ante la propia Fiscalía del Ministerio Público, cuando señala que había
advertido a Pablo Alcalde y a María Isabel Farah, en marzo y agosto de 2008,
sobre el deterioro en la cartera y a la práctica de renegociaciones no
consentidas por los clientes que supuestamente él habría descubierto y puesto
en conocimiento de aquéllos. Luego, acompaña el correo electrónico de fecha
25 de noviembre de 2008, que da cuenta de esta baja de riesgo y la HOJA: OCT2008; HOJA: Tasa Riesgo – Anual (+360); HOJA: Tasa Riesgo – Semestral; HOJA:
Tasa Riesgo – Trimestral; HOJA: Tasa Riesgo Anual – Ventas Ctdo.
Indica, que respecto de la caída en la tasa de pagos observada por Julián
Moreno en marzo de 2008 y supuestamente comunicada a Pablo Alcalde y
María Isabel Farah, es imposible que aquél pudiera haber observado una caída
en la tasa de pago a comienzos del año 2008, si la primera vez que se logró
medir en forma estable y confiable fue a mediados del año 2009 y no
precisamente por iniciativa o preocupación de Julián Moreno. Luego, aparece el
correo electrónico enviado por María Isabel Farah a don Pablo Alcalde
adjuntando el Informe Diario de Recaudación.
Sostiene, que no es creíble la versión de Julián Moreno, en el sentido de
haber informado en el año 2008 a la gerencia general y a la gerencia
corporativa administrativa sobre problemas en la cartera y sobre prácticas de
renegociaciones unilaterales y sin consentimiento de los clientes de la empresa,
ya que su información indicaba que la cartera estaba sana y que las tasas de
riesgo venían a la baja.
2.4.- Antecedentes que acreditan que al contrario de lo que dio por
establecido la SVS, los correos de marzo de 2009, no dan cuenta, ni dicen
relación ni suponen conocimiento por parte de doña María Isabel Farah, de las
repactaciones unilaterales.
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Afirma, que el correo invocado por la SVS como gran prueba del
conocimiento que tenían la Sra. Farah y el Sr. Alcalde de las repactaciones
unilaterales, de fecha 26 de marzo de 2009, en realidad se refiere a otro tema
que quedó entregado a la gerencia corporativa de administración, cual era el de
los reclamos de clientes, efectuando una advertencia respecto de eventuales
riesgos por clientes que desconocen las operaciones de renegociación
legalmente pactadas, no unilaterales, que eran las que la Sra. Farah conocía.
Cita la declaración de Fabiola Maldonado (Tomo 12 de la Carpeta de la Fiscalía,
fojas 5443-5444), quien expresa que “la empresa no contaba con mecanismos
para demostrar que dichas operaciones habían sido realizadas por los clientes,
ya que era imposible accesar las grabaciones telefónicas que daban cuenta de
sus consentimientos. Agrega, que lo anterior no significaba que se realizaran las
renegociaciones sin consentimiento, sino que trataba de solucionar el problema
que se producía en las oportunidades en que los clientes habiendo aceptado
telefónicamente la renegociación, con posterioridad la desconocían, ya fuere
porque se arrepentían o por otra causa, la que de no encontrarse producía
muchos problemas, pues no había forma de acreditar que el interesado había
prestado su consentimiento”.
Refiere, que en esas renegociaciones telefónicas no era raro que el cliente
presentara su reclamo a la empresa y la preocupación de la Sra. Farah era que
se le respondiera adecuadamente y dentro de plazo, ya que los reclamos no
estaban siendo atendidos por el área de tarjetas. Esto corroboraría, que la
gestión de las áreas comerciales de la compañía (ventas y productos
financieros) era absolutamente autónoma. Señala, que es importante destacar
que en las comunicaciones iniciales no está copiada María Isabel Farah, lo que
demuestra que las gerencias al interior de La Polar no siempre informaban a la
gerente corporativo del área de lo que estaban haciendo.
Cita lo declarado por la testigo Fabiola Maldonado, quien indica que “como
gerente de administración a cargo del área de reclamos de clientes en esa época
(…) conocí de renegociaciones con pagaré y sin pagaré, esto hasta el 5 de agosto
de 2008. Las con pagaré eran presenciales, porque había firma de un
documento, las sin pagaré eran telefónicas. Cuando a mi me llegaba un reclamo
de un cliente o un desistimiento de una renegociación, de estas sin pagaré,
nosotros las anulábamos por definición, porque no teníamos una herramienta
de búsqueda eficientes de la grabación de esa transacción. (…) También cabe
destacar que en ese momento, se habló de renegociaciones automáticas que yo
entiendo como el pago mínimo y el “sma” que es el saldo del mes anterior.
Cuando tú pagas más del pago mínimo, y menos de la cuota, el sistema toma de
manera automática ese valor y lo incorpora en la siguiente facturación.”
Arguye, que los correos de marzo de 2009, se refieren a un limitado
problema con algunos clientes que según se informa son muy pocos y que están
reclamando porque pudieron ser objeto de una repactación automática por un
saldo del mes anterior, lo cual es legal, pero no se refiere a las repactaciones
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unilaterales efectuadas masivamente por el área de cobranza y que dieron
origen al problema. Así, asegura que cuando la Sra. Farah pregunta cuántas
personas se han presentado, se refiere a los reclamos por repactaciones legales,
y es a esa pregunta que se le informa que se trata de 3.318.- casos en seis
meses.
Explica, que la cifra aludida es ínfima, por lo que es ridículo que se
pretenda confundir esa cifra con un conocimiento de las masivas repactaciones
unilaterales que era miles cada día. Agrega, que su parte desconocía que un
gran número de créditos no se cobraban, sino que se renegociaban
unilateralmente, bajo la única y exclusiva responsabilidad del Sr. Julián Moreno.
Así, según su parecer, el problema radica en que la SVS ha dado credibilidad a
esta falsa afirmación del Sr. Julián Moreno y ha fijado a estos correos como los
antecedentes que permiten establecer en forma irrefragable, la fecha desde la
cual su parte habría tomado conocimiento de las repactaciones sin
consentimiento, demostrando la falta de fundamentos de la decisión.
Hace presente, que no debe olvidarse que a esa época, la Sra. Farah, tenía
responsabilidad sobre temas legales de la empresa, a falta de un gerente legal
corporativo que se contrató tiempo después, además de otros temas relevantes.
Para demostrar lo anterior, acompaña 5 correos electrónicos enviados entre
agosto del año 2007 y marzo del año 2009.
En el primero de ellos, doña María Isabel Farah solicita información
relativa a un caso de maltrato por parte de personal de seguridad en un local;
luego, el segundo correo da cuenta de intervenciones fraudulentas de algunos
funcionarios en cuentas corrientes de clientes; a su vez, el tercer correo
electrónico insta a los funcionarios a cumplir las disposiciones legales cuya
infracción es sancionada con multa, puesto que durante el mes de diciembre la
empresa es muy supervisada por los entes fiscalizadores; por su parte, el cuarto
correo trata sobre el seguimiento de los reclamos efectuados en la página web
www.reclamos.cl y por último, el quinto correo enviado por María Isabel Farah
a Julián Moreno, por medio del cual le solicita que contrate el seguro por
extravío o robo de la tarjeta.
Pues bien, sostiene que tales correos, no tienen el mérito probatorio para
demostrar que a contar de esa fecha, su parte conocía de las repactaciones
unilaterales, así como tampoco lo tiene la aseveración del ex gerente de
productos financieros de haber puesto en conocimiento de sus colegas esas
prácticas y sus efectos en el año 2008.
2.5.- Otros antecedentes que demuestran el desconocimiento de María
Isabel Farah de la existencia de las repactaciones unilaterales.
Al respecto, explica que la resolución de la SVS realiza una serie de
cálculos que le permiten sostener que se venían produciendo graves
inconsistencias en diversos guarismos cuyo análisis habría permitido
fácilmente llegar a descubrir el problema, pero ese cálculo se hace ex post,
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cuando ya se conoce el origen y magnitud del problema. Sin embargo, su parte
no tenía ni la facultad, ni los conocimientos ni el tiempo para realizar esta clase
de cálculos.
Reitera, que las renegociaciones unilaterales se llevaron a cabo
manualmente a través del call center y luego se dio paso a su masificación a
través de la aplicación de un sistema informático de renegociación, al que se le
denominó normalización. En este proceso, según lo declarado por don
Alejandro Aedo “sin consultar y sin llamar al cliente renegociaban el crédito”.
Por su parte, don Simón Venegas agrega que “se partió haciendo estos trabajos
especiales que ahora son las renegociaciones unilaterales con los clientes con
mora 8 (…). Las instrucciones primero era cobrar; si el cliente no podía ir a la
tienda a pagar, hacer lo posible por tratar de ubicarlo telefónicamente y como
segunda instancia renegociarlo con el avenimiento del cliente y para esto
quedaban grabadas en el sistema con el operador (…)”.
Refiere, que en este contexto queda claro que su parte no tenía por qué ni
cómo tomar conocimiento de la realización de estas renegociaciones
unilaterales, más aun, se procuró ocultarle la información a fin de que realizara
el cálculo. Luego, cita las declaraciones de don Juan Carlos Ayala y de don Iván
Dinamarca.
Prosigue, y cita la declaración de don Jorge Rojas, quien al ser interrogado
acerca de la existencia de las renegociaciones unilaterales manifiesta “(…) la
gente de Julián Moreno, sabía que la cartera energizada o roja, tenía
repactaciones por sistema (…)”. De igual manera, cita la declaración de don
Ismael Tapia, quien al ser preguntado respecto de si María Isabel Farah
formaba parte o tenía conocimiento del comité de cobranza responde “Supongo
que si Nicolás Ramírez lo presidía debió haber informado, más yo no sé. Yo no
tenía relación alguna con María Isabel Farah”.
Invoca, nuevamente lo declarado por don Ismael Tapia quien expresa que
“nunca pensaron que estas repactaciones, que se realizaban para cumplir sus
propias metas de cobranza, podían tener impacto en las provisiones”. En el
mismo sentido declara don Rolando Harnish.
Sostiene, que su parte le consultó a don Rolando Harnish, con fecha 17 de
marzo de 2009, por qué no estaban publicando en Dicom a los clientes
renegociados con mora superior a 120 días, respondiendo aquél que “no existe
una explicación técnica”, lo anterior demostraría que la Sra. Farah no conocía
de la práctica de la renegociación unilateral, pues de ser así no habría
consultado sobre la publicación de deudas de clientes renegociados. A
continuación, acompaña correo electrónico de respaldo. Agrega, que su parte
en uno de los correos manifiesta que le sorprende que los renegociados no se
hayan estado informando al boletín, y que tal vez esto influya en la baja tasa de
pago de los renegociados, aseverando que no existiría razón alguna para que
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ella se sorprendiera, sobre todo si supuestamente ya había sido informada por
el Sr. Moreno de esa práctica de renegociaciones.
2.6.- Otros antecedentes que dan cuenta de que la actividad desarrollada
por María Isabel Farah como gerente corporativo de administración siempre se
realizó sobre la base del desconocimiento del deterioro de la cartera y de la
existencia de las repactaciones unilaterales.
Argumenta, que durante la campaña “salvavidas”, su parte le envió un
correo al Sr. Moreno, con fecha 1 de julio de 2009, advirtiéndole que cualquiera
fuera la alternativa que tomara el cliente, nunca la deuda podía verse
incrementada, justamente para que la solución fuese real y efectiva. Enfatiza,
que lo indicado claramente se contrapone con el planteamiento de la SVS quien
señala que la gerencia de administración estaba preocupada por un lado de
rebajar las provisiones y por otro, de incrementar falsamente las utilidades de
la empresa. Adjunta correos electrónicos relativos a las repactaciones, de fecha
1 de julio de 2009.
Aclara, que el concepto “repactación automática” tal como han declarado
todos los dependientes de la gerencia de administración, correspondía al
producto SMA (saldo mes anterior) de manera que el uso de esta terminología
no puede implicar el conocimiento que tenía el personal dependiente de la
gerencia de productos financieros respecto de la práctica de repactaciones
unilaterales en la empresa. Cita como ejemplo el descriptor del informe P44
que se envía mensualmente a la SBIF y que procesaba informática, de fecha 15
de abril de 2010.
Expone, que los IDG (informes Diarios de Gestión) tenían por misión
garantizar a las áreas comercial y financiera que la información base de las
tablas era la correcta. Afirma, que dicha unidad nunca realizó análisis de datos,
ya que para ello cada unidad contaba con áreas propias de control de su gestión
basada en los reportes que la gerencia de gestión preparaba a requerimiento de
cada área comercial. Tal como lo acredita las presentaciones de la propia
gerencia de gestión que acompaña en su escrito.
Refiere, que resulta insostenible pretender que la gerente corporativo de
administración, que en la práctica desempeñaba el cargo de gerente de
planificación y desarrollo, analizara y procesara toda la información contenida
en los IDG. Añade, que el trabajo de la Sra. Farah no era controlar la gestión de
las áreas comerciales.
Indica, que la SVS le imputa a la Sra. Farah, estar absolutamente
familiarizada con los IDG, ya que hacía esporádicos comentarios de los mismos.
Sin embargo, hace presente que todas las observaciones de su parte apuntaban
a resaltar la importancia de entregar información confiable y oportuna a las
unidades de negocio o bien a mejorar dichos reportes para hacerlos
comparativos con el presupuesto, lo que se desprende de los correos que
inserta en su escrito.
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Expresa, que según la SVS, la Sra. Farah llevaba un control riguroso de los
IDG, lo que no sería efectivo, ya que hizo una observación solo en un correo
aislado en el que por casualidad encontró un error que saltaba a la vista, esto es
así, porque no disponía del tiempo para revisarlos, ya que esa función le
correspondía a la Sra. Marta Bahamondes. Asimismo, respecto de las mejoras a
los reportes que supuestamente proponía su parte, sostiene que las sugerencias
solo consistían en incluir un comparativo con el presupuesto, materia que sí le
competía, no así la de evaluar la gestión del área financiera.
2.7.- Conclusiones en relación al primero de los cargos por los que se le
impuso la sanción.
Arguye, que la SVS formuló cargos en su contra, por la entrega de
información falsa al mercado y a la SVS, respecto de los estados financieros y
del cálculo de las provisiones de empresas La Polar, manifestando que para que
dicha infracción haya sido cometida y sea susceptible de ser sancionada
requiere de dolo.
Asevera, que como resultado de la investigación de autos y nuevos
antecedentes acompañados a esta presentación, queda claro que no conocía de
las repactaciones unilaterales efectuadas a los clientes ni de sus consecuencias.
Por ende, no existiendo dolo, la acción no es típica, por lo que no merece
sanción de ninguna especie, motivo por el cual solicita se deje sin efecto la
multa impuesta a su parte.
3.- Fundamentos para solicitar la absolución del cargo de venta de
acciones de La Polar con información privilegiada, contemplada en el artículo
165 de la Ley de Mercado de Valores.
Señala, que la resolución reclamada le efectúa el cargo de disponer la
venta de acciones de La Polar contando con información privilegiada por parte
de los gerentes corporativos de la empresa, a través de la empresa Alpha S.A
Refiere, que rechaza esta imputación, pues ninguna de las acciones
vendidas por la Sra. María Isabel Farah, como se desprende del peritaje
elaborado por los peritos Roberto García López y Joaquín O´Reylly Rodríguez,
fue efectuada contando con información privilegiada, puesto que en todos los
casos estuvieron muy lejos de ser enajenadas cerca de su mejor precio.
Añade, que debe tenerse en cuenta que entre octubre de 2009 y enero de
2010, estaba trabajando en la constitución del vehículo de inversión La Polar
Internacional Ltda. y luego, en la constitución de la matriz en Colombia La Polar
SAS.
Prosigue y explica, que si bien se había informado en junio de 2009 sobre
el inicio del proyecto, todos en el mercado sabían los planes de la empresa.
Distinto, es lo que acontece a fines de noviembre de 2009, cuando concluye el
período para la suscripción de la opción preferente de compra de acciones por
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el aumento de capital de la empresa y se da inicio en forma interna y
apresurada a la constitución de las sociedades en Chile y Colombia para poder
llegar con los plazos que exigía la autoridad financiera colombiana, para
otorgar la licencia de operación en ese país. Asegura que esto no era
información que manejaren siquiera los demás gerentes corporativos en Chile,
siendo las únicas excepciones la Sra. María Isabel Farah, el Sr. Nicolás Ramírez y
el directorio.
Relata, que el 1 de diciembre de 2009 inicia sus actividades La Polar
internacional en Chile y los primeros días de enero de 2010 las comienza la
matriz en Colombia, con escrituras de constitución y registro público, tal cual se
desprende de los cuatro correos electrónicos insertos en su escrito de
diciembre de 2009 y enero del 2010.
Argumenta, que estas acciones se vendieron en una ventana en que no
contaba con información privilegiada, y porque era previsible que no hubiera
otra en mucho tiempo, pues el inicio de las operaciones en el extranjero iba a
dar origen a nuevos hechos esenciales.
Afirma, que lo señalado por la SVS en cuanto a que su parte vendió las
acciones porque temía que con la asunción del Sr. Nicolás Ramírez al cargo de
gerente general, éste iba a descubrir lo de las renegociaciones unilaterales
constituye una muy errada especulación de la SVS. En efecto, lo anterior es
contradictorio con lo sostenido por la SVS, en el sentido que la Sra. Farah le
habría informado a don Nicolás Ramírez lo relativo a la deuda promedio, siendo
esta la razón por la cual éste constituye el comité de cobranzas en el año 2010,
por lo que no se entiende cuál era el riesgo de que asumiera como gerente
general. Además, su parte le informó al Sr. Ramírez a principios del año 2011,
que las cuentas de la empresa presentaban dificultades, sin que a esas alturas
haya podido descubrir su origen, es por esto que ambos acudieron a exponerle
la situación a don Pablo Alcalde. Así, frente a lo que el Sr. Ramírez interpretó
como una fría recepción de esta situación por parte del Sr. Alcalde, optó por
renunciar, mientras que la Sra. Farah siguió trabajando en el directorio,
efectuando cálculos de provisiones, hasta que a mediados del año 2011, don
Julián Moreno confesó ante todos los directores que el origen de todos los
problemas que no podían resolver hasta entonces; provenían de las
repactaciones unilaterales.
Refiere, que su parte decidió vender sus acciones prácticamente al mismo
tiempo que el Sr. Ramírez, por los siguientes motivos: a) para pagar la deuda
con BCI; b) por la permanente restricción a la venta en que estarían en los
siguientes períodos, producto de que manejaban información sobre los futuros
negocios de la empresa y, c) por la entrada en vigencia de la nueva ley de
gobiernos corporativos que aumentó las restricciones antes señaladas y que a
esa fecha la SVS tampoco tenía claridad de cómo implementarla.
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Concluye, aseverando que no es efectivo que la Sra. Farah haya efectuado
alguna venta de acciones contando con información privilegiada, menos en el
mes de enero de 2010, por lo que debe ser absuelta de este cargo.
IV.- En subsidio, para el caso de no acoger la petición de dejar sin efecto la
sanción de multa, pide se rebaje sustancialmente la multa impuesta.
En cuanto a esta petición, solicita tener por reproducidas todas y cada una
de las alegaciones y argumentos expuestos precedentemente.
Señala, que en el caso de la presunta infracción al artículo 59 letra a) de la
Ley de Mercado de Valores, se situó el supuesto conocimiento de la existencia
de las repactaciones unilaterales a lo menos a partir del mes de marzo de 2009,
como resultado de la cadena de correos donde se habla de reclamos por
repactaciones, que como manifestó, se referían a repactaciones efectuadas
legalmente y que según lo indicado por su parte, dan cuenta del
desconocimiento de la existencia de las repactaciones unilaterales. Añade, que
quedó establecido que no era efectivo que su parte, las hubiera conocido desde
sus inicios en el año 2006, o las hubiera ideado, de modo que la acusación no
pudo ser acreditada en todos sus extremos por la SVS.
En relación a la venta de acciones contando con información privilegiada,
sostiene que no se logró acreditar la acusación, pues se acogieron los
argumentos expuestos en la contestación de cargos, en cuanto a que la venta de
las acciones de La Polar hechas por la sociedad Alpha S.A., se hizo en virtud de
fechas y programas preestablecidos con años de anticipación, además de haber
sido implementada por un banco, de modo que no hubo venta de acciones
contando con información privilegiada. Si bien, esto favoreció a todos los
gerentes corporativos, la imputación era tanto más grave en la medida que iba
dirigida especialmente a la Sra. Farah, por haber sido designada como
administradora de la referida sociedad.
Expone, que la imputación se mantuvo respecto de la venta de dos
paquetes de acciones de La Polar, efectuada los días 21 y 22 de enero del año
2010, que eran adquisiciones que derivaban de aquellas compradas a través de
Alpha S.A., afirmando la SVS que las acciones se vendieron en ese momento
porque el recién asumido gerente general, don Nicolás Ramírez, podía
descubrir la existencia de repactaciones, siendo este el motivo por el cual la Sra.
Farah procedió a liquidarlas en forma inmediata. Afirma, que lo anterior no es
efectivo, ya que si vendió fue para aprovechar la “ventana” en que no tenía
información privilegiada.
Finaliza manifestando, que la multa impuesta a su parte es injusta e
inequitativa, por cuanto otros ejecutivos de La Polar que han sido condenados
por iguales ilícitos en iguales circunstancias, lo han sido con penas inferiores,
sin existir razón alguna para un tratamiento distinto.
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De este modo, afirma que lo resuelto por la SVS en esta investigación, en
relación a la cuantía de las multas que se han impuesto, es absolutamente
desproporcionada, considerando que habla de imputados que tienen cargos
similares en cuanto a responsabilidades y a los supuestos delitos cometidos,
solicitando se elimine totalmente la multa impuesta a su parte, o bien, se rebaje
sustancialmente.
SÉPTIMO: Que, a fojas 228, tiene lugar el comparendo de estilo con la
asistencia de los apoderados de ambas partes. La demandada contesta por
medio de minuta que se agrega a fojas 140 y que forma parte integrante de la
misma audiencia, requiriendo el rechazo de la demanda en todas sus partes,
con costas.
En primer lugar, señala algunas consideraciones previas acerca del
Mercado de Valores y de las sociedades anónimas como emisores de oferta
pública:
1. Acerca del Mercado de Valores:
Comienza definiendo qué se entiende por mercado de valores. Luego,
sostiene que la emisión de valores de oferta pública por las sociedades
anónimas, obliga a tales entidades a proveer a los accionistas y al mercado en
general, de la información necesaria para la compra y venta de los
instrumentos, permitiéndoles a los inversionistas hacerse una opinión real de
la situación de la compañía y una apreciación de las perspectivas financieras de
los emisores de oferta pública ajustada a la realidad, cuestión que constriñe a
sus administradores a ceñirse a la regulación especifica para tales efectos, por
encontrase la fe pública y recursos de terceros comprometidos en su
funcionamiento.
Por lo mismo, se exige que la sociedad anónima tome sus decisiones en
base a criterios objetivos de mercado y en función de toda la información que
pueda repercutir en el interés social. Igualmente, los administradores de los
emisores de valores deben buscar el beneficio de todos los accionistas de la
compañía.
Explica, que para lograr lo anterior, se requiere de una adecuada
regulación que puede ser de índole estatal o privada, indicando que la
regulación pública de este mercado apunta principalmente a reducir tres
fenómenos particularmente perniciosos: la manipulación de precios; los
conflictos de intereses y las asimetrías de información.
Señala, que tales objetivos regulatorios orientan la apreciación jurídica
que realiza la SVS sobre las normas que lo rigen, cuyo cumplimiento cede en
beneficio de todo el mercado y de la sociedad en su conjunto. Así, frente a
incumplimientos a la regulación establecida que revisten mayor gravedad, el
regulador debe imponer multas con miras a desincentivar las conductas
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perniciosas para el adecuado funcionamiento del mercado y restablecer el
equilibrio económico.
2.- Acerca de los Gobiernos Corporativos:
Refiere, que las conductas desplegadas por la reclamante, se inscriben
disciplinariamente en la “Teoría de los Gobiernos Corporativos”,
conceptualizándolo como el sistema mediante el cual, las empresas son
dirigidas y controladas para contribuir a la efectividad y rendimiento de la
organización, siendo sus objetivos principales: velar por la transparencia;
permitir el conocimiento de cómo los directivos gestionan los recursos; proveer
de instrumentos de resolución de conflictos de interés entre los distintos
grupos que conforman el gobierno y buscar el logro de equilibrios al interior
del sistema.
Expresa, que los problemas de agencia se producen por la separación
entre la propiedad de la compañía y quienes la administran, ya que según la
elaboración argumental realizada por Berle y Means, el problema de agencia se
traduce en que, al encontrarse disociados la propiedad de la compañía de su
administración, quienes detentan esta última pueden expropiar valor
perteneciente a la sociedad en desmedro de los accionistas, para la satisfacción
de sus propios intereses si no cuentan con los controles necesarios para que
eso no ocurra.
Sostiene, que el contrato entre los accionistas y la administración, en
virtud del cual los primeros encomiendan a los segundos la gestión de la
sociedad, deriva en una amplia discrecionalidad por parte de los últimos en el
manejo de los intereses sociales, pudiendo la administración involucrarse en
toda clase de comportamientos que impliquen un detrimento para la compañía.
Asevera, que el caso de “Empresas La Polar” es paradigmático en tal sentido.
Así, dada la existencia de los problemas de agencia, la mayoría de las
legislaciones han establecido los denominados “deberes fiduciarios de los
administradores”, en virtud de los cuales, éstos le deben diligencia y lealtad a la
compañía que administran y a sus accionistas, elementos ineludibles al
momento de analizar la normativa aplicable.
3.- Acerca de la administración de las sociedades anónimas y los deberes
de sus gerentes y ejecutivos principales:
Manifiesta, que el estatuto que regula la administración de las sociedades
anónimas se encuentra contenido principalmente en los artículos 31 y
siguientes de la Ley N° 18.046.
Afirma, que los directores, gerentes y ejecutivos principales de una
sociedad anónima se encuentran sujetos a una serie de deberes y obligaciones,
a saber:
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a.- Deber de diligencia y cuidado, consagrado en el artículo 41 de la Ley N°
18.046, señalando que “se trata del cuidado con que una persona
ordinariamente prudente se desempeña en una función análoga en
circunstancias similares y de una manera como razonablemente estime que
protege el mejor interés de la sociedad”.
b.- Deber de lealtad y transparencia, tendiente a que los directores y
gerentes en el ejercicio de sus cargos procuren velar por el interés social por
sobre el interés particular o personal, ésto como contrapartida a la confianza
depositada por los accionistas.
c.- Deber de obediencia, referido a la obligación de cada director, gerente y
ejecutivos principales de someter sus actuaciones a la norma legal, reglamento
y estatuto de la compañía, lo que se manifiesta en el deber de informarse e
informar debida, oportuna y completamente al mercado, a los inversionistas y a
la Superintendencia.
4.- Respecto de las infracciones cometidas por la Sra. Farah.
Reitera, que uno de los principales objetivos de la Ley de Mercado de
Valores es velar por la transparencia del mercado, por lo mismo, repugna al
mercado en general y a la citada Ley en particular, la existencia de información
falsa que incida en la cotización de los valores de una determinada sociedad.
Expone, que con la tipificación en una norma jurídico penal de la
prohibición de proporcionar información falsa a la Superintendencia al
mercado en general, la Ley N° 18.045 pone de manifiesto la importancia que le
atribuye a la veracidad de la información con que opera el mercado,
circunstancia que debe ser fiscalizada con particular celo por parte del Servicio,
dadas las perniciosas consecuencias que dichos incumplimientos traen
aparejadas.
Señala, que la Sra. Farah fue sancionada por la SVS por haber estimado que
había incurrido en la conducta descrita en la letra a) del artículo 59 de la Ley de
Mercado de Valores y por infringir el artículo 165 de dicho cuerpo legal. Añade,
que un criterio basal y determinante en la aplicación de la citada Ley, debe ser
la existencia de transparencia en cuanto a la información producida por una
compañía, cuestión que implica un actuar diligente y leal por parte de sus
gestores.
Sostiene, que la conducta de la Sra. Farah, en su calidad de gerente
corporativa de administración, fue reñida con las normas básicas de la Ley en
comento, lo que importa un grave ataque a los principios de la buena fe y
confianza que deben primar en el mercado.
5.- El caso La Polar.
Refiere, que con fecha 9 de junio de 2011, empresas La Polar S.A. emite un
hecho esencial comunicando a la SVS y al mercado en general, que la
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información financiera de la compañía debía ser corregida de manera tal que se
debían provisionar entre 150 y 200 mil millones de pesos adicionales, producto
de malas prácticas en la gestión de su cartera de crédito. Así, la información que
se había remitido hasta la fecha contenía una importante falsedad en cuanto a
sus verdaderos activos y, consecuentemente, a sus utilidades. Explica, que en
definitiva la empresa no tenía la cartera de créditos que decía tener, no
recuperaba las colocaciones que decía recuperar y las cuantiosas utilidades que
reportaba no eran tales, sino que por una manipulación de su información
contable, lo que en realidad eran pérdidas, aparecían a los ojos de los
inversionistas y del mercado como utilidades, recibiendo sus ejecutivos
sustanciosos bonos por desempeño.
Relata, que empresas La Polar, es una de las pocas compañías con
cotización bursátil en Chile que no tiene controlador, siendo importante tomar
los debidos resguardos para evitar que los ejecutivos de la firma, avalados por
su directorio, realizaran una serie de actividades ilícitas para extraer rentas de
la compañía y los inversionistas en su propio beneficio.
Indica, que en cuanto a la actividad económica de La Polar, un 50% de sus
ingresos provenían de la realización de negocios crediticios orientados a los
sectores medios y medios bajos, aseverando que para obtener financiamiento
de su capital de trabajo, debía recurrir a la emisión de bonos, los cuales eran
colocados en el mercado y eran adquiridos, principalmente, por inversionista
institucionales, dentro de los cuales se encontraban las AFP. Así, finalmente
eran los bonos los que financiaban las utilidades ficticias repartidas a los
accionistas y los bonos por desempeño asignados a los ejecutivos.
Asevera, que para que dicha información falsa haya sido transmitida a la
SVS y al mercado en general, se requirió de una acción coordinada de diversas
personas. Añade, que la falsificación primaria de la información financiera tiene
su origen en la gerencia de productos financieros de la compañía. Dicha
gerencia, además de producir los créditos, tenía bajo su cargo la cobranza de los
mismos, descubriendo que era más sencillo realizar repactaciones unilaterales
automáticas, en virtud de las cuales, los créditos morosos, aparecían en los
registros como vigentes y generando intereses, aumentando ficticiamente el
activo de la sociedad. Así, la información relativa a la cartera de clientes vencida
que figuraba como vigente, era remitida a la gerencia de administración,
acomodándola conforme a lo que estimaba viable para la compañía.
Expresa, que la reclamación de la Sra. Farah se fundamenta en que los
hechos que se sostienen en los cargos se encontrarían prescritos y que ésta no
habría participado en la entrega de información falsa a la SVS y al mercado, lo
que es insostenible.
Asegura, que no existe ni la más mínima posibilidad que quien haya estado
en el cargo que desempeñó y en las funciones que desarrolló, ignorara las
prácticas que se realizaban al interior de la empresa, toda vez que la gerencia
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corporativa de administración, liderada por la Sra. Farah tenía a su cargo, entre
otras, la gerencia de contraloría interna, gerencia de contabilidad, gerencia de
control de gestión y una subgerencia de gestión financiera, y además, era la
encargada de efectuar el cálculo de las provisiones.
Expone, que se estableció que la Sra. Farah no sólo tuvo conocimiento del
falseamiento de la información sino que participó en el ocultamiento de la
misma en su entrega a los entes fiscalizadores y al mercado en general.
Enfatiza, que el hecho que el rol de gerente de una sociedad anónima dé
origen a deberes de carácter fiduciario, es una cuestión de capital importancia
al momento de entender y evaluar concretamente la responsabilidad en que
incurren los ejecutivos principales por los hechos cometidos durante su gestión
a cargo de la sociedad, pues la sola existencia de estos deberes no permiten
argumentar o excusarse, como pretende la Sra. Farah, en su supuesto
desconocimiento y falta de participación en lo que ocurría en la empresa, de la
que era una de sus principales ejecutivas.
Explica, que en la resolución que se reclama mediante este procedimiento,
se deja claramente establecido que la Sra. Farah tomó conocimiento de las
prácticas de renegociaciones unilaterales sin consentimiento de los deudores,
del efecto que dichas operaciones tenían en la información financiera de la
compañía y que entregó información falsa a la SVS y al mercado, teniendo plena
conciencia de tal situación.
II.- Acerca de la resolución exenta N° 085, de fecha 9 de marzo de 2012 y
de la improcedencia de las alegaciones formuladas en su contra por la
reclamante:
En relación a este punto, la reclamada sostiene que en el procedimiento
administrativo que culminó con la resolución en comento, se analizó la
conducta desplegada por la reclamante mientras fue gerente de empresas La
Polar.
III.- De los hechos constatados en la investigación de la SVS y que
fundamentan la sanción impuesta:
3.1 Estructura interna.
Argumenta, que se comprobó que empresas La Polar contaba con una
estructura organizacional interna que comprendía una gerencia general y seis
gerencias corporativas, siendo ocupada la gerencia general por Pablo Alcalde,
desde su inscripción en la SVS hasta noviembre de 2009, fecha en que asumió
este cargo Nicolás Ramírez, quien renunció en enero de 2011, asumiendo
interinamente Martín González.
Agrega, que hasta junio de 2011, la gerencia corporativa de productos
financieros estuvo a cargo de Julián Moreno, observándose la falta de un área
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destinada exclusivamente al análisis de riesgo de la cartera que fuera
independiente de la gerencia corporativa de productos financieros.
Continúa explicando, que la gerencia corporativa de administración,
liderada por la Sra. Farah, tenía a su cargo otras gerencias y era la encargada de
efectuar el cálculo de las provisiones.
Por último, señala que las restantes gerencias corporativas correspondían
a la gerencia corporativa de informática y logística; la gerencia corporativa de
finanza y la gerencia corporativa de negocios e internacional.
3.2. Implementación de las renegociaciones.
Expone, que en empresas La Polar se desarrolló una práctica que tenía por
objeto poner al día a clientes que se encontraban en mora, la cual se
materializaba mediante la renegociación sin consentimiento o unilateral de los
créditos otorgados. De esta forma, los clientes que a la fecha de la renegociación
se encontraban en mora, luego de ella, eran considerados como clientes al día
para todos los efectos. En el caso que la renegociación fuera efectuada a un
cliente moroso menor a 90 días, éste no era considerado como un cliente
renegociado, sino como parte de la cartera de clientes normales. Al respecto,
cita la declaración de Julián Moreno que rola a fojas 6198 del expediente
administrativo.
Manifiesta, que de acuerdo al hecho esencial de 27 de octubre de 2011,
esta práctica de renegociaciones unilaterales se inició en el año 2001 de forma
muy acotada, aumentando su utilización a contar del año 2002. Así, este
procedimiento de “normalización”, paulatinamente se convirtió en un
procedimiento rutinario e institucionalizado en el área de cobranzas de la
compañía.
Precisa, que en un principio la normalización era efectuada por un
pequeño grupo de personas en el call center de la empresa, luego, se aumenta la
utilización de operadores de dicha unidad, las que se realizaban sin ningún
pago y en total ausencia de contacto con el cliente, es decir, sin su
consentimiento expreso.
Asevera, que estas renegociaciones unilaterales realizadas por el call
center originó efectos colaterales no deseados, tales como: a) el aumento en
gasto de comisiones -pues los trabajadores cumplían las metas-; b) uso
indiscriminado por parte de los trabajadores de dicha práctica y, c) distracción
de los trabajadores de las labores de cobranza para dedicarse a efectuar las
renegociaciones. Transcribe la declaración de Jorge Rojas, rolante a fojas 5608
del expediente administrativo.
Refiere, que para eliminar estos efectos, la gerencia corporativa de
productos financieros requirió formalmente a la gerencia de informática, el
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desarrollo de una herramienta computacional que tuviese por objeto
“normalizar” clientes mediante procesos por bloques de datos.
Señala, que los procesos de renegociaciones unilaterales automáticos se
instrumentalizaron mediante el envío de correos electrónicos al área de
informática por parte de don Ismael Tapia, adscrito a la gerencia corporativa de
productos financieros. Es del caso, que estos correos eran remitidos
regularmente a don Marcelo Rivera, adscrito a la gerencia corporativa de
informática y logística, informándole los clientes que debían ser sujetos a
renegociación unilateral automática y detallándole las condiciones de
renegociación para cada cliente.
Relata, que en la operatoria de las renegociaciones unilaterales, el gerente
corporativo de productos financieros, Sr. Julián Moreno, era quien determinaba
el volumen de renegociaciones unilaterales que se debían efectuar,
desarrollando al efecto, un archivo denominado “BASESMAYO” el cual, entre
otras informaciones, incluía el valor de la cartera propia y securitizada,
segmentada por morosidad y condición de renegociación, replicando la
información base utilizada para la determinación de las provisiones.
Invoca, las declaraciones que rolan a fojas 5606 y 5607 del expediente
administrativo.
3.3 Cartera de colores.
Al respecto, sostiene que el proceso de “normalización” de deudas a través
de renegociaciones unilaterales había originado una cartera que llegó a
alcanzar un número aproximado de 511.000 clientes, la mayoría de los cuales
no presentaban pagos por períodos significativos de tiempos. En los años 2008
y 2009 se efectúa una clasificación en base a colores, estableciéndose tres
categorías: Color amarillo, para los clientes que no habían efectuado pago en
más de seis meses y menos de doce meses; color rojo para los clientes que no
habían efectuado pago en más de un año y menos de dos años y los de color
morado para los clientes que no habían efectuado pago en más de dos años.
Afirma, que a lo largo del tiempo se nota una migración de clientes desde
el color amarillo al rojo y del rojo al morado, y asimismo, producto de las
renegociaciones unilaterales, el valor de la deuda aumenta, aun cuando el
número de clientes disminuía, siendo informados de ello los principales
ejecutivos. Añade, que la cartera de clientes con renegociaciones unilaterales,
tuvo un tratamiento diferenciado asignándosele el color verde y se continúo
renegociando unilateralmente a los clientes de la cartera de colores.
3.4 Comité de cobranza año 2010
Señala, que en el año 2010, después de asumir como gerente general y
tomando conocimiento de la cartera de colores, el Sr. Ramírez forma un comité
de cobranza. En este comité, participaban el gerente general y los Sres. Julián
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Moreno, Juan Carlos Leiva, Jorge Rojas, Ismael Tapia, Lorena Concha, Manuel de
la Prida y Javier Vega, todos ellos de la gerencia corporativa de productos
financieros; Marta Bahamondes, Juan Ignacio Maturana y Sebastián Mena, estos
últimos dependientes de la gerencia corporativa de administración; Jaime
Guiñez, asesor externo y Pablo Fuenzalida May, entre otros. Expresa, que se
invita a este comité a la Sra. Farah quien declina la invitación, pero se
compromete a apoyar a la Sra. Bahamondes, adscrita a la gerencia corporativa.
Indica, que el objetivo de este comité era identificar a los clientes con
mayor probabilidad de cobro y que sus miembros siempre estuvieron al tanto
de la práctica de normalizar a los clientes, utilizándose el término “revolving”
para identificar a dicho proceso. Cita al efecto, las declaraciones rolante a fojas
4431 y 5007 de los autos administrativos.
Asevera, que los miembros del comité conocían el tamaño de la cartera y
la condición de morosidad que compartían los clientes, otorgándosele la
denominación de “energizados”, a los clientes de la cartera de colores. De igual
modo, refiere que los resultados de las campañas para los clientes energizados
fueron comunicados regularmente a la gerencia general y que al menos de
manera esporádica esta información le fue remitida a la Sra. Farah, según
consta en los correos electrónicos que rolan a fojas 8128 del expediente
administrativo.
Manifiesta, que este comité efectuó una presentación el día 29 de
septiembre de 2010 referente a la cartera de colores, cartera E o energizada y
que en dicha sesión no se informó que esta cartera respondía a la práctica de
las repactaciones unilaterales, pero sí se informa el desarrollo de una estrategia
integral para el cobro de esta cartera.
3.5 Gerencia de gestión – informes de gestión.
Afirma, que el efecto de las renegociaciones unilaterales y su situación
financiera eran evidenciados a partir del contenido de los informes preparados
por la gerencia de gestión, adscrita a la gerencia corporativa de administración,
liderada por Marta Bahamondes.
Relata, que una de las funciones de esta gerencia consistía en la
generación de reportes e informes, conocidos como informes de gestión (IDG),
los que incluían información relacionada con la marcha de los distintos
negocios desarrollados por La Polar, contándose entre ellos, diversos informes
relativos al negocio financiero de La Polar y de su cartera crediticia.
Explica, que el IDG financiero, era un reporte de frecuencia diaria que
informaba el monto de las colocaciones diarias de crédito para el mes en curso,
el mes inmediatamente anterior y el mismo mes del año inmediatamente
anterior, incluyendo en dicha información el número de clientes asociado a las
colocaciones informadas. Luego, a finales del año 2009 este reporte incluyó la
información de colocaciones originadas por las renegociaciones unilaterales,
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identificadas como renegociaciones por sistema. Cita la declaración de Juan
Ignacio Maturana que rola a fojas 5905 del expediente administrativo, quien
señala que “a fines de 2009, un día el IDG supongo que financiero, traía un
número muy alto de renegociaciones (…) Lo informé a Marta. Ella en su
momento habrá informado a María Isabel y ella supongo habrá conversado con
Julián porque nos llegó de vuelta que eso se podía hacer, que era para regular la
cartera. Después de eso no sé si Marta o María Isabel, encomendó especial
cuidado con lo que hiciera crédito. Todos sabíamos que eran renegociaciones
por sistema, pero no sé si todos teníamos claro lo que era”. Refiere, que
diversos correos electrónicos incorporados al expediente administrativo dan
cuenta de lo mismo.
Prosigue y señala, que el IDG financiero era elaborado al menos desde el
año 2007, siendo remitido a la gerente corporativo de administración, Sra.
Farah, al gerente corporativo de productos financieros, Sr. Moreno y al gerente
general, sucesivamente, Sres. Alcalde, Ramírez y González. Invoca las
declaraciones de la Sra. Bahamondes y Sres. Maturana y Mena, quienes
expresaron lo previamente expuesto, y los correos electrónicos incorporados a
dicho expediente administrativo, a fojas 8128.
Sostiene, que a partir del segundo semestre de 2009 se comenzó a
elaborar un IDG de recaudación y a contar del año 2010, se incorporó de
manera aislada la información de la recaudación de la cartera de colores. Así, en
dicho informe se detallaba el monto recaudado, y el número de clientes que
efectuaban dichos pagos, para los clientes identificados como amarillo, rojo y
morado. Cita la declaración de la Sra. Bahamondes que rola a fojas 5813 del
expediente administrativo, quien respondiendo a la pregunta “Para que señale
el testigo desde y hasta cuándo se incluyó de manera segmentada la
información de recaudación de la cartera de colores en el IDG Recaudación (…)”
manifiesta que “Desde febrero hasta octubre de 2010, de octubre a diciembre
cambió a energizada y después pedí que me informaran como se iba a llamar la
cartera a contar del año 2010. Yo hice la modificación de la cartera de colores
después de ir a un comité de cobranza. Como se estaban haciendo campañas, lo
consideré relevante”, por su parte, el Sr. Maturana expresa “(…) Crédito hizo
una presentación donde nos mostraron a nosotros con Nicolás su cartera de
colores y ahí fue donde empezamos a incluir los colores para saber cuánto
pagaba, los colores eran clientes sin pago real en X meses dependiendo del
color. Ahí descubrimos este mundo paralelo, porque si va a las bases de gestión,
el cliente estaba al día, en alusión a las distintas empresas”.
Afirma, que la gerencia de gestión también elaboraba el informe de
gestión 2 (IDG 2), éste era un reporte semanal que incluía la siguiente
información: 1) colocaciones mensuales de créditos generadas desde el año
2006; 2) nuevas colocaciones mensuales de créditos originadas por el negocio
de retail, avance de efectivo y comercios asociados, generadas desde el año
2006 y, 3) colocaciones mensuales originadas en renegociaciones y
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refinanciamientos desde el año 2006. Dentro de la información incluida en el
IDG 2 se contaba asimismo los ingresos financieros asociados al total de las
colocaciones, nuevas colocaciones y colocaciones por renegociaciones. Señala,
que este informe era remitido a la gerente corporativo de administración, Sra.
Farah y al gerente corporativo de productos financieros, Sr. Moreno. Al
respecto, invoca lo declarado por la Sra. Bahamondes a fojas 5810 de los autos
administrativos quien afirma que “los IDG estaban estandarizados, era muy
poco lo que se podía hacer, su usuario principal era María Isabel Farah, por lo
que sus modificaciones debían venir de ella”. Por otra parte, el Sr. Maturana
sostiene en relación al IDG 2 que “existía cuando llegué en enero de 2008.
Entiendo que era sólo para María Isabel Farah. Se mandaba los martes. Era muy
parecido al IDG Financiero, ella tenía sus modelos para el análisis”.
Manifiesta, que la gerencia de gestión también preparaba el informe de
gestión de clientes retail, el que informaba de las colocaciones de los nuevos
créditos originadas exclusivamente por el negocio de retail de La Polar,
incluyendo los plazos de generación de estos créditos, los ingresos financieros
asociados y las metas mensuales de nuevas colocaciones originadas en el sector
de retail, el que era remitido a la gerente corporativa de administración, Sra.
Farah, al gerente corporativo de productos financieros, Sr. Moreno y al gerente
general, sucesivamente, Sres. Alcalde, Ramírez y González. Según, ya se indicó,
dan cuenta los correos electrónicos incorporados al expediente administrativo
a fojas 8128.
Agrega, que la gerencia de gestión asimismo, confeccionaba el informe
denominado “sinóptico reflujeado”, que informaba los pagos asociados a la
cartera de La Polar, identificando si estos correspondían a pagos reales en
dinero en efectivo o a pagos originados en renegociaciones o refinanciamiento.
Igualmente, informaba el monto de los pagos reales y los pagos por
renegociaciones y refinanciamientos que correspondían a la cartera propia de
La Polar y a la cartera securitizada de la misma. Indica, que a contar del
segundo semestre de 2009, se informaba los pagos por renegociaciones
generados por las repactaciones unilaterales por sistema, siendo identificadas
como “renegociaciones pre emitidas”. Asegura, que este informe era preparado
al menos desde el año 2009 y que María Isabel Farah era la única gerente
corporativo que lo recibía. Según dan cuenta los mismos correos electrónicos
incorporados al expediente administrativo a fojas 8128.
Sostiene, que la gerencia de gestión fue requerida por personal adscrito a
la gerencia corporativa de administración, en específico por Mariela Díaz
Bahamondes, quien se desempeñaba como analista dependiente directamente
de la Sra. Farah, para preparar los IDG Recaudación, IDG 2 y el reporte
“Sinóptico Reflujeado” en versiones independientes que consideran el total de
la cartera, la cartera normal y la cartera energizada, lo que es acreditado por los
correos electrónicos ya mencionados incorporados a fojas 8128.
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Señala, que según las declaraciones prestadas por la Sra. Bahamondes y el
Sr. Maturana, los informes de gestión fueron diseñados por la Sra. Farah, los
cuales eran utilizados por esta última principalmente para sus labores de
planificación y de control. Además, la Sra. Farah requirió en diversas ocasiones
la modificación de dichos informes. Enfatiza, que la Sra. Farah no solo diseñó
estos reportes o proponía mejoras de aquellos, sino que también llevaba un
control riguroso de la exactitud de la información contenida en los mismos,
requiriendo en distintas oportunidades que se rectificaran, lo que es
demostrado por el correo electrónico de fecha 25 de agosto de 2008.
3.6 Participación de la Sra Farah.
Asevera, que en diversas comunicaciones mantenidas con los Sres. Alcalde
y Moreno, la Sra. Farah analiza los efectos colaterales que la práctica de
renegociaciones unilaterales había tenido en la empresa. Así, en una secuencia
de correos de fecha 30 de marzo de 2009, el Sr. Alcalde pide tener una reunión
con el Sr. Moreno para tratar el tema de las renegociaciones unilaterales,
expresando que el requerimiento de esta reunión se origina en la aprensión que
le manifiesta la Sra. Farah por el incremento sostenido de los reclamos de los
clientes de La Polar producto de las renegociaciones unilaterales, señalándole
que “El problema con las renegociaciones está afectando en las tiendas,
producto de un aumento en reclamos de clientes que desconocen estas
operaciones. Mi preocupación es que pueda derivar en temas legales que
afecten la imagen de la empresa” (correo rolante a fojas 5977 de los autos
administrativos). Esta misma preocupación, la manifiesta la Sra. Farah en
correo de fecha 2 de julio de 2009.
Explica, que la Sra. Farah era informada regularmente acerca de la
situación financiera de la cartera y que este constante flujo de información que
recibía, también le permitió tener pleno conocimiento de cualquier detalle
relacionado a la cartera, incluida su segmentación de colores. Al respecto, cita la
declaración del Sr. Harnish de fecha 1 de julio de 2011 y 26 de octubre de 2011,
quien señala “Entiendo que María Isabel Farah también sabía de las
repactaciones automáticas, entiendo que se enteró el 2008 o 2009. Una vez me
mandó un correo preguntando qué era la cartera de colores y le informé la
composición”.
Afirma, que el Sr. Moreno mantenía actualizada de manera regular a la Sra.
Farah acerca de los procesos de renegociación unilaterales que efectuaba, por
eso en diversas oportunidades copiaba a la Sra. Farah los correos con las
instrucciones que impartía al respecto. Igualmente, era actualizada acerca de
las modificaciones que se efectuaban a la aplicación computacional que tenía
por objeto la renegociación automática de los créditos.
Refiere, que entre las funciones que desarrollaba la Sra. Farah se cuenta la
elaboración del presupuesto anual de la compañía y la determinación de las
metas asociadas al presupuesto, las que incorporaban implícitamente la
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existencia de una parte importante de la cartera que presentaba una alta
morosidad y que permanecía vigente a partir de la realización de las
renegociaciones, estableciendo además las necesidades de financiamiento de la
empresa.
Añade, que a contar de julio de 2010, la Sra. Farah y los Sres. Ramírez y
Moreno trabajaron en la elaboración de una presentación destinada a informar
al directorio el plan de recuperación de la cartera E. Y que esta presentación se
efectúa al directorio el día 29 de septiembre de 2010, informándoles que la
cartera energizada correspondía a clientes de categoría E, quienes tienen un
más alto riesgo y que según la definición expuesta al directorio había
presentado una morosidad mayor a 120 días en los últimos 5 meses. En dicha
oportunidad, se le informó al directorio el desarrollo de una estrategia integral
para el cobro de esta cartera energizada.
Expresa, que salvo excepciones, la Sra. Farah era la encargada de exponer
ante el directorio y comité de directores la determinación de las provisiones,
para lo cual debía referirse a los indicadores que presentaba la cartera de
créditos. Asimismo, participaba en la presentación de los presupuestos de la
compañía y de los flujos de caja para determinar las necesidades de
financiamiento de la empresa.
A continuación detalla los temas tratados en las sesiones ordinarias de
directorio y comité de directores entre el 4 de agosto de 2008 y el 25 de agosto
de 2011, a saber:
Indica, que en la sesión ordinaria de directorio de fecha 4 de agosto de
2008, la Sra. Farah y el Sr. Moreno expusieron en detalle al directorio acerca del
manejo y los procedimientos que tiene la administración de la compañía
respecto de la cartera de créditos que se colocan a los clientes de La Polar, a
través de la filial inversiones SCG S.A.
A su vez, en sesión de directorio de 27 de octubre de 2008, exponen en
detalle la evolución del riesgo de la cartera de créditos que se colocan a los
clientes de La Polar, a través de la filial inversiones SCG S.A.
Asimismo, en la sesión ordinaria de directorio de fecha 17 de diciembre de
2008, el gerente general expuso junto con el resto de los gerentes el
presupuesto de la compañía para el año 2009, el estado de resultados de la
sociedad estimado para el año 2008, en un cuadro comparativo con el año 2007
y el presupuesto 2009, informando que el presupuesto se había preparado en
base a un escenario de stress, contemplándose un crecimiento racionalizado
para el año 2009.
Continúa y señala, que en sesión ordinaria de directorio de fecha 20 de
enero de 2009, la Sra. Farah y el Sr. Moreno, expusieron acerca de la evolución
de la cartera de crédito que mantiene la compañía con los clientes a través de la
filial SCG S.A., y los señores directores analizaron junto con la administración el
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presupuesto ajustado para el ejercicio 2009 y los supuestos sobre los cuales se
habría construido el mismo, todo lo cual fue aprobado por unanimidad por los
directores.
En la sesión ordinaria de fecha 11 de marzo de 2009, expusieron acerca de
las proyecciones y flujo de caja de la compañía para el ejercicio 2009, y se
analizaron las diversas alternativas de financiamiento para la compañía,
haciéndose presente que se estaba trabajando activamente en una emisión de
efectos de comercio.
En sesión ordinaria de fecha 28 de abril de 2009, la Sra. Farah expuso
respecto de la evolución del riesgo de la cartera de colocaciones de la compañía
y de las provisiones por incobrables.
A su vez, en sesión ordinaria de fecha 25 de enero de 2010, la Sra. Farah
dio cuenta de los supuestos sobre los cuales se preparó el presupuesto del año
2010.
De igual manera, en sesión ordinaria de directorio de fecha 24 de mayo de
2010, la Sra. Farah presentó el presupuesto para los años 2010 a 2014 y analizó
el flujo de caja de la empresa, sin considerar tiendas nuevas, luego efectuó el
mismo ejercicio considerando tiendas nuevas y, posteriormente presentó el
flujo consolidado.
Refiere, que en el acta de sesión de comité de directores de fecha 25 de
agosto de 2010, la Sra. Farah inició su presentación recordando al comité la
forma en que se determina la provisión de la cartera a partir del análisis de
camadas. En la misma se indica, que el director Fernando Franke señaló que
conforme a lo explicado, parecería que el nivel de provisiones va en aumento,
que la cartera se ha deteriorado y que esto se veía como una tendencia. Al
respecto, la Sra. Farah señaló que lo planteado por el Sr. Franke es una primera
aproximación, pero que con la información disponible no es posible aún
confirmar la tendencia y que es necesario esperar unos meses para ver la
evolución del riesgo; por otra parte se lee, “que el director Sr. Cortázar consultó
por la razón de que en el mercado haya inquietud por esta materia, a lo que la
Sra. Farah señaló que puede deberse a la política de castigos aplicada por la
compañía”.
Explica, que en la sesión ordinaria del comité de directores de 6 de enero
de 2011, la Sra. Farah expuso que al hacer un contraste entre ambos sistemas,
se percibía en los resultados un diferencial no tan relevante que podría sugerir
hacer un ajuste menor a las provisiones.
Relata, que en la sesión de comité de directores de fecha 26 de enero de
2011, la Sra. Farah señaló que efectuó un análisis de la cartera renegociada,
manifestando que el 55,4% corresponde a clientes con una renegociación, un
26,4% corresponde a aquellos que tienen una segunda renegociación y el saldo
son tres y más renegociaciones.
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En sesión de directorio de fecha 26 de enero de 2011, a propósito de la
cartera E, señala su acta que el Sr. Franke manifestó que debiera explicitarse de
mejor forma lo que implica ese segmento, a lo que la Sra. Farah replicó
indicando que ese segmento contiene clientes que dejan uno a cuatro pagos en
mora por más de seis meses, quedando imposibilitados de operar con la tarjeta.
Entonces no necesariamente tiene un mayor riesgo. Si bien no se le vende a
crédito, no es considerado para una estimación de riesgo.
Indica, que en el acta de sesión de directorio de fecha 2 de marzo de 2011,
se lee “consultada por Fernando Franke en cuanto a qué representa el grupo de
clientes congelados, María Isabel Farah señaló que es aproximadamente entre
un 30% y 35% de la cartera”.
En acta de sesión extraordinaria de directorio, de fecha 7 de marzo de
2011, se indica que la Sra. Farah señaló que atendido el número de
refinanciados se justificaría considerar un aumento en el riesgo del grupo de los
renegociados, y en consecuencia un eventual aumento menor en el nivel de
provisiones.
En el acta de sesión de comité de directores y en la sesión extraordinaria
de directorio, ambas de fecha 15 de marzo de 2011, se consigna que el Sr.
Franke consultó a la administración si la información proporcionada estaba
conforme, y si correspondía a lo que la empresa requiere, especialmente en
cuanto al nivel de provisiones. La Sra. Farah señaló que de acuerdo a toda la
información de que dispone y la aplicación del modelo, está conforme y
tranquila con la información contenida en los estados financieros y con el nivel
de provisiones.
En sesión ordinaria de directorio de fecha 27 de abril de 2011, la Sra.
Farah sostuvo que atendido el crecimiento de la compañía, y en especial su plan
de expansión, se requerían recursos frescos en un corto plazo.
Por último, en sesión ordinaria de directorio de fecha 25 de mayo de 2011,
se discutió la emisión de efectos de comercio y un aumento de capital.
3.7 Provisiones La Polar.
Relata, que la gerencia corporativa de administración a cargo de la Sra.
Farah, era la encargada de determinar las provisiones de la cartera de créditos,
utilizando un modelo de “camadas”, el cual a partir del análisis del
comportamiento de pago de los clientes a través del tiempo, determinaba las
tasas de provisión que debían aplicarse a la cartera de créditos, de acuerdo al
tramo de morosidad y la condición de renegociado de la acreencia. Añade, que
en la práctica, el cálculo de las provisiones recaía de forma exclusiva en María
Isabel Farah, no existiendo un manual de procedimiento interno que contuviera
dicho modelo, ni una persona que pudiera reemplazar a la gerenta corporativa
de administración en dicha labor.
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Expone, que para el cálculo de las provisiones era necesario contar con la
información de la cartera segmentada por tramo y condición de renegociación.
Sin embargo, la información de morosidad se encontraba distorsionada,
considerando a los clientes de colores vigentes e incluso al día, no obstante no
haber presentado pagos reales en 180 días. En el caso de la condición de
renegociación, también estaba distorsionada, ya que cuando se renegociaba a
clientes con mora menor a 90 días no quedaba marcado como renegociado.
Sostiene, que la normalización ocultaba tanto la morosidad real de los
clientes como la condición de renegociado de un cliente, las provisiones
subestimaban sistemáticamente el verdadero monto de las mismas, lo que se
traducía en un valor mayor de activos en los estados financieros.
Adicionalmente, al renegociarse los créditos, se capitalizaban los intereses y los
cargos de cobranza, lo que significaba un aumento del activo.
Indica, que respecto a los resultados, se aumentaban los ingresos
provenientes por otorgamiento de intereses y se subestimaba el gasto por
provisiones, lo que hacía aumentar artificialmente las utilidades, lo que implicó
que los gerentes, ejecutivos principales y directores, recibieran bonos anuales
de tres o cuatro sueldos adicionales y los directores aumentaron su
remuneración, pues una parte de éste era variable y dependía de las utilidades.
3.8 Operaciones de compra y venta de acciones La Polar.
Expone, que en octubre de 2006, la sociedad de inversiones Alpha S.A.
adquiere 5.988.000 acciones de empresa La Polar, en el marco de un plan de
compensación otorgado por el Fondo de Inversión Southern Cross a todos los
gerentes corporativos y al gerente general de La Polar. Este plan se
instrumentalizó mediante la constitución de la sociedad Alpha S.A.,
participando la Sra. Farah, conjuntamente con los restantes gerentes
corporativos y el gerente general de aquella época, a través de la sociedad
Horus Ltda.
Explica, que paralelamente en octubre de 2006, Horus adquiere 638.926
acciones de La Polar, el que fue financiado parcialmente por un crédito
otorgado por el banco BCI y garantizado mediante prenda de acciones La Polar.
En abril de 2007, Horus haciendo uso de su opción preferente, adquiere
44.179 acciones de primera emisión. Asimismo, Alpha hace uso de su opción
preferente y adquiere 414.052 acciones de primera emisión, correspondiéndole
55.180 a Horus. Estas adquisiciones fueron financiadas parcialmente por el
banco BCI y garantizadas mediante prenda de acciones. Lo mismo ocurre en el
año 2009, adquiriendo 58.492 acciones y posteriormente Alpha y Horus
adquieren 43.044 y 7.174 acciones, respectivamente.
Agrega, que el 1 de octubre de 2009, Alpha enajena 5.988.000 acciones La
Polar y, con fecha 30 de junio, 1, 6 y 7 de julio del año 2010, Alpha enajena
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374.120 acciones La Polar, mientras que Horus los día 21 y 22 de enero de
2010, vende 183.575 y 321.499 acciones respectivamente.
IV.- Respecto de las argumentaciones del demandante.
IV. 1.- De la validez de la resolución N° 085 de 9 de marzo de 2012.
Expresa, que la reclamante solicita se declare la nulidad del procedimiento
de la multa cursada por “haber sido pronunciada con infracción al debido
proceso o al racional o justo procedimiento”.
Afirma, que esta solicitud debe ser rechazada por razones formales, al
fundarse en una materia que no es propia del procedimiento de reclamación y
de fondo, a saber.
a)
Esta solicitud excede el ámbito de la acción de reclamación del
artículo 30 del D.L. N° 3.538.
Refiere, que el D.L. N° 3.538 ha establecido dos tipos de reclamaciones con
el fin de impugnar las resoluciones dictadas por parte de la SVS. Así, el artículo
30 del DL 3.538 ha establecido la denominada reclamación de multa, la que
tiene por únicos y exclusivos objetos reclamar de la aplicación de la multa o de
su monto, quedando excluida cualquier alegación acerca de la “legalidad” del
actuar de la SVS.
Señala, que el legislador en los artículos 44 y siguientes del D.L N° 3.538
ha establecido los denominados recursos de reclamación, destinados a
impugnar los actos administrativos u omisiones de la SVS que consistan en
infracción de ley, contemplando el artículo 46 de dicho cuerpo normativo el
recurso de ilegalidad.
Transcribe el citado artículo y asevera, que tratándose de la denominada
reclamación de ilegalidad, es menester que ésta se funde en una ilegalidad que
haya producido perjuicio, siendo la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, el
Tribunal competente para conocer de ella. De este modo, concluye que el medio
para impugnar una supuesta actuación contraria a derecho de este organismo,
realizada fuera de su competencia o cualquier actuación de su parte que
conculque las garantías fundamentales de sus fiscalizados o resulte ilegal, debe
ser impugnada por el recurso especial establecido al efecto, y no por una acción
como la del artículo 30.
Añade, que la acción del artículo 30 del D.L. N° 3.538, solo tiene por objeto
determinar si los hechos que han motivado la sanción se encuentran
comprobados en el sumario instruido por la SVS, si tales hechos constituyen
efectivamente una infracción a las leyes, reglamentos, estatutos y demás
normas que rigen a la sociedad o importan incumplir las instrucciones y
órdenes impartidas por la SVS y si la sanción aplicada por dicho organismo es
de las autorizadas por la ley.
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Así las cosas, el reclamo de ilegalidad no es otra cosa que la revisión
extraordinaria de la legalidad de un acto de la administración y que, por lo
mismo, se trata de un recurso de derecho estricto. Cita diversa jurisprudencia
relativa a este punto.
Sostiene, que tratándose específicamente de la acción del artículo 30 del
D.L. N° 3.538, la Excma. Corte Suprema ha resuelto que ella no es idónea para
reclamar de la legalidad de los actos de la Superintendencia, como en forma
evidente se ha pretendido por la contraria. Refiere, que en el conocido caso
“Chispas”, la Corte sostuvo que “(…) la violación que se denuncia respecto de
los artículo 6 y 7 de la Constitución Política de la República, infracción que de
producirse, da lugar a un juicio de nulidad de derecho público, juicio que no
iniciaron los recurrentes, optando por impugnar lo actuado por la SVS, al tenor
del artículo 30 del D.L. N° 3.538 (…)” (Sentencia de 7 de julio de 2005, rol N°
4261-2004).
Expone, que tratándose de una multa aplicada por la SVS el reclamante
podrá deducir las acciones antes referidas. Ahora bien, en el presente caso, la
Sra. Farah invocando lo dispuesto en el artículo 30 del D.L. N° 3.538, ha
interpuesto la presente reclamación sin impugnar el mérito de los fundamentos
de hecho en virtud de los cuales se aplicaron las multas a la reclamante, sino
que impugna la legalidad con la que habría actuado la SVS. De esta manera, el
reclamo formulado se basan en consideraciones que tienen que ver única y
exclusivamente con supuestos vicios del procedimiento que superan el ámbito
de aplicación de la reclamación de multa del artículo 30 del D.L. N° 3.538 y que
se enmarcan dentro de las reclamaciones de ilegalidad que contemplan los
artículos 44 y siguientes de igual cuerpo legal.
Continúa y cita diversos fallos dictados por jueces de letras en lo civil.
Explica, que la reclamante ha sostenido que en el procedimiento
sancionatorio se habría infringido la garantía del debido proceso, al desconocer
las causales de inhabilidad que afectarían al Sr. Superintendente, según lo
preceptuado en las normas constitucionales y en la Ley N° 19.880, agregando
que en ese procedimiento se habrían quebrantado esas disposiciones. Así, la
reclamación de ilegalidad lejos de atacar los fundamentos de la multa aplicada,
pretende impugnar supuestas ilegalidades de procedimiento en que habría
incurrido la SVS. Por tanto, quien debe conocer de la misma, es la Iltma. Corte
de Apelaciones de Santiago.
b) Procedimiento seguido por la SVS.
Señala, que el procedimiento llevado a cabo por la SVS se efectuó en uso
de las facultades que le confieren los artículos 3, 4, 10 y 27 del D.L. N° 3.538,
Ley Orgánica de la SVS, artículo 2 de la Ley N° 18.046, Ley de sociedades
anónimas, y se ejecutó conforme las normas de procedimiento establecidas en
la Ley N° 19.880, sobre bases de procedimientos administrativos que rigen los
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actos de la administración pública. Además, la SVS ha actuado conforme a lo
dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República.
Arguye, que la resolución N° 085, es el acto administrativo terminal de un
procedimiento llevado a efecto por esa Superintendencia, con el objetivo de
determinar la efectividad de las figuras infraccionales que habían sido
imputadas a la reclamante a través del oficio de cargos, conteniendo todas las
materias objeto de las respectivas acusaciones, así como también aquellas que
fueron desestimadas, sus responsabilidades en razón del mérito del proceso,
constituyéndose en resoluciones debidamente fundadas al tenor de la exigencia
del artículo 41 de la Ley N° 19.880.
Hace presente, que la potestad punitiva conferida legalmente a la SVS, le
permite cumplir con su deber de sancionar las infracciones a la norma que
detecte, velando por su eficaz cumplimiento por imperativo mandato legal. Así
las cosas, en el ejercicio de su facultad sancionadora, la SVS tiene un interés
particular en el caso, que representa y responde a la necesidad del interés
colectivo en el cumplimiento de la función pública para la cual fue creado y
dotado de diversas facultades, entre ellas, la punitiva; labor para la cual debe
actuar regido por el principio de imparcialidad y objetividad.
Reitera, que la resolución de multa ha venido precedida de un
procedimiento administrativo, en el cual las personas objeto de cargos, se
constituyeron en interesados en el procedimiento, ejerciendo su derecho a
defensa, en términos tales, que incluso ello, permitió desechar una de las
acusaciones realizadas en contra de un miembro de la plana ejecutiva de la
compañía, demostrando la imparcialidad y objetividad con que el Organismo ha
ejercido sus funciones.
Afirma, que el Superintendente no ejerce funciones jurisdiccionales, sino
que administrativas sancionatorias, las que por su naturaleza implican la
protección del interés colectivo que subyace a su labor, por lo que no puede
constituirse en un tercero imparcial habida consideración del mandato legal de
fiscalización contenido en el artículo 3 del D.L. N° 3.538.
Sostiene, que realizar una denuncia no implica prejuzgar responsabilidad
de los posibles responsables, sino que corresponde al cumplimiento de un
deber legal de los funcionarios públicos, establecido para el Superintendente en
el artículo 58 de la Ley N° 18.045.
En cuanto a lo que la reclamante denomina “instrumentalización de la
persona”, refiere que la potestad sancionatoria de la Administración se
encuentra ordenada de modo finalista para la materialización de un mercado
equitativo, competitivo, ordenado y transparente.
Cita el artículo 20 del Código Penal, sosteniendo que no resulta procedente
equiparar la multa cursada a la Sra. Farah por la SVS a una pena jurídico penal,
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las cuales son determinadas por los Tribunales establecidos por Ley para tales
efectos.
Añade, que la reclamante asegura que el Sr. Superintendente habría
incurrido en “instrumentalización de la persona” al anunciar que las sanciones
tendrían un fin “preventivo general negativo”. Sin embargo, tal como señaló, la
aplicación de sanciones por parte de la SVS está asociada a la obtención de los
fines que por mandato legal se encuentran encomendados a la SVS.
Asevera, que la SVS al ejercer su potestad sancionatoria, no impone penas
en un sentido jurídico penal, razón por la cual malamente podría
instrumentalizar a la Sra. Farah al anunciar una pena con fin preventivo general
negativo.
Concluye este apartado, señalando que ha quedado establecido que la
Resolución N° 085, no ha vulnerado el principio del debido proceso, pues se ha
fundado en la comisión de distintas infracciones a prohibiciones y deberes de
cuidado plena y totalmente descritos en la ley, la multa fue aplicada
ajustándose a cabalidad a las atribuciones legales de que goza la SVS y ha sido
establecida tras el desarrollo de un procedimiento administrativo tramitado de
conformidad a la Ley N° 19.880, con pleno respeto al debido proceso, teniendo
la reclamante la oportunidad de ejercer adecuadamente su derecho a defensa.
4.3 Defensa de las multas cursadas.
Indica, que la reclamante ha afirmado que la acción para aplicar sanciones
sobre los hechos a que se refiere la investigación de la SVS, se encontraría
prescrita y que no se cumplirían con los presupuestos legales para aplicar las
multas que se cursaron, agregando en términos generales que no tuvo
participación en los hechos que se le imputan, o bien, que sus actividades como
ejecutiva de La Polar no pueden ser consideradas una infracción a la Ley de
Mercado de Valores.
Expresa, que el régimen de información a que se encuentran sujetos las
sociedades anónimas abiertas corresponden a normas de orden público, no
pudiendo los directores y ejecutivos principales de una compañía, como es el
caso de la Sra. Farah, alegar desconocimiento a su respecto. (Artículo 50 de la
Ley de sociedades anónimas hace aplicables los deberes de lealtad y diligencia a
los ejecutivos principales).
a.- Prescripción.
Arguye, que si bien es efectivo que no existe una norma general de
derecho administrativo que regule la prescripción de la acción administrativa,
eso no implica que no exista una norma especifica aplicable a la SVS como
organismo inmerso en la orgánica administrativa del Estado, que regule dicha
materia.
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Al respecto, cita el artículo 33 del D.L. N° 3.538 y señala, que si aún no han
transcurrido más de cuatro años desde la comisión del hecho penado o la
ocurrencia de la omisión sancionada, la SVS se encuentra habilitada para
aplicar sanciones. Añade, que en tal sentido, dicho artículo efectivamente limita
la potestad sancionadora de la administración, estableciendo un plazo máximo
de cuatro años para que ella sea desarrollada.
Explica, que si a la SVS le está permitido imponer multas en un plazo de
cuatro años, con mayor razón le está permitida la incoación de procedimientos
administrativos sancionatorios tendientes a hacer efectiva dicha
responsabilidad, razón por la cual no resulta procedente la aplicación del plazo
de prescripción establecido para las faltas en el artículo 94 del Código Penal.
Manifiesta, que no existe un vacío legal que justifique la aplicación del
artículo 94 del Código Penal. Refiere, que la reclamante ha señalado que la
norma establecida en el artículo 33 del D.L: N° 3.538 no sería un plazo de
prescripción, por cuanto solo se encarga de limitar la facultad de la
Superintendencia de imponer multas transcurrido cierto plazo, dando por
probado, por ese solo hecho, que dicha norma no resultaría aplicable para
sancionarla.
Expone, que efectivamente la Ley Orgánica de la SVS no define a su
artículo 33 como una norma de prescripción, pero esa sola circunstancia, no
obsta a que sus efectos se equiparen a los de la prescripción, ya que las
instituciones jurídicas deben evaluarse conforme a sus efectos y no a sus
formas.
Cita el artículo 2492 del Código Civil y asevera que la prescripción
extingue las acciones por no haberse ejercido éstas dentro de cierto tiempo.
Reitera, que si a la SVS le está permitido aplicar sanciones cuya ocurrencia se
haya perfeccionado dentro de cuatro años, con mayor razón le está permitido
incoar procedimientos administrativos destinados a determinar la sanción
dentro de dicho plazo, siendo ese el lapso de tiempo relevante para determinar
la posible prescripción de la acción de la SVS.
Cita el artículo 2514 del Código Civil y afirma, que una norma de
prescripción no requiere de términos sacramentales para su establecimiento,
sino que simplemente se determina por el establecimiento de cierto plazo para
la realización de una acción.
Luego, cita el artículo 3 del Código Civil y enuncia los requisitos de la
prescripción extintiva, concluyendo que en la especie, el plazo que se le
concede a la administración es de cuatro años. Por tanto, la SVS se encuentra
habilitada para imponer multas por hechos ocurridos desde el año 2008 y así,
en atención a que las infracciones atribuidas a la Sra. Farah datan del año 2009
en adelante, resulta evidente que la facultad para imponer multas por parte de
la SVS no se encuentra prescrita.
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Cita el artículo 1 de la Constitución Política de la República e indica que es
en virtud del mandato legal de fiscalización que se le ha encomendado a la SVS
que debe sancionar las actividades ilícitas desarrolladas por la Sra. Farah.
b. Infracción del artículo 59 letra a) de la Ley de Mercado de Valores.
A este respecto, refiere que el artículo 59 letra a) de la Ley de Mercado de
Valores, no solo mira a la proscripción de proporcionar información falsa a la
SVS en un sentido material, sino que su ámbito de aplicación se extiende a
aquellos que, encontrándose en posición de responsabilidad en una estructura
organizativa compleja –como lo son las sociedades anónimas- elaboran
información que, por su naturaleza, deberá necesariamente ser remitida, ya sea
en forma total o parcial, a la autoridad fiscalizadora o al mercado en general.
Sostiene, que la posición que detentaba la Sra. Farah, le hace plenamente
aplicable lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley de sociedades anónimas, por
cuanto desde el momento en que para la elaboración de los estados financieros
requiere como insumo fundamental el valor de las provisiones referentes a la
cartera de créditos de la compañía, el cual era determinado a partir de
procedimientos realizados exclusivamente por ella, irremediablemente asume
una posición de garante de la veracidad de la información remitida.
Expresa, que la reclamante no niega la existencia de las infracciones que
fueron sancionadas en el proceso administrativo, sino que pretende demostrar
que no tuvo participación en esos hechos, lo que no es efectivo, según se
comprobó en ese procedimiento.
Respecto al supuesto desconocimiento de la Sra. Farah de las
renegociaciones unilaterales y de la real situación financiera de La Polar,
expone lo siguiente:
Cita el artículo 10 de la Ley N° 18.045 y enfatiza, que dicha norma en
armonía con el artículo 9 del mismo cuerpo legal, establece que la información
a divulgar debe ser veraz, suficiente y oportuna, de manera tal que la cotización
de los valores dependientes de la compañía internalice todas las variables que
influyen en la valorización de éste. Añade, que la SVS emitió la norma de
carácter general N° 30, la cual en su sección II, 2.1, A.1, prescribe que “los
requisitos mínimos de información aquí establecidos deberán ser
complementados con toda la información que se estime esencial, bajo exclusiva
responsabilidad de los directores o administradores en ejercicio de la entidad.
La entidad deberá presentar sus estados financieros individuales y
consolidados, cuando corresponda. Estos deberán presentarse en forma
comparativa con los estados financieros de igual fecha del ejercicio anterior, de
acuerdo a las normas impartidas por esta Superintendencia para la
presentación de estados financieros, en el formulario que para estos efectos se
haya establecido. Copias de estos informes deberán estar a disposición del
público en la sede de la sociedad o emisor y en las oficinas de los
intermediarios referidos”.
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Por otra parte, señala que tal como comunicó la compañía mediante hecho
esencial de fecha 9 de junio de 2011, ciertas prácticas en la gestión de su
cartera de créditos implicaron provisiones adicionales de entre 150 y 200 mil
millones de pesos, información de la cual no daban cuenta los informes
financieros de la compañía con anterioridad a dicha fecha, no coincidiendo la
información remitida a la SVS con la verdadera situación financiera de la
compañía. Precisa, que por hecho esencial de fecha 17 de junio de 2011, la
compañía informó a la SVS y al mercado, que el monto de la provisión adicional
era de 420 mil millones de pesos, considerado que a dicha fecha el saldo
registrado en la contabilidad era de 118 mil millones de pesos.
Indica, que en la práctica de renegociaciones unilaterales efectuada al
interior de La Polar, participaban transversalmente personal adscrito a
distintas gerencias corporativas, principalmente las de productos financieros,
administración e informática y logística. Asimismo, refiere que la transparencia
de las renegociaciones unilaterales, al menos para una parte de la compañía, se
hace patente en el desarrollo y comunicación en forma abierta de
procedimientos asociados a la cartera de clientes sujetos a renegociaciones
unilaterales.
Manifiesta, que este conocimiento de la práctica de renegociaciones
unilaterales por una parte relevante de la compañía, no pudo ser alcanzada sin
contar con la participación activa de parte de la plana gerencial de La Polar.
Sostiene, que según las pruebas documentales y testimoniales, de que dan
cuenta los hechos descritos en los considerandos 5.3, 5.8, 5.9 y 5.10 de la
resolución exenta N° 085, la Sra. Farah tuvo conocimiento de la práctica de
renegociaciones unilaterales, con certeza a partir del mes de marzo del año
2009, fecha en que toma conocimiento del incremento de los reclamos de
clientes producto de las renegociaciones unilaterales, solicitando al Sr. Alcalde
una reunión para tratar dicha situación.
Explica, que del conocimiento de la Sra. Farah de la práctica de
renegociaciones unilaterales se arriba además, por el análisis de una serie de
indicios que hacen ratificar el cabal conocimiento que poseía de la existencia y
mecánica de esas renegociaciones unilaterales masivas. Entre ellos, el
testimonio del Sr. Moreno, según da cuenta la letra b) del considerando 5.3; el
correo electrónico incorporado en la letra b) del considerando 5.9, en el que la
Sra. Farah da a conocer el análisis del efecto de las renegociaciones unilaterales
en las acreencias de los clientes; el correo electrónico consignado en la letra e)
del considerando 5.9, en el que el Sr. Moreno instruye la realización de
renegociaciones unilaterales, el cual es copiado a la Sra. Farah; el correo
electrónico presentado en el literal f) del considerando 5.9, en el que se da a
conocer a la Sra. Farah la modificación de la herramienta computacional que
tenía por objetivo la renegociación unilateral de créditos; el conocimiento de
las presentaciones efectuadas por el Sernac por los reclamos de clientes por la
realización de renegociaciones unilaterales, según da cuenta el considerando
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5.10; los reportes de auditoría interna individualizados en el considerando 5.8
que dan cuenta de los altos volúmenes de renegociaciones que no cumplían con
las políticas de crédito de la compañía; y la familiaridad con la Sra. Farah se
refiere a esta práctica en el correo electrónico individualizado en la letra b) del
considerando 5.9.
Refiere, que el acceso regular a información de la cartera por parte de la
Sra. Farah y los Sres. Alcalde y Moreno, extingue cualquier hipótesis en relación
a que la práctica de renegociaciones unilaterales podría ser el resultado de
actuaciones realizadas por mandos medios de la compañía, alejado del
conocimiento de los primeros.
Finaliza sosteniendo, que con los antecedentes allegados al proceso, es
posible desprender que la Sra. Farah participó en la implementación de las
renegociaciones unilaterales masivas, habida consideración que sin su labor de
coordinación y falseamiento de la información financiera de la compañía,
hubiese sido imposible la realización de las mismas, en la escala y por el tiempo
que éstas se llevaron a cabo. Por lo mismo, la SVS concluyó que la Sra. Farah
tuvo una participación fundamental para que dicho mecanismo tuviera los
efectos buscados y se prolongara en el tiempo.
En cuanto al conocimiento de la real situación financiera por parte de la
Sra. Farah, explica lo siguiente:
Indica, que de los medios de prueba allegados al proceso administrativo,
es posible colegir que, en el desarrollo de sus funciones, la Sra. Farah se
mantuvo permanentemente informada respecto de la situación financiera de la
cartera de la empresa, cuestión que se refleja en el intercambio de numerosos
correos electrónicos entre distintos miembros de la administración, con el fin
de requerir, ya fuera información adicional o la modificación de los informes
preparados por la gerencia de gestión, de manera tal de incluir o segmentar la
información existente, cuestión que a su vez le permitiría efectuar un mejor
análisis de la situación financiera de La Polar. De esta forma, la interacción
entre la gerencia de gestión, perteneciente a la gerencia corporativa de
administración y la subgerencia de cobranza, adscrita a la gerencia corporativa
de productos financieros, no puede sino responder a la inquietud de la Sra.
Farah por mantenerse adecuadamente informada sobre la situación de la
cartera.
Asevera, que tanto del IDG financiero como del IDG 2, se podía advertir los
excesivos volúmenes de renegociaciones y refinanciamientos, apreciándose un
incremento importante de las colocaciones por renegociaciones a partir del año
2007. Asimismo, a partir de estos reportes, la Sra. Farah pudo observar que las
colocaciones por renegociaciones pasaron a representar el 85% de las
colocaciones por productos financieros a contar del año 2008.
Agrega, que los volúmenes de renegociación implicarían que para los años
2007 y 2008, el 56% y el 75% de la cartera de La Polar fue renegociada, en
690
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tanto para los años 2009 y 2010 la totalidad de la cartera habría sido sujeto de
renegociación e incluso algunos créditos habrían sido renegociados más de una
vez en el año 2009. Por otra parte, a contar del último trimestre del año 2009,
en el IDG financiero se identificaban separadamente las renegociaciones
unilaterales automáticas. De esta situación, tenía pleno conocimiento la Sra.
Farah, tal como dan cuenta los correos electrónicos que se transcribieron en el
proceso.
Expresa, que de acuerdo al IDG financiero, en el año 2010 el 89,6% de las
colocaciones por renegociaciones correspondían a renegociaciones unilaterales
automáticas. Además, los valores presentados intra mes de las colocaciones por
renegociaciones por sistema y los clientes a los cuales se sometía a estas
renegociaciones, presentaban una distribución irregular influenciada por las
fechas de pago que determinaba las morosidades, lo que evidenciaba su
utilización para influir en dicho indicador, careciendo estos valores de toda
lógica financiera.
Afirma, que a partir del análisis de los datos contenidos en el IDG
recaudación, la Sra. Farah pudo observar una caída sistemática y notoria de la
tasa de pago de la cartera de La Polar, la que disminuyó desde valores en el
rango de 8% en el año 2006 a valores en el rango de 3% en los años 2010 y
2011. Señala, que a partir de la tasa de pago es posible construir un estimador
del plazo promedio de las cuentas por cobrar. Este indicador arrojaba que este
plazo se incrementó desde 10 meses en el año 2006 hasta valores cercanos a 30
meses a finales del año 2009 y valores mayores a 30 meses en los años 2010 y
2011. Agrega, que la Sra. Farah se informaba de estos plazos a través de los IDG
2 e IDG financiero, observando que si bien a finales del 2007 y principios del
2008 los plazos tendieron a aumentar, éstos se encontraban totalmente
alejados a los plazos estimados del pago de los créditos. Este diferencial entre
los plazos originales y los plazos promedios de pago estimados, tendieron a
distanciarse aún más en el tiempo.
Explica, que otra información que pudo observar la Sra. Farah era la de los
clientes efectuando pago reales y que se ubicaban entre los 500 y 600 mil. No
obstante, la información que se le presentaba al directorio era que los clientes
que registraban deuda vigente, siempre estuvo en torno a 1,2 millones.
Indica que en el año 2010, el IDG recaudación que recibía, incluía la
información de la cartera de colores y en el sinóptico reflujeado se informaba
los pagos asociados a dicha cartera, identificando los pagos que correspondían
a renegociaciones, repactaciones o a pagos reales. Igualmente, la Sra. Farah
pudo observar que, en promedio, en los últimos 3 años, del total de pagos reales
recibidos por la cartera de La Polar, un 40% era destinado a la cartera
securitizada, incluso dichos valores se empinaban sobre el 60% para el año
2011, no obstante que la participación de la cartera securitizada se fue
reduciendo hasta llegar al 10% en los años 2009 y 2010.
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Asegura, que la reclamante conocía la composición de la cartera normal y
crítica. Así, en correo de junio de 2010, la Sra. Farah y Sres. Ramírez y Moreno
intercambian información de la verdadera composición de la cartera.
Asevera, que la real situación financiera de la cartera era internalizada en
el establecimiento de metas asociadas al negocio financiero, las que
consideraban implícitamente la existencia de una parte de la cartera que no
presentaba pagos y que era renegociada en múltiples ocasiones de forma de
mantenerla vigente. Asimismo, la Sra. Farah efectuaba un detallado y acabado
control de la información que recibía y que la elaboración y modificación de los
reportes por parte de la gerencia de gestión debían contar con la aprobación de
la gerente corporativa de administración.
En cuanto al conocimiento de la falsedad de la información, señala lo
siguiente:
Sostiene, que la Sra. Farah estaba en conocimiento no solo de la práctica
de las renegociaciones unilaterales sino además del volumen de las
renegociaciones que se efectuaban, por lo que es inevitable concluir que estaba
en pleno conocimiento que la práctica de las renegociaciones unilaterales era
un práctica masiva que tenía por objetivo mantener vigente la cartera de
créditos de La Polar.
Expone, que el carácter artificial de la vigencia de la cartera de créditos de
la compañía producto de las renegociaciones unilaterales, se desprende del
hecho que ésta se alejaba de la política de créditos de la compañía, de lo cual
estaba plenamente consciente la Sra. Farah al ser gerente corporativa de
administración y tener conocimiento detallado del negocio crediticio como se
comprobó en el considerando 8.1.3 de la resolución. Lo anterior, es
corroborado por los reportes elaborados por contraloría interna referido en el
literal e) del considerando 5.8, manifestando la necesidad de pago real como
parte de la política de crédito de la compañía.
Añade, que la Sra. Farah conocía que el procedimiento de “normalizar” los
créditos, traía consigo la modificación del estado de morosidad de los clientes.
Así, observaba un incremento sostenido en el tiempo de las colocaciones por
renegociaciones, en que el monto de éstas eran largamente superior a las
nuevas colocaciones, pero no tenían contrapartida en un aumento de la
morosidad, que sugiere la necesidad de realizar este elevado volumen de
renegociaciones. Además, a pesar de que las colocaciones por renegociaciones
predominaban, ello no se reflejaba en un aumento de la participación de la
cartera renegociada, la que cedía participación a la cartera normal.
Señala, que el conocimiento de la Sra. Farah respecto de la práctica masiva
de renegociaciones unilaterales, aparejado al conocimiento de las deficiencias
de los indicadores de morosidad y condición de renegociación de los clientes
afectos a dicha práctica, permiten solo concluir que la Sra. Farah estaba al tanto
que lo estados financieros de La Polar no recogían la verdadera situación
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financiera de esta última, toda vez que las provisiones estaban siendo
calculadas en base a indicadores afectados por los procesos de renegociaciones
unilaterales. En efecto, siendo ella la encargada de calcular las provisiones,
sabía que cualquier error en la determinación de la morosidad y la condición de
renegociación de los clientes afectaría el cálculo de las provisiones.
De este modo, indica que el falseamiento de la información financiera
pudo ser advertido por la Sra. Farah, al menos a contar del año 2008 con la
información a que tenía acceso y con certeza absoluta, a partir de la recepción
en marzo de 2009 del correo electrónico de que da cuenta el literal a) del
considerando 5.9 de la resolución N° 085.
Cita la declaración de Fabiola Maldonado rolante a fojas 5448 de los autos
administrativos, la que da luces del conocimiento por parte de la Sra. Farah
acerca de la verdadera situación financiera de La Polar.
Afirma, que la Sra. Farah conociendo positivamente que las provisiones
eran subestimadas producto de la subestimación de la morosidad y
renegociación, presenta dicha información al directorio, sin mencionar en
ningún momento, la práctica de renegociaciones unilaterales, la entidad de las
colocaciones como producto de dicho sistema y el comportamiento de pagos
reales y por refinanciamiento, de los cuales tenía completa información la Sra.
Farah, quien realizó además una labor de coordinación entre los distintos
estamentos corporativos tendiente a disimular la verdadera situación
financiera en los estados financieros, producto de las renegociaciones
unilaterales y el subprovisionamiento de la cartera, con todas las consecuencias
que ello conlleva.
Asevera, que la SVS se formó la convicción que la Sra. Farah sabía
positivamente la ocurrencia y mecánica de las renegociaciones unilaterales
múltiples y masivas, la subestimación de las provisiones y el crecimiento
artificial de los resultados producto de dicha práctica y, en definitiva, del
falseamiento de la situación financiera de La Polar.
Expone, que la Sra. Farah sabía que la información que utilizaba para el
cálculo de las provisiones no correspondía a la real situación de la cartera y a
sabiendas de aquello, utilizó la información distorsionada para el cálculo de la
provisión, siendo fundamental para la determinación del valor de la cartera de
créditos, la que era incorporada a los estados financieros que posteriormente
se remitían a la SVS. Por lo mismo, en la medida que la información que
elaborara la gerente corporativo de administración y que luego se remitía a la
SVS no contuviera el real valor de la cartera de créditos, dicha inclusión denota
“malicia” a juicio de esa Superintendencia y por tanto, aplicable plenamente lo
dispuesto en el artículo 59 letra a) de Ley de Mercado de Valores. Igualmente
esta malicia se aprecia en sus diversas intervenciones en sesiones de directorio
y comité de directores, ocultando reiteradamente la verdadera condición de la
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cartera, así como las renegociaciones y acuerdo con el Sernac durante los años
2010 y 2011.
C.- Infracción del artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores.
Cita el artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores y señala, que para
determinar si se configura la infracción de lo dispuesto en el referido precepto,
necesario es dilucidar si la Sra. Farah en razón de su cargo en la compañía, tenía
conocimiento de información privilegiada y si, durante dicho periodo adquirió
o enajenó valores sobre los cuales tuviera información privilegiada.
Sostiene, que el hecho que existiera una parte significativa de la cartera
que presentaba problemas de morosidad y que era mantenida vigente a partir
de procesos de renegociaciones unilaterales, permite concluir que se cumple
con los requisitos establecidos en el artículo en comento. Ahora bien, procede
analizar si la Sra. Farah realizó adquisiciones o enajenaciones de valores que
pudieran ser reprochadas.
Refiere, que en octubre de 2006, la sociedad Alpha adquiere 5.988.000.acciones de La Polar, en el marco de un plan de compensación otorgado por el
Fondo de Inversión Southern Cross a todos los gerentes corporativos y gerente
general de La Polar de aquella época. El aludido plan se instrumentalizó a
través de la constitución de la sociedad Alpha, participando la Sra. Farah en su
capital social por medio de la sociedad Horus Ltda., conjuntamente con los
restantes gerentes corporativos y gerente general de aquella época. De acuerdo
a este plan, la Sra. Farah adquirió de Southern Cross, representado por New
World Store, un total de 1.187.400.- acciones de Alpha y a su vez, efectuó un
préstamo a esta última por un monto de $448.579.800, de forma que la Sra.
Farah tuviera una participación económica en Alpha que le permitiera ser
propietaria indirectamente de 798.000 acciones de La Polar.
Manifiesta, que la adquisición de acciones de Alpha por parte de la Sra.
Farah se efectuó mediante la suscripción de un préstamo ascendente a UF
64.470.- otorgado por Southern Cross, a través de New World Stores, a Horus,
según consta en escritura pública denominada “Reconocimiento de deuda,
prenda y mandato”. De acuerdo a esta escritura, el crédito otorgado debía ser
cancelado el 16 de octubre de 2009. Luego, con fecha 26 de enero de 2007, la
sociedad New World Store Corporation, vende, cede y transfiere el total de su
crédito en contra de Horus, conjuntamente con sus privilegios y prendas a
Penta INF S.A., manteniéndose las condiciones respecto de los deudores
primitivos de New World Store.
Paralelamente, en octubre de 2006, la Sra. Farah adquiere, a través Horus,
638.926 acciones La Polar, de las cuales 354.667 habrían sido adquiridas para
cumplir una obligación impuesta por Southern Cross en el marco del plan de
compensación, pero no hay documento que dé cuenta de esta obligación.
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Posteriormente, en abril de 2007, la Sra. Farah haciendo uso de su opción
preferente, adquiere a través de Horus, un total de 44.179 acciones de primera
emisión, y de la misma forma Alpha adquiere 414.052 acciones de primera
emisión, correspondiéndole 55.180 de estas acciones a la Sra. Farah.
Finalmente, en noviembre de 2009, haciendo uso nuevamente de su
opción preferente, adquiere a través de Horus, 58.492 acciones de primera
emisión y de la misma forma Alpha adquiere 43.044 acciones de primera
emisión, correspondiéndole 7.174 de estas acciones a la Sra. Farah.
Por otra parte, señala que con fecha 1 de octubre de 2009, Alpha vendió
5.988.000.- acciones de La Polar por un monto total de $14.227.189.000.- y con
el producto de la venta se pagaron comisiones a corredores y el crédito a Penta
INF, y el remanente se repartió entre los accionistas. De la venta, a Horus le
correspondió la suma de $1.896.008.100.Sostiene, que la Sra. Farah arguyó que la motivación de la venta fue el
vencimiento del plazo establecido para el pago del correspondiente crédito. Así,
la SVS concluyó que la venta de acciones de La Polar que indirectamente poseía
la Sra. Farah a través de Alpha, responde al cumplimiento de la obligación de
pago de un crédito adquirido el 16 de octubre de 2006, por lo que no hay
infracción al artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores.
Expresa, que las ventas de acciones de La Polar realizadas por Horus, con
fecha 21 de enero de 2010 de 183.575 acciones y con fecha 22 de enero de
2010 de 321.499 acciones, se produjeron para pagar los créditos contraídos
para la adquisición de estos valores, precisando que si bien habían vencido en
octubre de 2009, se pidió una prórroga verbal al acreedor, de manera de dar
tiempo a que se materializara la expansión de La Polar a Colombia y así evitar
transar en una ventana donde la Sra. Farah estaba en conocimiento de
información que podía ser considerada relevante.
Precisa, que La Polar comunicó su expansión internacional los días 19 y 25
de junio de 2009, por lo que el conocimiento de esta información por parte de
la Sra. Farah en octubre de 2009 no le importaba impedimento alguno para la
disposición de acciones La Polar, puesto que era un hecho público para el
mercado.
Argumenta, que es poco creíble que la venta de las acciones respondiera a
las necesidades del pago de la acreencia contraída para la adquisición de
acciones, puesto que, i) ellas no se vinculan a obligaciones adquiridas con el
financista de la operación; II) la Sra. Farah, ya había pactado el aplazamiento de
la deuda; III) el Sr. Grage quien había adquirido acciones en las mismas
circunstancias y que había financiado dichas adquisiciones a través de un
préstamo con BCI, en similares condiciones que la Sra. Farah, hasta la fecha
mantiene dichas acciones y la deuda asociada a tales adquisiciones, sin que se
haya visto en la obligación de enajenarlas y, IV) en la misma oportunidad la Sra.
Farah pagó anticipadamente la deuda contraída con BCI para la suscripción de
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acciones La Polar en el año 2007, cuyo vencimiento estaba fijado para mayo de
2010.
Señala, que las ventas efectuadas en enero de 2010 le significaron
desprenderse del 88,5% del total de acciones que mantenía de La Polar o del
99,35% que mantenía a través de Horus. Agrega, que estas ventas se producen
poco después que el Sr. Ramírez asume como gerente general de la compañía y
ya informado de la existencia de una cartera crítica, empezaba a delinear la
formación de un comité que tenía por objeto la gestión de esta cartera. De tal
forma, que resulta plausible concluir que la real motivación de las ventas
efectuadas en enero de 2010, fue la de liquidar la casi totalidad de acciones de
La Polar mantenida a través de Horus, en vista del incierto futuro del
ocultamiento de la real situación financiera producto de la práctica de
renegociaciones, dado que la asunción del Sr. Ramírez al cargo de gerente
general, imponía un riesgo a tal encubrimiento, lo que si bien finalmente no
aconteció en dicho momento puso en riesgo el arreglo tenido a esa fecha para
ocultar la práctica de renegociaciones unilaterales y su efecto en la situación
financiera de la compañía.
Concluye, que las ventas efectuadas en junio y julio de 2010 por Alpha, se
debieron al continuo empeoramiento de la situación financiera de La Polar
debido al pobre desempeño de la cartera de colores, la cual era desconocida
para el mercado en general. Además, refiere que las gestiones para el cobro de
la cartera de clientes de colores en el año 2010 había ocasionado un incremento
significativo en los reclamos ante el Sernac, lo que se materializó en
presentaciones colectivas por parte de la oficina de Atacama y oficina central de
dicho servicio en marzo y junio de 2010, augurando un mayor escrutinio
público.
Indica, que la Sra. Farah tenía conocimiento, a lo menos desde marzo de
2009, de la real situación financiera de la compañía, sin que esa información
haya sido divulgada al mercado, la que por su naturaleza era capaz de influir en
la cotización de los valores de La Polar. Así, dichos elementos configuran
información privilegiada, circunstancia que hace procedente la prohibición
contenida en el artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores, en el sentido que
la información privilegiada con que contaba la Sra. Farah fue utilizada para
beneficio propio, siendo ella determinante en la decisión de enajenación de las
acciones de que da cuenta el considerando 9.5.5.- Rebaja del monto de la multa.
Al respecto, afirma que de las multas que se les aplicó a los principales
ejecutivos de La Polar se demuestra que existe coherencia, puesto que se trata
de situaciones, de hechos e infracciones similares o de la misma naturaleza,
pero coherente entre la participación y nivel de responsabilidad dentro de la
empresa.
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Señala, que las disposiciones establecidas en el artículo 59 letra a) y 165
de la Ley N° 18.045, constituyen las más altas infracciones que contempla la Ley
de Mercado de Valores, circunstancia que se traduce en una más alta penalidad
para los delitos contemplados en dicho cuerpo normativo.
Por último, asevera que el artículo 29 del D.L. N° 3.538, en caso alguno
condiciona la aplicación del límite del 30% para la imposición de la multa a
aquellas faltas cometidas con beneficio patrimonial para sus infractores, ya que
tal precepto es claro en señalar que la fijación de la multa corresponde a una
elección exclusiva de la Superintendencia, la cual se encuentra enmarcada en la
orientación finalista bajo la que se encuentra estructurada la potestad
sancionatoria de la administración.
OCTAVO: Que, recibida que fuera la causa a prueba, la reclamante
acompaña la siguiente documental:
1.- A fojas 11 y siguientes copia simple del documento denominado
“Informe pericial. Caracterización del modelo de “camadas” utilizados por
empresas La Polar S.A. para el cálculo de las provisiones”, elaborado por
Roberto García López y Andrés Jablonski Arellano, de fecha 22 de marzo de
2012, en el que se consignan las siguientes conclusiones:
El modelo de camadas utilizado por la Sra. Farah fue expuesto en varias
ocasiones al comité de directores y al directorio, dando a conocer las
principales características citadas en el desarrollo de este informe: “no es un
modelo predictivo, posee rezagos en el cálculo al utilizar inputs históricos del
comportamiento de pago de los clientes por al menos 6 meses y puede ser
utilizado para el estudio del comportamiento (tendencia) de la cartera.
Existen antecedentes sobre la entrega reiterada de informes erróneos por
parte del área de contabilidad, así como también de informática, para el cálculo
de las provisiones, viéndose la Sra. Farah en la necesidad de comparar ambas
fuentes con la finalidad de no cometer errores en las provisiones.
La metodología del modelo de camadas permitió a la Sra. Farah observar
el deterioro de la cartera no renegociada. Esto fue presentado ante el comité de
directores y la explicación dada por la Sra. Farah corresponde a que no se está
renegociando.
La Sra. Farah no utiliza otra clasificación de clientes, más que la necesaria
para el cálculo de provisiones: clientes “renegociados” y “no renegociados”.
En relación al análisis retrospectivo efectuado, es posible notar un cierto
comportamiento en las diferencias porcentuales según el año observado
(curvas de junio y diciembre correspondientes al mismo año en los gráficos 2.5
y 2.6), esto se debe principalmente a la aproximación efectuada a la tasa de
pérdida estimada.
697
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Las diferencias porcentuales negativas expuestas en el gráfico 2.5 para el
año 2008, se deben principalmente a la no utilización del modelo de camadas
traduciéndose en tasas de provisión más elevadas para la cartera de clientes
renegociados – altos valores en las diferencias porcentuales correspondientes
al año 2008 del gráfico 2.6.
Desde el año 2008 hasta diciembre de 2010, las diferencias porcentuales
se hacen cada vez más pequeñas (alrededor de un 30% para el año 2009 e
inferior a un 20% para el 2010, caso no renegociado; valores similares para el
caso de la cartera renegociada) No obstante, dichas diferencias son
predominantemente positivas.
Existe una tendencia al alza de las tasas de provisión aplicadas de la
cartera no renegociada a la cartera de clientes renegociados, además ambas
muestran un deterioro en el tiempo.
Al ejecutar la aproximación empleada a la tasa de pérdida estimada, se
obtiene una provisión mayor a la obtenida mediante modelo de camadas.
2.- A fojas 18 y siguientes, copia simple del documento denominado
“Informe Pericial. Caracterización de operaciones de compra y venta de
acciones de empresas La Polar S.A., realizadas a través de la sociedad
inversiones Alpha S.A., en beneficio de la sociedad asesorías Horus Ltda., en
adición de aquellas directamente realizadas por esta última, durante el período
comprendido entre los años 2006 y 2010, de acuerdo a registros contables de
ambas sociedades”, elaborado por Roberto García López y Joaquín O´reilly
Rodríguez, de fecha 22 de marzo de 2012, en el que se arriba a las siguientes
conclusiones:
La tabla 4 suma el resultado estimado obtenido por Horus a través de
Alpha y sus operaciones directas con acciones La Polar.
Tabla 4
Resultado estimado para Horus al 31/12/2010
Por
operaciones
con
acciones
La
Polar
a
través
Alpha…………………………………………………………………………..30.376.275.-
de
Por operaciones con acciones La Polar directamente por
Horus………………………………………………………………………..(27.698.121).Total (1)………………………………………………………………………..2.678.154.(1)
Cifras estimadas.
El resultado obtenido de las operaciones realizadas directamente por
Horus incluye la valorización por las 3.312 acciones La Polar que siguen en la
cartera. El valor de dichas acciones al 31 de diciembre de 2011 alcanza
$960.480.- (3.312 acciones x $290), registrándose una pérdida mayor.
698
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Por otro lado, parte importante de las operaciones de compra y venta de
acciones La Polar estaban sujetas a stock option inicial, mientras que otras
operaciones tenían como subyacente acciones entregadas en prenda a sus
acreedores para garantizar el pago integro y efectivo de las obligaciones
contraídas, limitando la incidencia de Horus en decisiones de compra o venta.
Se puede inferir que solo dos paquetes accionarios fueron liquidados sin
restricciones y voluntariamente por parte de Horus. El primero tiene que ver
con las 62.354 acciones La Polar vendidas a través de Alpha a $2.941,28 por
acción (netos de costos de corretaje e impuestos). Éstas corresponden a las
crías suscritas producto de las acciones adquiridas dentro del marco del stock
option, y fueron vendidas entre el 30/06/10 y 07/07/10. Sólo 44 días después
el precio de la acción La Polar cerró en $3.501,8, lo que representa un aumento
cercano al 20% en comparación al precio de venta promedio registrado. Por
otro lado, el segundo paquete corresponde a las 233.211 acciones La Polar de
libre disposición, liquidadas directamente por Horus a $1.029,43 por acción
(netos de costos de corretaje e impuestos). Las acciones no entregadas en
prenda fueron liquidadas el 13/10/08, cercano al precio más bajo del período
analizado.
3.- A fojas 31 y siguientes, copia simple del documento denominado
“Modelos analíticos de cobranza mediante técnicas avanzadas de análisis de
datos. Propuesta técnica”, elaborado por Doctus Consultores, de agosto de
2010, en el que se señala que el objetivo del proyecto es desarrollar modelos
analíticos predictivos que mejoren la gestión y efectividad de cobranza
mediante técnicas avanzadas de análisis de datos.
4.- A fojas 45 y siguientes, copia simple de la propuesta de trabajo de
asesoría integral, elaborado por Zetesis data mining Chile consulting, de fecha
11 de agosto de 2010, que tiene por propósito definir el perfil de los clientes
que han entrado en mora, encontrar variables que caractericen a estos perfiles
y finalmente modelar la conducta de pago de los clientes.
NOVENO: Que, por su parte la demandada, acompaña la siguiente
documental:
1.- Guardado en custodia bajo el N° 1901-2012, copia simple de la
resolución exenta N° 085, de fecha 9 de marzo de 2012, de la Superintendencia
de Valores y Seguros.
Guardados en custodia bajo el N° 1042-2013.
2.- Copia simple del oficio reservado N° 343 de la Superintendencia de
Valores y Seguros, de fecha 13 de julio de 2011, mediante el cual se le comunica
a la Sra. Farah que en relación con el hecho esencial enviado a esa
Superintendencia por empresas La Polar, con fecha 9 de junio de 2011, donde
se informa que a través de las sesiones de directorio de fecha 6 y 8 de junio, el
directorio tomó conocimiento de una serie de prácticas en gestión de su cartera
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de créditos –que se habrían efectuado de forma no autorizada y en
disconformidad con los criterios y parámetros establecidos por la compañía-,
las cuales podrían tener un efecto en el nivel de provisiones adicionales de la
compañía no dimensionado a esa fecha, pero que de acuerdo a estimaciones de
la compañía podrían estar en el rango de 150 a 200 mil millones de pesos.
En este oficio se describen una serie de conductas en las que la Sra. Farah
tuvo participación directa en su calidad de gerente corporativo de
administración, cargo que desempeñó desde el año 1999 hasta junio del 2011,
las que son sancionables por parte de esa Superintendencia en razón de
constituir infracciones a la regulación contenida en los artículos 59 letra a) y
165 de la Ley N° 18.045.
Finalmente, en este oficio se señala que es posible estimar que la conducta
desplegada por la reclamada se encontraría subsumida en lo previsto y
sancionado en el artículo 59 letra a) de la Ley N° 18.045, por cuanto producto
de su conducta maliciosa la compañía habría entregado información falsa al
mercado, a esa Superintendencia y al público en general. En efecto, como
resultado de los antecedentes allegados, se pudo constatar que, al menos a
contar del año 2008 habría tomado conocimiento de las prácticas de
renegociaciones unilaterales efectuadas por la gerencia corporativa de
productos financieros, teniendo pleno entendimiento que aquello afectaba la
determinación de las provisiones, de la cual era responsable. Dicho
conocimiento, se desprende del hecho que en octubre del año 2010, participa
en una reunión coordinada por el área legal, a cargo del Sr. Andrés Escabini,
donde asistieron Luis Toro Bossay, Nicolás Ramírez y Julián Moreno, reunión
en la que se acuerda suscribir un avenimiento con el Sernac, debido a un
proceso de mediación originado en reclamos por renegociaciones de créditos
sin consentimiento de clientes de La Polar. Además, existen abundantes correos
electrónicos que dan cuenta de dicho conocimiento, así como los informes de
contraloría interna.
De lo expuesto, consta el conocimiento de la Sra. Farah respecto de las
prácticas de renegociación como también de los efectos financieros que
debieron producir en los resultados de la compañía, y en particular, en el nivel
de provisiones requeridas.
Igualmente, atendida la calidad de ejecutiva principal detentada por la
reclamante, desde el año 1999 hasta el 2011, se puede presumir que las ventas
de acciones La Polar efectuadas indirectamente a través de Horus y Alpha,
fueron efectuadas estando en posesión de información privilegiada, esto es,
estando en conocimiento de la real situación financiera de la compañía.
3.- Copia simple de la resolución exenta N° 147, de fecha 29 de marzo de
2012, que rechaza la solicitud de declaración de nulidad interpuesto en lo
principal de la presentación de fecha 22 de marzo de 2012, y que también
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rechaza el recurso de reposición deducido en contra de la resolución exenta N°
085 de fecha 9 de marzo de 2012, por lo que se mantiene la multa impuesta.
4.- Copia autorizada de la resolución exenta N° 085, de fecha 9 de marzo
de 2012, firmada por don Fernando Coloma Correa, Superintendente de
Valores y Seguros, la que da cuenta de la realización de un procedimiento
administrativo, iniciado mediante oficio reservado N° 343, de fecha 13 de julio
de 2011, por medio del cual se le imputaron a doña María Isabel Farah los
siguientes cargos:
a.- Haber entregado maliciosamente información falsa al mercado, a la SVS
y al público en general, vulnerando lo dispuesto en el artículo 59 letra a) de la
Ley N° 18.045.
b.- Haber efectuado ventas de acciones de empresas La Polar S.A.,
mediante la sociedad Inversiones Alpha S.A. y la sociedad asesoría Horus Ltda.,
teniendo conocimiento de la real situación financiera de la compañía,
vulnerando lo dispuesto por el artículo 165 de la Ley N° 18.045.
En la resolución se hace una relación de los cargos y descargos, así como
de las pruebas consideradas, resolviendo la SVS, aplicar a doña María Isabel
Farah Silva una sanción de multa a beneficio fiscal ascendente a U.F. 20.000
(veinte mil unidades de fomento), por infracción a lo dispuesto en los artículos
59 letra a) y 165 de la Ley de Mercado de Valores.
5.- Copia simple del oficio reservado N° 445, de la Superintendencia de
Valores y Seguros, de fecha 3 de agosto de 2011, que resuelve rechazando la
recusación formulada por la Sra. Farah en contra del Sr. Superintendente de
Valores y Seguros, señalando que no se advierte su falta de imparcialidad u
objetividad. Añadiendo, que la Superintendencia no puede constituirse con un
tercero imparcial, pues está comprometida por Ley, con la protección del
interés público, ajustándose el procedimiento a todas las garantías del debido
proceso, por lo que no se configura ningún supuesto de la obligación de
abstención que pesa sobre los funcionarios públicos. Además, en dicho oficio se
tienen por formulados los descargos.
6.- Copia simple de fojas 29 a 33 del escrito de reclamo de multa cursada
por la SVS, interpuesto por Felipe Fuenzalida May, ex gerente de informática y
logística de empresas La Polar que originó la causa Rol C-8054-2012, ante el
11° Juzgado Civil de Santiago, en cuyo penúltimo párrafo se lee que “La decisión
de las últimas ventas que hizo inversiones Alpha S.A. las adopta la Srta. María
Isabel Farah en el mes de noviembre de 2009, manifestándoles a los accionistas
por mail, que la sociedad venderá todas las acciones la Polar la segunda semana
de diciembre y distribuirá los fondos entre los socios. (cons. 10.6). Aquello
ocurre varios meses después (junio), sin que el suscrito tuviere interacción
alguna al respecto durante todo ese tiempo”.
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7.- Copia de la memoria anual de La Polar del año 2011, páginas 54 -57, en
el que se consigna que en el cuarto trimestre del año 2011, el precio promedio
de la acción de La Polar fue de $381.8.- Copia simple del acta de declaración de don Julián Moreno de Pablo, de
fecha 1 de diciembre de 2011, rolante a fojas 6193 y siguientes del expediente
administrativo, quien manifiesta “La primera comunicación que había
problema de cartera fue el 2008, donde se veía una constante caída de la tasa
de pago lo que sólo podía significar dos cosas que había mayor morosidad o
renegociaciones (...) En agosto de 2008, comienza a subir la inflación que afecta
al segmento de La Polar, y en algunos de los informes la tasa de pago caía y ahí
formo un comité con mi gente para analizar lo que pasaba, se lo comunico a
Pablo Alcalde y a María Isabel Farah a través de un correo de marzo de 2008
(…) Por las actas se pueden ver, los temas tratados y las personas involucradas,
hay un área que se preocupa de la tasa de pago, otra que se preocupa por ver
los productos financieros y otra cómo poder aumentar las colocaciones en los
clientes que no manifiesten problemas. Visto esto, yo me hice cargo de qué
estaba pasando, existían 3 explicaciones, la morosidad caía, la tasa de pago caía
y solo me quedaba la renegociación. Haciendo un análisis mio entrando a
analizar de forma aleatoria clientes, habían muchas observaciones no
tabulables que decían que el cliente aceptó la renegociación. Después reviso
otros clientes, que decía clientes inubicables y estaba renegociado, eso fue a
finales de 2008. Como no era tabulable la información, lo primero que digo a
Pablo; tengo un problema: se están haciendo cosas de cobranza que no han sido
autorizadas por mí, esto se lo comuniqué en reuniones las que tenía cada 15
días, ésto en el último trimestre del 2008. Tanto es así que en marzo de 2009;
María Isabel Farah le envía un correo a Pablo diciendo que le habían aparecido
renegociaciones que podían tener problema con el Sernac y con la SVS, eso a
raíz de un informe que envía Jorge Uribe a María Isabel Farah”.
9.- Copia simple de fojas 5977 y 5990 del expediente administrativo,
correspondiente a la presentación de los abogados de don Julián Moreno de
Pablo, en que ofrece pruebas individualizando los documentos y haciendo una
breve descripción del contenido de los mismos, en cuyo numeral 4 acompaña
correo electrónico enviado por María Isabel Farah a Pablo Alcalde y otros, de
fecha 13 de abril de 2009, con el asunto RE: Prov. Fondos Impto. Alpha 2009,
que acreditaría que es María Isabel Farah quien administra Alpha S.A., mientras
que Julián Moreno sólo es informado de su devenir. Por su parte, en el numeral
96 acompaña cadena de 11 mensajes de correos electrónicos enviados entre el
día 16 y 30 de marzo de 2009, mediante los cuales se habla de diversos
reclamos de clientes cuya respuesta se encuentra atrasada. Además, en el
penúltimo de los mensajes de esta cadena de correos, doña María Isabel Farah
habla explícitamente de las repactaciones sin contacto y da cuenta de sus
aprensiones sobre el problema, cuantificando en 3.338 los casos de este tipo, lo
cual es compartido con el gerente general de la época Pablo Alcalde Saavedra,
quien solicita a Julián Moreno hablar sobre ello.
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10.- Copia simple de fojas 8494 y 8493 del expediente administrativo
seguido ante la SVS, correspondiente a correos electrónicos de fecha 2 de julio
de 2009 y 1 de julio de 2009. En este último correo, enviado por doña María
Isabel Farah a don Julián Moreno con copia a don Pablo Alcalde, por medio del
cual les comunica lo siguiente: “con el objeto de evitar un reclamo masivo de
clientes producto de las renegociaciones y repactaciones automáticas de sus
deudas, realicé un ejercicio aplicando las tasas vigentes al 20.02.09 para un
cliente que al 10.06.09 presenta deuda vencida”. Luego, desarrolla el ejercicio
señalado.
11.- Copia simple de fojas 8431 del expediente administrativo seguido
ante la SVS, consistente en un correo electrónico de fecha 13 de agosto de 2009,
enviado por Julián Moreno a Ismael Tapia y a mrabanales@lapolar.cl, con copia
a rhanish@lapolar.cl, Juan Carlos Leiva; ivandinamarca@lapolar.cl y María
Isabel Farah, por medio del cual reenvía correo de fecha 13 de agosto de 2009,
recibido de parte Francisco Parra comunicándole que se va a realizar una
modificación al proceso de renegociación automática consistente en que
cuando un cliente presente seis o más renegociaciones vigentes, la nueva
renegociación se va a realizar por el total de la deuda. Además, en el primer
vencimiento se le aplicará un desfase.
12.- Copia simple del acta de declaración de don Mario Oliva Hernández,
de fecha 28 de octubre de 2011, rolante a fojas 4662 y siguientes del
expediente administrativo, quien manifiesta que fue sub gerente de auditoria
interna desde septiembre de 2007 a septiembre de 2011. Añade, que su
jefatura directa era la gerente corporativo de administración y que todos los
resultados de la auditoria se reportaba a los dueños de los procesos y a su jefe
directo. Indica, que la gerente corporativo de administración era la Sra. María
Isabel Farah y como dueños de procesos se refiere a don Julián Moreno que era
gerente corporativo de productos financieros, don Juan Carlos Leiva que era
gerente de créditos y don Rolando Harnich reemplazado luego por Jorge Rojas.
Expone, que dentro de los reportes anuales, hay excepción que tienen
relación con renegociaciones que eran un producto financiero que tenía la
compañía. Una era que no había un límite al número de renegociaciones y otra
excepción que no cumplía la política, que las renegociaciones era con pié. Era
un informe inmenso (sic).
Añade, que había un informe que habla de clientes con renegociaciones
fuera de la política porque no tenía pie. Señala que se lo debe haber enviado a
su jefe directo –Sra. Farah-, pero no recuerda si lo envió a los dueños de los
procesos, porque fue un hallazgo de ese minuto, se habla de 300 mil clientes, la
información venía de la base de gestión que no siempre la información que ahí
había era correcta, ya que no era original.
Refiere, que la compañía provisionaba masivamente y no uno a uno como
ordenaba la Circular 17 de la SBIF. Igualmente, señala que nunca se revisaron
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los modelos de provisiones porque no estaban al alcance de su plan de trabajo,
además quien manejaba eso modelos era la Sra. Farah.
13.- Copia simple de fojas 3834 del expediente administrativo, consistente
en parte del acta de declaración de doña María Isabel Farah, de fecha 6 de
octubre de 2011, señalando que la gerencia de gestión era de carácter técnico
que proveía de modelos a requerimientos de los usuarios para entrega de los
datos que ellos necesitaran; la unidad de gestión financiera se separa de esta
gerencia técnica a partir de julio de 2010. La de contraloría cuando fue creada a
raíz de la regulación del SBIF a los emisores no bancarios, debía haber
levantado y trabajado en los riesgos corporativos, la empresa alcanzó a hacer
un mapeo hasta el año 2008.
14.- Copia simple del acta de declaración de doña María Isabel Farah, de
fecha 3 de junio de 2011, rolante a fojas 263 y siguientes del expediente
administrativo, quien declara que Horus suscribe la acción preferente de
noviembre de 2009, Horus había suscrito un pagaré con vencimiento en el BCI a
octubre de 2009, me comuniqué con el banco señalando que tenía información
privilegiada, al saber la expansión de la empresa en Colombia y no podía
vender. Le solicité, entonces, al banco que prorrogara esta venta. En diciembre
del 2009, empresas La Polar comunica mediante hecho esencial, el inicio de la
expansión en Colombia y en enero de 2010 le comunicó al BCI que alce la
prenda y venda las acciones. Estas se veden el 21 de enero de 2010, eran unas
505.074 acciones, quedando un remanente de 3.312 acciones hasta el día de
hoy. El motivo de esta venta era el pago de crédito y por tener pocas ventanas
de venta al ser parte de la empresa.
Manifiesta, que la provisión de la cartera era realizada por ella, y que para
calcularla tomaba la foto de la mora de los clientes a final de mes, agrupándolos
por deuda total por tramo de mora. Cuando entró en vigencia la circular N° 17
el año 2007, hubo que diferenciar entre cartera renegociada y no renegociada.
Miraba cuanto de la cartera estaba en mora en cada tramo y conforme a eso
calculaba una tasa de pérdida o de rodamiento para cada uno de ellos y se
establecía una tendencia en el tiempo y se ajustaba a la tendencia más dura.
Señala, que tuvo conocimiento de las renegociaciones unilaterales, sin pie
y múltiples, cuando el directorio empezó a pedir a Julián Moreno y Pablo
Fuenzalida que abriera determinada información, uno días antes de la sesión
del 6 de junio. Asimismo, refiere que no tiene conocimiento del mail del año
2008, que Julián Moreno le habría enviado a ella y a Pablo Alcalde,
informándoles que había un gran número de renegociaciones unilaterales y que
en todo caso la no respuesta de ese correo no significaba la aprobación de esa
práctica.
Al ser preguntada respecto de por qué no incorporó al modelo de
provisiones el hecho que existían más de una renegociación por cliente, hecho
que fue presentado por la gerencia de auditoria interna a través del documento
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titulado “Informe de auditoria cumplimiento Circular 17 SBIF de diciembre de
2008”, asevera que no recuerda dicho documento ya que estaba trabajando en
el tema de Colombia, además, si Mario Oliva creía que era un tema importante
debió pedir una reunión, por lo tanto no se lo presenté a la gerencia general.
Sostiene, que no cumplió ningún rol en las negociaciones efectuadas por
empresas La Polar y el Sernac en el año 2010. Señala que la invitaron a un
almuerzo en la oficina de Nicolás Ramírez donde se planteó algunos
requerimientos al Sernac y Luis Toro solicitó a Andrés Escabini que este tema
tenían que analizarlo para ver si era real, que luego salió del almuerzo y volvió
a su trabajo, porque no eran asuntos de su competencia y porque la carga de
trabajo no se lo permitía. No se produjo ninguna conversación con ellos al
respecto. No conocía el problema, si hubiera tomado conocimiento refiere que
hubiese hecho la provisión.
15.- Copia simple del acta de declaración de don Jaime Ripoll Monsalve, de
fecha 11 de noviembre de 2011, rolante a fojas 5454 y siguientes del
expediente administrativo, quien responde las preguntas efectuadas por parte
del Nicolás Ramírez, Julián Moreno y SVS, señalando que su cargo en La Polar
era de contador general, responsable de la confección de los estados
financieros. Asevera, que la información respecto de la contabilización de la
provisión de la cartera con mora era informada mensualmente por la gerente
de administración corporativa, Sra. Farah, por medio de un correo electrónico
se le instruía efectuar la contabilización. Durante todo el período de empresas
La Polar, la instrucción de contabilizar se impartía mensualmente, salvo los
trimestres de septiembre a diciembre de 2010 y enero a marzo de 2011, los que
fueron entregados cada trimestre, en un solo informe (…). Lo normal era que
fuera mensual, pero la Sra. Farah señaló que debido a su carga de trabajo no
había podido informar.
Manifiesta, que en los correos recibidos de la gerencia corporativa de
administración, se instruía la contabilización de la provisión entregando el
saldo final al que debía cuadrarse, y por tanto, la contabilización se efectuaba
por diferencia entre el saldo del mes anterior y el monto instruido en el correo,
sin acompañar antecedentes que indicaran o informaran la forma en que se
realizaba el cálculo de la provisión.
Agrega, que para contabilizar las provisiones y los créditos en mora, el
área de contabilidad solo tomaba en consideración la instrucción recibida de la
gerencia corporativa de administración. Asimismo, indica que el cálculo de la
provisión lo efectuaba la Sra. Farah por tramo de mora, informe que le era
entregado por el área de informática.
16.- Copia en formato PDF acompañado en un CD de fojas 3755 del
expediente administrativo, consistente en la declaración de Luis Toro Bossay,
de fecha 28 de septiembre de 2011, quien señala que con fecha 8 de noviembre
de 2010, recibió un correo electrónico de parte de Andrés Escabani en que
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informaba la existencia de una mediación colectiva con el Sernac, proceso que
se había iniciado hace tres meses con 240 reclamos de consumidores. Indica
que le solicitó al Sr. Escabani una reunión para enterarse del alcance del
encargo y antecedentes que se discutían en esa mediación. Añade, que a dicha
reunión asistieron además del Sr. Escabani, los Sres. Julián Moreno, Nicolás
Ramírez y la Sra. Farah.
Guardados en custodia bajo el N° 6145-2013.
17.- Copia simple del correo electrónico, rolante a fojas 8406 del
expediente administrativo, enviado por Julián Moreno a svenegas@lapolar.cl;
Ismael Tapia Vidal y Mariela Díaz con copia a Jorge Rojas; Juan Carlos Leiva;
Marta Bahamondes y María Isabel Farah, de fecha 14 de junio de 2010, en el
que se comunica a Ismael Tapia lo que hay que normalizar en ese mes. Luego se
lee “Por favor ir pausadamente de lo más antiguo a lo más nuevo. Jorge la
cartera securitizada en todos sus tramos está extremadamente disparada, por
favor tomar acción inmediata y me cuentas, para seguimiento no tenemos
tiempo. Tramos 4, 5 y 6 inaceptables. Por favor duro con la cartera más 180
incluido castigos (judicial y externa). Asegúrate de que el proceso de protestos
esté al día y sin errores. Apurar a la corredora con todo lo pendiente por
desgravamen y desempleo. Infórmame cuantos judiciales estamos ingresando y
en que trámite está cada envío, no podemos bajar la guardia”.
18.- Copia simple del correo electrónico, rolante a fojas 8135 del
expediente administrativo, enviado por Mario Oliva a María Isabel Farah, Pablo
Fuenzalida; Julián Moreno y hquezada@lapolar.cl, de fecha 31 de diciembre de
2008, por medio del cual se adjunta informe de auditoria interna, referente a la
evaluación del nivel de cumplimiento de exigencias de Circular 17 de la SBIF,
cuyo objetivo general fue cumplir con el monitoreo del cumplimiento de la
normativa vigente y apoyar a las áreas de la compañía ante la próxima revisión
por parte de los auditores externos en marzo de 2009.
19.- Copia simple del correo electrónico, rolante a fojas 8137 del
expediente administrativo, enviado por Mario Oliva a Julián Moreno con copia a
María Isabel Farah y a María Bahamondes, de fecha 14 de enero de 2010, en el
que se adjunta el documento que contiene el detalle de las observaciones de
auditoria interna, sobre el sistema de control interno de las funciones de
negocio y de soporte relacionados con la operación y emisión de tarjetas de
créditos de la compañía, bajo un enfoque de procesos y de riesgos. Además, se
indica que este análisis consideró los requerimientos establecidos por la
Circular 17 de la SBIF sobre una adecuada gestión de riesgos de crédito,
operacionales y tecnológicos, además contiene el estado actual de los planes de
acción comprometidos en las auditorias de los años 2007 y 2008 referente a
estas materias.
20.- Copia simple del correo electrónico, rolante a fojas 4152 y siguientes
del expediente administrativo de fecha 29 de marzo de 2010, enviado por
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Claudio Ortiz a María Isabel Farah, referente al reclamo interpuesto por los
clientes en Sernac de Copiapó, como consecuencia de las repactaciones y copia
simple del correo electrónico enviado por Luis Eduardo Toro a Claudio Ortiz y a
Julián Moreno, con copia a Javier San Martín, Cristián Barros y María Isabel
Farah, de fecha 21 de abril de 2010, cuyo asunto es Contestación Sernac,
mediante este correo se adjunta la contestación al Sernac de Copiapó.
Adicionalmente, hace presente que más allá de la estrategia definida y de lo
cuestionable que pueda resultar usar el mandato, atendido el carácter de
adhesión del contrato, existe una contingencia real, toda vez que al menos en lo
que se refiere a las partidas de capitalización de intereses, gastos de cobranza y
la aplicación del impuesto de timbres y estampillas a cada renegociación a
partir de este año, es posible alegar un perjuicio para el consumidor/cliente.
Finalmente, señala que la práctica en comento tiene poca presentación y podría
servir de base para suspicacias, especialmente respecto de aquellos
clientes/consumidores que, no obstante no ser habidos, sus deudas han sido
objeto de varias repactaciones en un mismo año calendario.
21.- Copia simple de los correos electrónicos, rolante a fojas 8257 a 8310
del expediente administrativo, enviados entre los meses de septiembre de 2008
a abril del 2011 a doña María Isabel Farah y demás gerentes corporativos y al
gerente general de La Polar, mediante los cuales se les remitían los informes
periódicos IDG Recaudación, IDG 2 e IDG Financiero.
22.- Copia simple de los correos electrónicos, rolante a fojas 8641 y
siguientes del expediente administrativo, de fecha 17 y 18 de noviembre de
2010, enviados a Nicolás Ramírez, Julián Moreno y María Isabel Farah por
Andrés Escabani y Luis Eduardo Toro, en los que se le solicita una reunión para
discutir el tema de los reclamos de los clientes presentados ante el Sernac y
asimismo se acompaña un documento con la propuesta de La Polar en relación
a dichos reclamos.
DÉCIMO: Que, además el demandante a fojas 263 y siguientes y a fojas
419 y siguiente, rinde testimonial, haciendo comparecer a estrados a los
testigos Sres. Roberto Andrés García López, Susana Victoria Sáez Castro, Héctor
Jesús Silva Díaz, María Elena Molina Toledo, Fabiola Evangelina Maldonado
Osorio, Juan Pablo Meza Toledo, Joaquín O´reilly Rodríguez, Gustavo Alberto
Maldonado Peña y Cristián Marcelo Fernández Navarro, todos legalmente
examinados, dando razón de sus dichos, tachados los dos primeros y sus tachas
desestimadas señalan al Tribunal:
El testigo Roberto Andrés García López, a fojas 263 y siguientes, indica que
elaboró dos informes, uno sobre caracterización de operaciones de compra y
venta y otro, relativo a la caracterización del modelo de provisiones de La Polar,
sin indagar respecto de las motivaciones subyacente a éstas, explicando que
con operaciones de compra y venta se refiere a la secuencia de acciones de
compra y venta materializadas durante el período de análisis -objeto de
estudio- en relación a las acciones de las sociedades de inversión en las cuales
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María Isabel, directa o indirectamente, tenía participación y también respecto
de las acciones de La Polar propiamente tal. Se le exhibe al testigo el documento
rolante a fojas 15 y siguientes, quien señala que lo reconoce, que es de fecha 22
de marzo de 2012 y que su firma está puesta al final del mismo.
Por su parte, a fojas 270 y siguientes, la testigo Susana Victoria Sáez
Castro, manifiesta que no cree que la actora haya proporcionado información
falsa porque la conoció en el trabajo, donde demostró ser una persona rigurosa,
honesta y transparente. Además, en la Polar existían distintas áreas, cada una
con su respectivo jefe, por lo que según su parecer lo que la actora informó es
producto de la información que le llegó de las distintas áreas involucradas, toda
vez que ella, en su calidad de gerente de administración, no tenía la capacidad
de abarcar todas las áreas, pues cada una tenía su estructura y no todas
dependían de ella.
Refiere, que el Jefe del área de cobranza era don Julián Moreno y que era
éste el que tomaba las decisiones, especificando que no había ninguna
vinculación entre la gerencia de productos financieros y la gerencia de
administración a cargo de María Isabel Farah; cree que éste fue el que
proporcionó información falsa a la SVS y al público en general, relativa a la
cobranza en la Polar, basándose en que era el gerente de cobranza y productos
financieros de la Compañía.
Sostiene, que supo de las repactaciones unilaterales cuando dicha
información se dio a conocer públicamente.
Lo anteriormente declarado le consta, porque trabajó en el área de
tesorería de La Polar, durante los años 2004 y 2011.
Explica, que el área de cobranza era tremendamente cerrada, enfatizando
que en su caso, ni siquiera la conoció físicamente. Recuerda, haber interactuado
únicamente con la sección de cheques en cartera. Añade, que las reuniones
entre ambas áreas eran coordinadas por don Juan Ignacio Corral, quien
posteriormente asumió como gerente administrativo, solicitándoles métricas
mensuales, para ver los avances de sus labores diarias, produciéndose en esos
momentos el nexo con el área de cobranza. Señala, que cuando éste asumió
como gerente, su área dependía directamente de él, sin que pudiesen dirigirse a
la Sra. Farah. Además, en ese entonces empezó el proyecto de Colombia, por lo
tanto no podían tener trato directo con doña María Isabel, todo debía ser a
través de don Juan Ignacio.
Repreguntada, expone que en las actividades encabezadas por don Juan
Ignacio Corral, nunca se habló de las repactaciones unilaterales, ni se mencionó
en las métricas del trabajo diario de su área, ni en las métricas de otras áreas.
A su turno, el testigo Héctor Jesús Silva Díaz, a fojas 274 y siguientes,
indica que trabaja en el departamento de sistema de información de gestión de
La Polar y que era su departamento, el que entregaba la información desde la
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base de datos de gestión de la empresa, información que ya estaba procesada.
Por consiguiente, no tenían cómo manipularla.
Refiere, que en el año 2010, comenzó a trabajar en un proyecto de
cobranza, donde tenían que generar indicadores de gestión para dicha área, lo
cual fue engorroso debido a que la información que cobranza le entregaba a la
gerencia de Nicolás Ramírez, no era la misma que ellos generaban, siempre
habían diferencias, producto de todo esto, la gerencia de cobranza decidió
contratar a Cesar Hernández, para que trabajara en el departamento de gestión
directamente con cobranza, aclarando que con el tiempo se supo que el Sr.
Hernández era pagado por la gerencia de cobranza de don Julián Moreno, lo que
causó molestias en el departamento de gestión, ya que su jefa, la Sra. Marta
Bahamondes, no le había informado dicha circunstancia a doña María Isabel
Farah, quien era la gerente directa. Le consta lo anterior, porque escuchó una
discusión entre Marta Bahamondes y María Isabel Farah, referente a este tema.
Expresa, que en ese tiempo, todos los días martes se quedaba hasta las
cinco de la mañana aproximadamente tratando de cuadrar los datos de
cobranza, porque a su juicio los sistemas estaban fuera de los controles
informáticos. Por otro lado, los días miércoles se realizaba una reunión en
donde participaban los gerentes de cobranza, don Julián Moreno y Nicolás
Ramírez, en donde se discutían los resultados que entregaba cobranza y el
departamento de gestión.
Afirma, que en una oportunidad, le dijo a la señora Marta Bahamondes,
que si el dato que ellos le entregaban a dicha reunión resultaba ser erróneo, él
presentaría su renuncia, ya que tenía claro que la información que entregaba
don Ismael Tapia, no era la correcta y que era esta información, la que se
entregaba directamente a la Gerencia General de Nicolás Ramírez.
Le consta lo anterior, porque la información que entregaba cobranza era
mayor en recaudación que la que entregaba el departamento de gestión, debido
a que manejaban un servidor y una base de datos aparte.
Asevera, que el monto que entregaba cobranza estaba inflado, pues incluía
todos los pagos de la recaudación, el cual para efectos de pago real, no era el
correcto, ya que incorporaba otras variables dentro del pago. Explica, que el
pago de una renegociación está compuesta de intereses, monto real, comisiones
de cobranza y condonaciones, sin embargo, cobranza entregaba la suma de
todo, mientras que en el departamento de gestión desglosaban dicha la suma,
pues lo que le importaba a la empresa era saber era cuanto “cash” ingresaba
por los pagos que se hacían por las renegociaciones.
Sostiene, que su área entregaba la información que informática dejaba en
los repositorios de datos, sin tener injerencias en las decisiones que cada
departamento tomaba.
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Añade, que con el tiempo supo que se entregaban comisiones en el área de
cobranza por los montos recaudados y que fue esa la razón, por la que se
inflaba la recaudación.
Señala, que según su parecer, el momento en que se supo que el área de
cobranza estaba entregando información falsa, fue en el año 2010, con la
creación del comité de cobranza, en el que participaba la gente de esa área,
Julián Moreno, Ismael Tapia, Nicolás Ramírez, Marta Bahamondes, y otros que
no recuerda, siendo ese, el momento en que se empezaron a encontrar
diferencias de información.
Afirma, que doña Marta Bahamondes -dependiente de la gerente
corporativa de administración- ordenó que todo lo relacionado con el comité de
cobranza, no se le informara a la actora, sino que directamente a don Nicolás
Ramírez, dando a entender que era mucho mejor, ya que se estaban
comunicando directamente con la gerencia general.
Por último, indica que no sabe si la Sra. Farah fue invitada a participar del
comité de cobranza, pues con todo el trabajo que tenía viendo el tema de
Colombia y de las tiendas de Chile, no le quedaba mucho tiempo para participar
en otros comités.
A su vez, la testigo María Elena Molina Toledo, a fojas 395 y siguientes,
indica que la actora no tenía conocimiento de lo que se realizaba en el
departamento de cobranza. Lo anterior le consta, porque trabajó en esa área, en
la que se le ordenó ocultar la información relativa a las renegociaciones
unilaterales, también llamadas normalizaciones, precisando que si llegaba
alguien de gerencias ajenas o auditores “visitas” a su departamento mientras
estaban realizando estas normalizaciones, la instrucción era cambiar la
campaña de trabajo y ocultar los pagarés en los cajones. Añade, que no cree que
la Sra. Farah haya podido entregar información que no tenía, ya que el área de
cobranza trabajaba con sistemas propios, los que eran difíciles de codificar por
personas ajenas al departamento, además, dicho departamento era autónomo y
trabajaba con casi nula relación con otros departamentos.
Refiere que su cargo era ejecutivo de cobranza, su supervisor era don
Simón Venegas; el sub gerente era don Rolando Harnisch y su jefe directo, don
Julián Moreno, siendo este último el que impartía las instrucciones de llevar a
cabo los procesos “de normalización” a don Rolando Harnisch, las que a su vez,
eran informadas a través de micrófonos por don Simón.
Explica, que la razón para llevar a cabo los procesos de “normalización”,
era lograr las metas indicadas por la gerencia de cobranza, mes a mes,
recibiendo comisiones por ello. Señala, que cuando no se hacían las
normalizaciones, porque cambiaban las políticas, generalmente se generaba un
conflicto con todos los trabajadores, porque no era posible llegar a las metas.
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Expresa, que se les entregaban listados de clientes y que a través del
sistema mosai ingresaban la repactación, sin ningún contacto telefónico con el
cliente y sin tener ningún criterio acerca de la cantidad de cuotas, dependiendo
ese aspecto de cada ejecutivo, pues el fin era renegociarlo para lograr la meta y
la comisión.
Asevera, que sólo el departamento de cobranza llevaban a cabo las
normalizaciones, sin tener relaciones o contacto con otros colegas de la
empresa. Refiere, que tenían que conectarse a las 9:00 horas en punto; luego
tenían un pequeño break a media mañana; un almuerzo de 45 minutos y, dos
break más en la tarde, por lo que no tenían tiempo para hacer “vida social” con
otros trabajadores.
Indica, que el área de cobranza ocultaba lo relativo a las repactaciones
unilaterales, cambiando de campaña cada vez que llegaban personas ajenas al
departamento, realizándose este trabajo en horarios extras, de 19:00 a 21:00
horas, horario en el que no se podía cobrar. Manifiesta, que lo expuesto se
puede corroborar con la gran cantidad de gente que se quedaba hasta las 21:00
horas haciendo normalizaciones.
Asegura, que nunca vio a la Sra. Farah en el departamento de cobranza, ni
recibió ningún documento con su firma o que viniera de ella. Además, al
departamento de cobranza no le correspondía entregar ninguna información a
la señora María Isabel, ni a otro gerente que no fuere el de cobranza.
Por su parte, la testigo Fabiola Evangelina Maldonado Osorio, a fojas 400 y
siguientes, expone que en La Polar existe un concepto que es el de segregación
de funciones, siendo cada Gerencia dueña de sus procesos y de sus resultados.
Así, la Gerencia de Administración, provee un servicio de soporte hacia las otras
áreas, sin tener ninguna injerencia en la forma en que éstas realizan su trabajo.
En este mismo orden de ideas, explica que el área de contabilidad recibía
la información generada por todos los sistemas fuente, los que se sumaban y
restaban, para luego, con esos resultados generar los estados financieros. En la
especie, María Isabel preparaba el cálculo de las provisiones de la cartera, sobre
la base de los informes preparados por el área de informática, los que eran
entregados al contador y a la Gerencia de Administración.
Le consta lo señalado, porque trabajaba en la gerencia de contraloría de La
Polar, pudiendo constatar que el cierre del balance, generalmente estaba
atrasado, pues faltaba el cálculo de la provisión, cuyos informes eran difíciles de
obtener, dado que por diversos motivos la información se re procesaba, con eso
todos sabían que se estaba trabajando en ese cálculo.
Sostiene, que en el año 2007–2008, a raíz de la circular 17, se contrató a
una empresa especialista en riesgo de levantamiento de procesos, People+.
Indica, que la labor de esta empresa consistió en levantar y documentar los
procesos del área de tarjeta, sin que se pronunciara jamás el término
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“renegociaciones unilaterales”. Precisa, que no era un área fácil de auditar,
puesto que la base de datos de gestión, asociadas a la cartera, siempre tenía
problemas.
Añade, que el término “renegociación por sistema” o “en forma
automática”, estaba referido a productos financieros proporcionados a cliente
comunes a la industria, tales como SMA -saldo del mes anterior-, pago cero y
pago mínimo.
Sostiene, que para analizar la cartera, era necesario examinar uno a uno a
los clientes, por tanto, al hacer análisis particulares, era imposible dimensionar
los números de los que se habla hoy en día. Igualmente, si se analizan los
reclamos, se concluye que éstos no eran significativos en cuanto al universo de
clientes, siendo común encontrarse con casos de desistimiento de compra en el
caso de bienes tangibles y; con mayor razón se explicaría este desistimiento, en
una renegociación telefónica donde no hay un bien tangible o un documento
firmado, además, dicha renegociación no contaba con respaldo ni existían
sistemas de búsqueda de la grabación de la misma.
Agrega, que si la información privilegiada está referida al conocimiento de
la existencia de las renegociaciones unilaterales, aclara que éste, no era un tema
conocido por todas las áreas. Por otra parte, María Isabel vendió sus acciones
con pérdida, lo que sería absurdo si tenía información privilegiada. Le consta lo
indicado, porque cuando María Isabel quedó privada de libertad, la hija de ésta
le pidió que la apoyara con el cierre de los balances de su empresa, y ahí
conoció los números. Además, en esa misma fecha el Servicio de Impuestos
Internos inició un proceso de fiscalización a las empresas, oportunidad en la
que colaboró con la recopilación de antecedentes.
Precisa, que Horus (la empresa donde la actora es la principal accionista)
poseía acciones en Alpha (sociedad compuesta por los Gerentes de La Polar),
las que correspondían a un plan de retención formalizado por el fondo de
inversiones Southern Cross.
Asevera, que los accionistas o socios, de la sociedad Alpha eran las
sociedades Galicia, Universal, Los siete, Río Najerillas, Ravello, Horus, D y J.,
representando cada una de ellas, a uno de los gerentes de La Polar, a saber,
Pablo Alcalde, Nicolás Ramírez, Pablo Fuenzalida, Julián Moreno, Santiago
Grace, María Isabel Farah y Daniel Meszaros. Los poderes de administración o
representación de sociedad Alpha los ejercían Julián Moreno, María Isabel
Farah, y Santiago Grace.
Por otro lado, asegura que fue muy comentado que este era el caso con las
multas consolidadas e individuales más altas, y con la mayor cantidad de
sancionados. Expresa, que al revisar el listado, resulta incomprensible la
aplicación de estas sanciones, ya que si es por cargos imputados, Pablo
Fuenzalida y María Isabel Farah, tienen los mismos cargos, no obstante ello, al
primero se le aplica una multa de 7.500 UF. y a María Isabel una multa de
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20.000 UF. Ahora bien, si es por grado de responsabilidad, en términos
jerárquicos en la estructura de la organización, a don Nicolás Ramírez, quien
fue Gerente General y estuvo a cargo del Comité de Cobranza, se le aplica una
multa de 13.000 UF. y a María Isabel, que era subordinada, se le impone una
multa de 20.000 UF. Por otra parte, en cuanto al Directorio; a quien debió velar
por el gobierno corporativo, se le aplicaron multas menores, alrededor de 3.000
UF. Finalmente, si se analiza la sanción en cuanto a la ejecución o participación,
éstas no alcanzaban las 500 UF. Lo anterior, hace ver la desproporcionalidad e
inequidad de las sanciones aplicadas a María Isabel.
Indica que le consta lo declarado, porque fue un caso altamente mediático.
A su turno, el testigo Juan Pablo Meza Toledo, a fojas 406 y siguientes,
señala que entró a trabajar a La Polar, en el área de gestión financiera, en el año
2010, bajo la dirección de la gerente de gestión, Sra. Marta Bahamondes,
dependiente a su vez, de la Gerencia Corporativa de Administración, sin tener
conocimiento de la existencia de las repactaciones unilaterales.
Indica, que su trabajo consistía en elaborar los reportes que el directorio
estaba solicitando en enero del año 2010, con motivo de la llegada del nuevo
Gerente General Nicolás Ramírez. Expresa, que en ese período, el directorio
comenzó a hacer muchas solicitudes de información relativa a las ventas, a
recursos humanos, a la cartera, e información referente a otras unidades.
Afirma, que doña Marta Bahamondes no respondía mucho a estas solicitudes,
ya que se centraba en lo que para ella era relevante, saltándose un poco las
directrices de su jefatura directa.
Asevera, que doña Marta Bahamondes junto con Juan Ignacio Maturana,
sub gerente del área de gestión, participaban del comité de cobranza, indicando
que la primera, destinaba todo su esfuerzo a este comité, lo que le impedía
contar con la información a tiempo y así responder las solicitudes del
directorio.
Refiere, que en agosto del año 2010, se separó el área de gestión y se
formó un área de gestión financiera, que se encargaría de realizar los informes
o reportes que el directorio solicitara, siendo la Sra. Marta Bahamondes, la
responsable de la exactitud de los datos entregados. Agrega, que la información
que recibían provenía directamente del área de contabilidad e informática, la
que era trabajada previamente por el área de gestión.
Manifiesta, que la información de cobranza, era muy confusa, no había
claridad y los datos entregados eran inconsistentes, observación que era
compartida por el señor Pedro Quiroga, quien siempre repetía que se sentía
engañado por la información entregada por el área de cobranza, la que era
proporcionada por don Ismael Tapia, ya que sentía que existía información que
se le ocultaba.
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Repreguntado, indica que la información solicitada llegaba directamente
de las áreas respectivas, sin ser depurada, puesto que las gerencias eran
autónomas, por tanto, la información que éstas entregaban, se trabajaba en
informes, sin ningún análisis. Lo anterior, le permite aseverar que la
información de cobranza, que emanaba de don Julián Moreno, no era conocida
por doña María Isabel Farah.
Refiere, que lo único que sabía respecto de las renegociaciones
automáticas, es que el call center de cobranza cargaba los datos de los clientes,
siendo esta renegociación automática consentida por éstos, según lo que decía
el área de cobranza.
Ahora bien, a fojas 417 y siguientes, el testigo Cristián Marcelo Fernández
Navarro, indica que tiene la certeza que la señora María Isabel no conocía de las
prácticas que ejecutaba el área de cobranza, puesto que conversó en pasillos
con el señor Jorge Uribe, Jefe de Reclamos de Clientes, quien le comentó que
esos casos los veía directamente con el área legal y específicamente con Andrés
Escabini, reportándole directamente al Gerente de Administración, Juan Ignacio
Corral, sin reportarle directa o indirectamente, a María Isabel, debido a que en
esa fecha, ella estaba designada por el Directorio a un ciento por ciento al
Proyecto Colombia.
Explica, que el área contable registra los datos que le envía informática y
que hasta la fecha es así, por lo que no hay certeza respecto de la cartera que
tiene La Polar, con todos los millones que se han gastado en auditorías, en
revisiones, en asesores, no se puede tener un dato exacto o certero de la
cartera.
Igualmente, señala que la preparación y entrega al resto de la compañía de
la información relativa a la cartera de créditos de la empresa, es
responsabilidad netamente de la Gerencia de Informática, siendo su gerente el
Sr. Fuenzalida.
Aclara, que la información que Informática necesitaba para preparar los
datos relativos a la cartera de créditos, era entregada por el Área de Créditos y
Cobranzas, cuyo Gerente era don Manuel de la Prida, quien a su vez, dependía
directamente del Gerente de Productos Financieros, Sr. Julián Moreno.
Sostiene, que nadie aparte del área de Créditos y Cobranzas, conocía las
prácticas de las repactaciones unilaterales. Le consta lo anterior, porque una
vez conocidos los hechos, comenzó a hablar con sus colaboradores, compañeros
e incluso con su jefatura, y nadie tenía conocimiento de ellos.
Por otra parte, indica que la información que la Sra. Farah requería para
realizar el cálculo de las provisiones, se la proporcionaba el área de
Informática, llegándole los mismos reportes a Contabilidad, específicamente, a
los Sres. Jaime Ripoll y Enrique Zúñiga. Con esa información, ellos debían haber
establecido las provisiones, y hacer las respectivas contabilizaciones.
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A fojas 410 y siguientes, el testigo Joaquín O´Reilly Rodríguez, expresa al
Tribunal que en su informe no se encuentran patrones o indicios respecto a si
María Isabel Farah utilizó información privilegiada en su compra-venta de
acciones de La Polar. De hecho, la mayor parte de las transacciones bajo dicho
nemotécnico, fueron realizadas en virtud de acuerdos contractuales adquiridos
en el marco del stock option lanzado como incentivo a los ejecutivos de La
Polar. En consecuencia, tanto la Sociedad de María Isabel como María Isabel, no
tenían injerencia en el cuándo se podían adquirir o vender las acciones.
Manifiesta, que en su informe se desglosan todos los movimientos de
entrada o salida relacionados a las acciones de La Polar, indicando que éstos
también fueron ejecutados bajo condiciones que no obedecen a un patrón de
alguien que opere con información privilegiada. Repreguntado, profundiza
explicando que por ejemplo, el stock option lanzado, implicaba fechas
específicas de salida por parte de los ejecutivos, dado que existía una deuda
originaria cuyo objetivo fue financiar el acuerdo. Por tanto, al día del
vencimiento de la obligación financiera, se ve reflejada la salida del stock option
y por ende, el pago a los acreedores financieros.
Afirma, que cuando alguien opera con información privilegiada, buscará
comprar a precios bajos y vender a precios altos, sin embargo, dicho patrón no
se observa. En efecto, un paquete accionario libre de garantías, fue vendido al
precio mínimo de la acción, entre el periodo 2008-2012, lo que ocurrió tras la
caída de Liman Borthers, hito que gatilló la crisis financiera del 2008.
Asimismo, otro paquete accionario, producto de crías, fue vendido a una
determinada fecha, siendo que un mes después la acción aumentó su valor en
un 20%. Así, las operaciones antes descritas, no serían de esperar de alguien
que contara con información privilegiada.
Finalmente, reconoce como el informe a que se ha referido en su
declaración, el que rola a fojas 18 y siguientes del cuaderno principal y
reconoce como suya, la firma que aparece en la página 13 del mismo informe.
Por su parte, el testigo Gustavo Alberto Maldonado Peña, a fojas 414 y
siguientes, sostiene que las resoluciones de la Superintendencia, que
sancionaron a la señora Farah, y a los demás ejecutivos de La Polar, las leyó en
detalle, en un portal web que explicaba el por qué se aplicaron las sanciones a
cada uno de los afectados, explicando que existen diferencias sustanciales en
las sanciones aplicadas por la SVS. En efecto, don Nicolás Ramírez, fue
sancionado por cuatro cargos mientras que la señora Farah sólo tenía dos
cargos. Sin embargo, la multa del primero era considerablemente menor, a
pesar de tener la categoría de Gerente General. Igualmente, había un grueso de
sancionados que tenían uno o dos cargos, siendo las multas aplicadas, bastante
menores en comparación a la de la señora Farah, concluyendo que al mirar o
leer las sanciones, parecía incluso haber discriminación de género, porque fue
la única mujer con 20.000 UF.
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Asevera, que al señor Alcalde se le impuso una multa de 25.000 UF; al
señor Moreno y a la señora Farah una multa de 20.000 UF; al señor Ramírez se
le impuso una multa de 13.000 UF; al señor Fuenzalida se le sancionó con una
multa de 7.500 UF. y al señor Grage con una multa de 7.500 UF. Por tanto, si se
comparan estas multas con la multa impuesta a la señora Farah, queda en
evidencia que hay una diferencia bastante grande respecto a la cantidad de
cargos por los que fue sancionada, dado que el señor Ramírez tenía cuatro
cargos y fue sancionado con una multa menor que la de la señora Farah.
ÚNDECIMO: Que, recapitulando, la reclamante por medio de la
interposición de la acción de reclamación prevista en el artículo 30 del D.L. N°
3.538, pretende que se declare nula la resolución exenta N° 085, pronunciada
por la SVS, por haber sido emitida por un funcionario carente de imparcialidad
y por ende, sin respetar la garantía del derecho a un procedimiento racional y
justo. En subsidio de lo anterior, persigue que se deje sin efecto la sanción
impuesta a su parte, porque las supuestas infracciones imputadas se
encuentran prescritas y porque ignoraba y desconocía la existencia de las
repactaciones unilaterales, por tanto, no tuvo participación en los hechos por
los cuales se le formularon los dos cargos. Por último, en subsidio de las dos
anteriores, pretende se rebaje sustancialmente la multa impuesta por ser
desproporcionada.
DÚODECIMO: Que, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del
D.L. N° 3.538 “El afectado podrá reclamar de la aplicación de la multa o de su
monto ante el juez de letras en lo civil que corresponda, dentro del plazo de
diez días de indicado en el inciso anterior, previa consignación del 25% del
monto total de la multa, en la Tesorería General de la República.”. En
consecuencia, esta reclamación jurisdiccional tiene por objeto reclamar de la
aplicación de la multa o de su monto, debiendo determinarse si los hechos que
han motivado la sanción se encuentran acreditados en el sumario instruido por
la SVS, si tales hechos constituyen una infracción a la leyes, reglamentos,
estatutos y demás normas que rigen a la sociedad o importan incumplir las
instrucciones y órdenes impartidas por la SVS y, si la sanción aplicada por dicho
organismo es de las autorizadas por la ley.
DÉCIMO TERCERO: Que, el legislador haciendo una muy clara
diferenciación con la reclamación de la multa, establece en los artículos 44 y
siguientes del D.L. N° 3.538, los denominados recursos de reclamación,
contemplando en su artículo 46 el recurso de ilegalidad, el que tiene por objeto
impugnar los actos administrativos u omisiones de la SVS que se tache de
ilegales y causen perjuicio. Así, el citado precepto dispone que “Las personas
que estimen que una norma de carácter general, instrucción, comunicación,
resolución o una omisión de la Superintendencia es ilegal y les causa perjuicio,
podrán reclamar de ella ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que
previamente deberá pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, para lo
cual el reclamante señalará en su escrito, con precisión, la disposición que
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supone infringida, la forma en que se ha producido la infracción y las razones
por las cuales ésta lo perjudica”.
DÉCIMO CUARTO: Que, por consiguiente, todo el capítulo referente al
desapego que se reprocha a la reclamada, tanto respecto de la Constitución
como de la Ley, en relación a sus distintas actuaciones en la investigación
administrativa, pero, muy especialmente, en relación a que en el procedimiento
sancionatorio se habría conculcado el derecho a un debido proceso, al
desconocer las causales de inhabilidad que afectarían al Superintendente de
Valores y Seguros, Sr. Fernando Coloma, infringiendo lo preceptuado en las
normas constitucionales y en la Ley N° 19.880, son asuntos que exceden el
ámbito de la presente reclamación, reservada a conocer de la aplicación de la
multa y de su monto, máxime cuando la misma Ley contempla un
procedimiento y un Tribunal específicos para conocer y resolver de estas
cuestiones. Por lo tanto, dicha sección de la reclamación será rechazada, por ser
esta sentenciadora incompetente para su conocimiento y resolución.
DÉCIMO QUINTO: Que, corrobora lo anterior, la circunstancia de preverse
en el inciso final del artículo 45, los efectos que se derivan de la interposición
de un recurso de reposición, distinguiéndose entre el plazo para reclamar de
ilegalidad y el plazo para reclamar contra la aplicación de una multa o de su
monto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 30 del D.L. N° 3.538.
DÉCIMO SEXTO: Que, asentado lo anterior, sólo corresponde a esta
magistratura entrar en el conocimiento de las peticiones signadas con los
números 2, 3 y 4 en el libelo de la reclamante.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que, en cuanto a la solicitud de dejar sin efecto la
resolución exenta N° 085, cabe señalar que el primer fundamento de su
reclamación, dice relación con el hecho de que las supuestas infracciones
imputadas se encuentran prescritas. Al respecto, dable es hacer presente que la
prescripción invocada versa sobre una cuestión de legalidad, que excede el
ámbito propio y circunscrito de la reclamación específicamente deducida en
estos autos. Sin perjuicio de lo anterior, menester es hacer presente que existe
una regla especial aplicable a la SVS, distinta de la regla general contemplada en
el Código Penal en su artículo 94 y que se encuentra contenida en el artículo 33
del D.L. N° 3.538, el cual dispone que “La Superintendencia no podrá aplicar
multa a un infractor, luego de transcurridos cuatro años desde la fecha en que
hubiere terminado de cometerse el hecho penado o de ocurrir la omisión
sancionada”, precepto que resulta plenamente aplicable en la especie, toda vez
que la multa fue impuesta por la SVS, en el cumplimiento de sus funciones
fiscalizadoras y atribuciones sancionatorias, motivo por el cual se rechazará la
prescripción alegada, por ser improcedente.
DÉCIMO OCTAVO: Que, como segundo fundamento de su reclamación
esgrime su absoluto desconocimiento respecto de las renegociaciones
unilaterales, así como de la real situación financiera de La Polar, basándose en
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primer lugar en que la drástica separación de las áreas de la empresa permitió
el ocultamiento de la información. A fin de acreditar sus asertos, la reclamante
rinde prueba testimonial, relacionada en el considerando décimo precedente,
cuyos declarantes están contestes en señalar que al interior de La Polar existía
un concepto, cual es el de segregación de funciones, siendo cada gerencia
autónoma, es decir, dueña de sus procesos y resultados. Agrega, el testigo
Héctor Jesús Silva Díaz, que su área (departamento de sistema de información
de gestión) entregaba la información que informática dejaba en los repositorios
de datos, sin tener injerencias en las decisiones que cada departamento
tomaba. Incluso, como área de administración no tenían injerencia en las
decisiones del área de productos financieros ni del área comercial. Por su parte,
el testigo Juan Pablo Meza Toledo, perteneciente al área de gestión financiera
en el año 2010, sostiene que la información llegaba directamente de las áreas
de donde se solicitaba, sin que esta información fuera depurada. A su turno, la
testigo Fabiola Maldonado, manifiesta que el área contable recibía la
información generada por todos los sistemas fuente y así se generan los estados
financieros.
En consecuencia, del mérito de la prueba testimonial rendida en estos
autos, es posible concluir que no obstante existir segregación de funciones al
interior de La Polar, lo cierto es que entre las diversas áreas o gerencias de la
compañía, había un permanente intercambio de información. Adicionalmente, a
partir de los documentos relacionados en el número 21 del considerando
noveno precedente, se desprende que la información proveniente de cada área
no solo estaba a disposición del resto de la compañía, sino que también era
sistematizada en diversos informes elaborados por el área de gestión,
dependiente directamente de la gerencia corporativa de administración, siendo
estos informes regularmente remitidos -entre los meses de septiembre del
2008 a abril del 2011- a doña María Isabel Farah, a los demás gerentes
corporativos y al gerente general de La Polar, mediante correos electrónicos en
los cuales se adjuntaban los informes periódicos IDG Recaudación, IDG 2 e IDG
Financiero. Por tanto, en virtud de lo anterior, no es posible concluir que la
separación existente entre las áreas de la compañía haya permitido el
ocultamiento de información, pues ha quedado establecido que entre las
diversas gerencias había un fluido intercambio de la misma. Además, la
abundante prueba documental rendida en el procedimiento administrativo,
acompañada en este proceso y relacionada en el motivo noveno de la presente
sentencia, demuestran que existía una continua interacción entre la gerencia de
gestión, perteneciente a la gerencia corporativa de administración y la sub
gerencia de cobranza, dependiente de la gerencia de productos financieros y,
asimismo, acreditan la constante interacción entre la Sra. Farah y los Sres.
Alcalde y Moreno, mediante el numeroso intercambio de correos electrónicos.
DÉCIMO NOVENO: Que, de igual modo, la reclamante funda su
desconocimiento respecto de las repactaciones unilaterales, señalando que la
gerencia de productos financieros, liderada por el Sr. Julián Moreno, era la
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única que manejaba todo lo concerniente a la cartera de créditos y a su
cobranza, incluyendo sus renegociaciones, forma y oportunidad en que se
podían llevar a cabo, sin permitir la intervención de otra gerencia. Al respecto,
conviene señalar que tal como se manifestó en el considerando anterior, el
intercambio de información se produjo no sólo entre la gerencia de gestión y
subgerencia de cobranza, dependientes de la gerencia corporativa
administrativa y de la gerencia de productos financieros respectivamente, sino
que también se produjo entre la Sra. Farah y el Sr. Moreno, quienes se
mantenían en permanente contacto.
Que, a fin de acreditar esta alegación, la actora rinde prueba testimonial,
relacionada en el considerando décimo precedente, indicando el testigo Cristián
Fernández que la preparación y entrega al resto de la compañía de la
información relativa a la cartera de créditos de la empresa, era netamente
responsabilidad de la Gerencia de Informática, siendo su gerente el Sr.
Fuenzalida. Explica, que la información que Informática necesitaba para
preparar esos datos relativos a la cartera de créditos, era entregada por el área
de créditos y cobranzas, siendo su gerente don Manuel De la Prida, quien
dependía directamente de don Julián Moreno, que era el Gerente de Productos
Financieros.
Además, y al igual que la testigo Fabiola Maldonado, refieren que la
información que la Sra. Farah requería para realizar el cálculo de las
provisiones se la proporcionaba el área de Informática, llegándole los mismos
reportes a Contabilidad, específicamente, a Jaime Ripoll y a Enrique Zúñiga. Con
esa información, ellos debían haber establecido las provisiones, y hacer las
respectivas contabilizaciones.
De lo anterior, queda acreditado que la información relativa a la cartera de
créditos y su cobranza era elaborada y provenía efectivamente del área de
créditos y cobranza dependiente de la gerencia de productos financieros. Sin
embargo, la información relativa a la cartera de créditos de la compañía no era
de conocimiento exclusivo del área de cobranza, adscrita a la gerencia
corporativa de productos financieros. En efecto, dicha información estaba a
disposición de todas las gerencias y era especialmente remitida a la gerencia de
informática, gerencia de gestión y gerencia de contabilidad, dependientes estas
últimas de la gerencia corporativa de administración.
Lo aseverado, es corroborado por la prueba documental allegada al
proceso por la parte reclamada y relacionada en los numerales 18, 19 y muy
particularmente, en el número 21 del motivo noveno de la presente sentencia,
que acreditan que todo lo relativo a la cartera de créditos de la compañía era
informado periódicamente por la gerencia de gestión a doña María Isabel
Farah, a través de la elaboración de los IDG Recaudación, IDG 2 e IDG
Financiero, que daban cuenta del excesivo volumen de renegociaciones, de la
caída sistemática y notoria de la tasa de pago de la cartera de La Polar. Además,
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contenían información relativa a la cartera de colores y a los pagos asociados a
cada cartera propia.
VIGÉSIMO: Que, en cuanto a la alegación consistente en que las
renegociaciones unilaterales se llevaron a cabo única y exclusivamente por la
gerencia de productos financieros, para cumplir sus propias metas y que por
ese motivo su parte desconocía la práctica de las renegociaciones unilaterales.
Al respecto, la reclamante rinde prueba testimonial, relacionada en el
considerando décimo de la presente sentencia, manifestando la testigo María
Elena Molina, que la actora no tenía conocimiento de lo que se realizaba en el
departamento de cobranza, puesto que ocultaban toda la información relativa a
las renegociaciones unilaterales también llamadas normalizaciones. Explica,
que cada vez que llegaba alguien de gerencias ajenas o auditores “visitas” a su
departamento mientras se encontraban realizando las normalizaciones, debían
cambiar la campaña de trabajo y ocultar los pagarés en los cajones. Añade, que
este trabajo se realizaba en horas extras, de 19:00 a 21:00 horas, lo que se
puede confirmar con la cantidad de gente que se quedaba hasta las 21:00 horas
haciendo normalizaciones, pues según lo manifestado por ella y el testigo
Héctor Silva, se entregaban comisiones en el área de cobranza por los montos
recaudados.
Pues bien, del mérito de la prueba testimonial rendida por la actora, ha
resultado acreditado que las renegociaciones unilaterales fueron llevadas a
cabo por el área de cobranzas y, que la razón para efectuar los procesos de
“normalización”, era lograr las metas indicadas por la gerencia de cobranza,
mes a mes. Sin embargo, es insuficiente para acreditar el desconocimiento por
parte de la Sra. Farah respecto de las renegociaciones unilaterales, pues la
prueba documental acompañada por la reclamada, relacionada en el
considerando noveno, muy en particular, los antecedentes del expediente
administrativo, permiten establecer que la reclamante, sí tuvo conocimiento de
la práctica de las renegociaciones unilaterales que se realizaban en el área de
cobranza, con certeza a contar del día 30 de marzo de 2009, fecha en la que le
envía un correo electrónico a Pablo Alcalde –gerente general de la época-,
manifestándole su aprehensión respecto del incremento de los reclamos de los
clientes producto de las repactaciones unilaterales. Lo anterior, es corroborado
con la declaración de Julián Moreno, relacionada en el número 8 del motivo
noveno precedente, quien señala “que en marzo de 2009, María Isabel Farah le
envía un correo a Pablo diciendo que le habían aparecido renegociaciones que
podían tener problema con el Sernac y con la SVS, eso a raíz de un informe que
envía Jorge Uribe a María Isabel Farah”. En el mismo sentido, los correo
electrónicos relacionados en el numeral 10 del mismo considerado, dan cuenta
del cabal conocimiento que tenía la Sra. Farah respecto de las renegociaciones
unilaterales, tanto es así, que incluso efectúa un análisis del efecto de éstas en
las acreencias de los clientes
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A mayor abundamiento, los documentos relacionados en los números 11 y
17 del considerando noveno precedente, consistentes en diversos correos
electrónicos enviados y copiados a la Sra. Farah por parte de Julián Moreno,
desvirtúan lo señalado por la testigo María Elena Molina, quien manifiesta que
no cree que don Julián Moreno o don Rolando Harnich hayan informado a otras
dependencias de empresas La Polar las actividades que ellos lideraban, ya que
les hacían ocultarlas cuando iban personas de otras dependencias de la
empresa a la oficina. En efecto, tales documentos acreditan que la reclamante
no sólo sabía de la existencia de las renegociaciones unilaterales, sino que
también conocía la manera en que éstas debían realizarse; es por ello que
cuando el Sr. Moreno, mediante el envío de correos electrónicos impartía
instrucciones relativas a cómo debían efectuarse las renegociaciones
unilaterales, los copiaba a la Sra. Farah a fin de que estuviera debidamente
informada; lo mismo ocurría con las modificaciones que se efectuaban a la
herramienta computacional que tenía por objeto la repactación automática de
los créditos, pues cada modificación que experimentaba, era comunicada por el
Sr. Moreno a la Sra. Farah. Es del caso, que este conocimiento respecto de las
renegociaciones unilaterales, es corroborado por los documentos relacionados
en los números 12, 18, 19, 21 y 22 del considerando noveno precedente, por los
reportes de auditoría interna individualizados en el considerando 5.8 de la
resolución exenta N° 085, los que daban cuenta de los altos volúmenes de
renegociaciones que no cumplían con las políticas de crédito de la compañía, y
por el correo electrónico de fecha 2 de julio de 2009, relacionado en el número
9 del motivo noveno, en donde María Isabel Farah habla explícitamente de las
repactaciones sin contacto y da cuenta de sus aprehensiones sobre el problema,
cuantificando en 3.338 los casos de este tipo, lo cual es compartido con el
gerente general de la época Pablo Alcalde Saavedra, quien solicita a Julián
Moreno hablar sobre ello.
Sin embargo, el testigo Cristián Fernández, refiere que tiene la certeza de
que la señora María Isabel no conocía estas prácticas que ejecutaba el área de
cobranza, dado que conversó en pasillos con el señor Jorge Uribe, jefe de
reclamos de clientes, quien le comentó que esos casos los veía directamente con
el área legal, específicamente con Andrés Escabani, y que le reportaba también
al gerente de administración, Juan Ignacio Corral, sin reportarle directa o
indirectamente, a María Isabel; lo mismo ocurría con Tesorería, según lo
manifestado por la testigo Susana Sáez quien ha indicado que cuando asumió
don Juan Ignacio Corral, su área dependía directamente de él, sin que pudiesen
dirigirse a la Sra. Farah, puesto todo tenía que ser a través de aquél. Ahora bien,
lo declarado por los testigos es desvirtuado por la prueba documental rendida
por la demandada, relacionada en los numerales 12 y 16 del motivo noveno
precedente, que acreditan que la Sra. Farah tomó conocimiento de los reclamos
de los clientes efectuados ante el Sernac producto de estas renegociaciones
unilaterales, siendo incluso citada por Andrés Escabani y Luis Eduardo Toro, a
una reunión para discutir el tema de los reclamos.
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VIGÉSIMO PRIMERO: Que, en nada altera lo precedentemente razonado,
la declaración de los otros testigos presentados por la reclamante en el sentido
que nadie aparte del área de créditos y cobranzas, conocía las prácticas de las
repactaciones unilaterales, pues ha resultado acreditado que la Sra. Farah sí
conocía de esta práctica, al menos a contar de marzo del año 2009.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, igualmente, la actora sostiene que es absurdo
que se conciba que su parte hubiera podido tomar contacto y ponerse de
acuerdo con los operarios de los teléfonos para que éstos pudieran repactar
masivamente sin contactar efectivamente a los clientes; y que igualmente
absurdo, es atribuir alguna responsabilidad a la gerente corporativa de
administración en la implementación de un sistema informático para dejar de
ejecutar manualmente esa tarea.
Al respecto, procedente es aclarar que el reproche que se le formula a la
Sra. Farah consiste en tener conocimiento de la existencia de la práctica de las
renegociaciones unilaterales y siendo la encargada de elaborar el cálculo de las
provisiones, sabía que los indicadores de morosidad y que la condición de
renegociados de los clientes estaban errados, pues los clientes renegociados
que presentaban una morosidad inferior a 90 días no eran considerados como
clientes renegociados sino que como clientes al día, es decir, sabía que dicha
información estaba distorsionada y aun así la incorporó y utilizó en el cálculo
de las provisiones que se incluían en los estados financieros de La Polar, que
posteriormente eran remitidos a la SVS, los que en definitiva, no reflejaban el
real estado financiero de esa compañía, sino que falseaban dicha información,
dando cuenta de una utilidad artificialmente aumentada.
VIGÉSIMO TERCERO: Que, de igual modo, la actora asevera que el Sr.
Moreno nunca entregó información relativa al deterioro de la cartera ni de la
existencia de las repactaciones unilaterales como causa de aquello, al resto de
la compañía. Como se indicó en el considerando anterior, el Sr. Moreno informó
de las renegociaciones a la Sra. Farah y al Sr. Alcalde en marzo del año 2008.
Además, la prueba testimonial rendida por la reclamante, relacionada en el
motivo décimo de la presente sentencia, acredita que la gerencia de gestión
permanentemente le solicitaba a la sub gerencia de cobranzas, adscrita a la
gerencia corporativa de productos financieros, información referente a la
cartera de créditos de la compañía a fin de elaborar los reportes denominados
IDG Financieros, IDG Recaudación, IDG 2 y Sinóptico Reflujeado, en los cuales
quedaba en evidencia el alto volumen de renegociaciones y la caída en la tasa
de pago por parte de los clientes.
A mayor abundamiento, los testigos Juan Pablo Meza Toledo y Héctor
Jesús Silva Díaz, ambos pertenecientes a la gerencia de gestión, dependiente de
la gerencia corporativa de administración, tenían plena consciencia que la
información entregada por cobranza era incompleta, incorrecta e inexacta,
tanto es así que el testigo Juan Pablo Meza Toledo afirma que el señor Pedro
Quiroga siempre repetía que se sentía engañado por la información entregada
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por el área de cobranza, proporcionada por Ismael Tapia, ya que sentía que
existía información oculta. A su vez, el Sr. Héctor Jesús Silva Díaz, indica que en
una oportunidad, le dijo a la señora Marta Bahamondes, que si el dato que ellos
le entregaban al directorio resultaba ser erróneo, el presentaría su renuncia, ya
que tenía claro que la información que entregaba don Ismael Tapia, no era la
correcta y que era esta información la que se entregaba directamente a la
Gerencia General, Nicolás Ramírez.
En consecuencia, si estas tres personas pertenecientes al área de gestión,
dependiente de la gerencia corporativa de administración, advertían que la
información preveniente de cobranza estaba errada, con mayor razón debió
haberlo advertido la Sra. Farah, quien además de ser la gerente corporativo de
administración, era la encargada de calcular las provisiones de la cartera de
créditos, siendo este dato incorporado en los estados financieros de La Polar,
que posteriormente eran remitidos a la SVS.
Así, la posición que detentaba la Sra. Farah al interior de la compañía, le
hace plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley de
Sociedades Anónimas, por cuanto desde el momento en que para la elaboración
de los estados financieros se requiere como insumo final el valor de las
provisiones de la cartera de crédito de la compañía, el cual, al ser determinado
a partir de procedimientos realizados exclusivamente por la Sra. Farah, ésta
irremediablemente asume una posición de garante de la veracidad de la
información remitida. Por consiguiente, la elaboración de la información por
parte de la gerenta corporativo de administración, a sabiendas de que ésta no
contenía ni reflejaba el real valor de la cartera de créditos, en conjunto con lo
previamente razonado, permite concluir que dicha inclusión denota malicia.
VIGÉSIMO CUARTO: Que, lo anteriormente relacionado y establecido, no
resulta alterado por las declaraciones de los testigos, relatadas latamente en el
considerando décimo de la presente sentencia, quienes señalan que la
información falsa se originó en el área de productos financieros, pues tal
afirmación no es más, que la creencia, parecer y opinión personal de los testigos
en relación a este punto, desprovista por tanto de mérito probatorio. Además, a
pesar de que la información falsa se haya generado en el área de productos
financieros, de todas formas la Sra. Farah tenía plena conciencia de la falsedad
de la misma, y aun así la utilizó en el cálculo de la provisiones, lo que en
definitiva provocó que se entregara información falsa a la SVS, y al público en
general tal como ha quedado asentado en los considerandos precedentes.
VIGÉSIMO QUINTO: Que, la reclamante alega además, que no es efectivo
que su parte llevaba un control riguroso de los IDG, pues la observación que
habría realizado respecto de los IDG consta solamente en un correo electrónico
aislado, en el que por casualidad encontró un error que saltaba a la vista, esto
es así, porque no disponía del tiempo para revisarlos, ya que esa función le
correspondía a la Sra. Marta Bahamondes.
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Afirma que lo mismo ocurre, respecto de las mejoras a los reportes que
supuestamente proponía su parte, ya que las sugerencias consistían solo en
incluir un comparativo con el presupuesto, que era materia que sí le competía,
no evaluar la gestión del área financiera.
Del análisis de las probanzas rendidas en este proceso, especialmente, la
prueba documental acompañada por la reclamada y relacionada en el
considerando noveno precedente, ha resultado acreditado que a la Sra. Farah se
le remitían periódicamente los IDG elaborados por la gerencia de gestión,
adscrita a la gerencia corporativa de administración y que dichos informes eran
rigurosamente revisados y controlados por la actora.
En efecto, existen múltiples correos electrónicos que dan cuenta de lo
señalado. Así, con fecha 12 de agosto de 2008 doña María Isabel le envía un
correo electrónico a doña Marta Bahamondes manifestándole lo siguiente:
“Marta, a este informe le falta sustancia. 1) la hoja ref – reneg debe abrirse en
dos, una que reporte las renegociaciones con un total y otra que reporte los
refinanciamientos también con total. 2) Ambas deben llevar comparativo con el
mes anterior a igual fecha y otro que compare el año anterior a igual fecha (ver
lo pintado en color celeste). 3) Ambas hojas debe llevar un comparativo con el
presupuesto. 4) Los comercios no incluyen las ventas retail ni recargas POS ni
avances, corregir e incluir presupuesto y comparativo año anterior a igual fecha
y mes anterior a igual fecha”.
De igual forma, el correo electrónico de fecha 25 de agosto de 2008,
enviado por doña María Isabel a Marta Bahamondes con copia a
mlopez@lapolar.cl en el que manifiesta, “El punto es que ustedes deben
comprender la importancia que tiene el envío de información correcta. Para
ello basta con una mirada rápida a los reportes y veo con desilusión que
ustedes dos no se dan el tiempo para ello. A mi me tomó menos de 2 minutos
para ver que existían errores importantes. (…) Espero no encontrar nunca más
un error en los IDG porque el tema ha superado mi tolerancia al problema”.
Por otra parte, el correo electrónico de fecha 13 de julio de 2009, enviado
por la Sra. Farah a Mario González con copia a Manuel López y Marta
Bahamones, cuyo texto es el siguiente “Mario, Nuevamente me enviaron este
informe incompleto. No vienen los datos de cartera (% contado, crédito, etc.).
Los % de venta x tramo de cuotas son los mismos que me entregaste hace dos
semanas, previo al cierre. No viene la venta escolar, etc. No vienen los clientes.
NO ME SIRVE INCOMPLETO. Te llamé. Te pedí por favor me entregaran el
reporte como corresponde y nuevamente tengo un archivo incompleto. (…) No
puede ser que no tengan un tablero de reportes mensuales y que se hagan
responsables de enviarlo previamente revisado y validado”.
Lo anterior, demuestra en definitiva, que la Sra. Farah sí revisaba con
detalle los informes que la gerencia de gestión le remitía periódicamente,
llevando un riguroso control de la información y datos contenidos en ellos, lo
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que le permitía darse cuenta de los errores y de las deficiencias de los mismos.
Así, en función de la diligencia que le resulta exigible, en cuanto gerente, no
puede asilarse en las circunstancias como las descritas para eludir su
responsabilidad.
VIGÉSIMO SEXTO: Que, en virtud de lo expuesto precedentemente, ha
resultado acreditado que la Sra. Farah infringió el artículo 59 letra a) de la Ley
de Mercado de Valores, toda vez que sabía positivamente de la práctica de
renegociaciones unilaterales y que la información entregada por el área de
cobranza era incorrecta. En consecuencia, tenía plena consciencia que producto
de estas renegociaciones los indicadores de morosidad y condición de
renegociación de los clientes afectos a esta práctica estaban distorsionados,
pues se estaba subprovisionando la cartera, toda vez que la morosidad y el
número de clientes renegociados eran subestimados. Sin embargo, a sabiendas
de la falsedad de la información proporcionada, de todas formas la utilizó para
la elaboración del cálculo de las provisiones, siendo este dato incorporado a los
estados de resultados remitidos a la SVS, es decir, la Sra. Farah sabía que estos
estados no reflejaban la verdadera situación financiera de la compañía, pues no
contenían el valor real de la cartera de créditos, lo que deja en evidencia su
intención de alterar los resultados de los estados financieros de la empresa
mediante la incorporación de datos falsos; intencionalidad que igualmente se
advierte en los diversos intentos efectuados por la actora a fin de ocultar la
verdadera condición de la cartera de créditos de la empresa, ya que sabiendo
de las repactaciones unilaterales y de los masivos reclamos presentados por los
clientes ante el Sernac a causa de estas renegociaciones, en ningún momento lo
informó al directorio o al comité de directores.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, en cuanto al segundo cargo formulado por la
SVS, consistente en que la venta de acciones efectuada los días 21 y 22 de enero
del año 2010, las hizo conociendo la real situación financiera de la compañía,
esto es, con infracción del deber de abstención, por tratarse de información
privilegiada, útil resulta consignar que el artículo 164 de la Ley de Mercado de
Valores, en su inciso 1º y para efectos de dicho cuerpo normativo, “(...) entiende
por información privilegiada cualquier información referida a uno o varios
emisores de valores, a sus negocios o a uno o varios emisores de valores por
ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza,
sea capaz de influir en la cotización de los valores emitidos, como asimismo, la
información reservada a que se refiere el artículo 10 de esta Ley”.
Añade, el inciso 2º del citado artículo que: “También se entenderá por
información privilegiada, la que se tiene de las operaciones de adquisición o
enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado de
valores”.
VIGÉSIMO OCTAVO: Que, por lo tanto, como claramente se desprende del
tenor literal, y desde un punto de vista ordinario o genérico, para que una
información cualquiera pueda entenderse como “privilegiada”, es menester,
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entre otros requisitos, que por su naturaleza, esto es, por sus características
propias, tenga la aptitud o la idoneidad para incidir en la valoración de los
papeles emitidos.
Ahora bien, dicha aptitud o idoneidad, salvo en los dos casos puntuales y
específicamente contemplados en la parte final y en el inciso segundo del
mismo artículo 164, debe ser determinada. De este modo, como el precepto
alude a la naturaleza de la información, en relación a su aptitud o idoneidad
para afectar de cualquier modo, el precio de las acciones, para resolver si la
información cuestionada encaja o no en tal presupuesto, con aquella suficiencia
que sólo por la justificación es posible establecer y trasmitir, previa audiencia y
consideración de las probanzas rendidas, resulta ineludible entonces, que el
órgano competente haga el análisis correspondiente, en cada caso particular,
teniendo como referente al inversor medio. Por ende, para tener como
privilegiada una información cualquiera, es necesario se explique una relación
causal entre el conocimiento de la información y la alteración, aún potencial,
del precio de la acción.
VIGÉSIMO NOVENO: Que, además, como el artículo 167 de la ley en
comento consagra ciertas infracciones que suponen el conocimiento de
información privilegiada, que llevan aparejadas una sanción, el análisis
específico se convierte, con aún mayor razón, en imperativo. En otras palabras,
como regla o principio general, no es posible castigar sin previa audiencia y
comprobación de los elementos configurativos de la conducta proscrita. Por lo
tanto, la capacidad de cierta información de influir, incluso potencialmente, en
la cotización de un determinado valor, haciendo variar los criterios de
inversión de los operadores del mercado, debe ser demostrada y establecida
con antecedentes precisos, no abstractos, salvo en aquellos casos en que el
legislador expresamente presume tal influencia. Además, como no hay disputa
en cuanto a que lo perseguido es evitar ventajas inmerecidas, debe quedar
igualmente claro el agravio a terceros que de tales hechos se derive, así como la
culpa o dolo, según el caso, del que resulta beneficiado o derechamente se
aprovecha de la información que conoce. Sostener lo contrario importaría una
suerte de responsabilidad objetiva, que ninguna relación guarda con el
establecimiento legal.
TRIGÉSIMO: Que, en relación a este cargo, la reclamante alega que
ninguna de las acciones vendidas en el mes de enero de 2010 fue efectuada
contando con información privilegiada, puesto que en todos los casos
estuvieron muy lejos de ser enajenadas cerca de su mejor precio. Del análisis de
las probanzas rendidas respecto de este punto, se puede colegir que las
acciones vendidas por la Sra. Farah no se efectuaron a su mejor precio.
En efecto, la testigo Fabiola Maldonado, señala que doña María Isabel
Farah vendió sus acciones con pérdida, lo que sería absurdo, si tenía
información privilegiada. A su vez, el testigo Joaquín O´Reilly Rodríguez,
sostiene que en su informe, relacionado en el número 2 del considerando
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octavo precedente y reafirmado en su declaración de fojas 410 y siguientes, no
se encuentran patrones o indicios respecto a si María Isabel Farah utilizó
información privilegiada en su compra-venta de acciones de La Polar. De hecho,
la mayor parte de las transacciones bajo dicho nemotécnico, fueron realizadas
en virtud de acuerdos contractuales adquiridos en el marco del stock option
lanzado como incentivo a los ejecutivos de La Polar. Repreguntado, profundiza
explicando que por ejemplo, el stock option lanzado, implicaba fechas
específicas de salida por parte de los ejecutivos, dado que existía una deuda
originaria cuyo objetivo fue financiar el acuerdo. Por tanto, al día del
vencimiento de la obligación financiera, se ve reflejada la salida del stock
option, y por ende, el pago a los acreedores financieros. Afirma, que cuando
alguien opera con información privilegiada, buscará comprar a precios bajos, y
vender a precios altos. Sin embargo, dicho patrón no se observa, señalando que
un paquete accionario libre de garantías, fue vendido al precio mínimo de la
acción, entre el periodo 2008-2012, lo que ocurrió tras la caída de Liman
Borthers, hito que gatilló la crisis financiera del 2008. Refiere como otro
ejemplo, que otro paquete accionario, producto de crías, fue vendido a una
determinada fecha, siendo que un mes después, la acción aumentó su valor en
un 20%. Estos últimos dos ejemplos, no serían de esperar de alguien que
contara con información privilegiada.
TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, en todo caso, de la prueba rendida en esta
sede jurisdiccional, no se desprenden hechos nuevos y creíbles que alteren la
calificación efectuada por la reclamada. Ahora, si bien la prueba rendida por la
reclamante demuestra que la acciones no se vendieron a su mejor precio, ello
resulta del todo insuficiente para desvirtuar el cargo consistente en haber
vendido acciones con información privilegiada, pues ha resultado acreditado en
estos autos, que la Sra. Farah, en su condición de gerente corporativo de
administración y como encargada de elaborar el cálculo de las provisiones de la
compañía, al tiempo de hacer las ventas que se le reprochan, conocía de la
existencia de la práctica de las renegociaciones unilaterales que se aplicaba en
La Polar, a lo menos desde el mes de marzo de 2009, así como también conocía
que los indicadores de morosidad y la condición de renegociados de los clientes
estaba distorsionada y por ende, tenía pleno conocimiento respecto de la real
situación financiera de La Polar, información que no había sido divulgada al
mercado y por su naturaleza era capaz de influir en la cotización de los valores
de la empresa, elementos que configuran la información privilegiada.
A mayor abundamiento, a pesar que la Sra. Farah no haya vendido las
acciones a su mejor precio, de todos modos obtuvo una ventaja inmerecida al
utilizar la información privilegiada con la que contaba, puesto que si hubiese
llegado a ser pública la información relativa a la verdadera situación financiera
de la compañía, ello le hubiera significado a la Sra. Farah un enorme detrimento
económicos, en atención al importante compromiso patrimonial que tenía con
acciones La Polar.
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TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, por último, en cuanto a la aptitud o la
idoneidad de esta información para incidir en la valoración de los papeles de la
compañía, cabe concluir que, en virtud de su ocultamiento, no puede
válidamente compararse en el tiempo, sino hasta el 9 de junio de 2011, cuando
empieza a descubrirse la verdad, mediante la comunicación de un hecho
esencial, consistente en que los antecedentes financieros de la compañía debían
ser corregidos y que, por dicha causa, se requerirían provisiones adicionales
cuantificadas, inicialmente, entre 150 a 200 mil millones de pesos, siendo un
hecho público y notorio que las acciones de La Polar dejaron de valer, en varias
veces, lo que artificiosamente valían. De modo que, dicha información, esto es,
el conocimiento del reclamante sobre el estado real de los negocios de la
compañía, es y debe ser calificada como privilegiada.
TRIGÉSIMO TERCERO: Que, por consiguiente, atendido todo lo que se
viene razonando y lo dispuesto en el inciso 1° del artículo165 de la Ley de
Mercado de Valores, a saber: “Cualquier persona que en razón de su cargo,
posición, actividad o relación con el respectivo emisor de valores o con las
personas señaladas en el artículo siguiente, posea información privilegiada,
deberá guardar reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni
adquirir o enajenar, para sí o para terceros, directamente o a través de otras
personas los valores sobre los cuales posea información privilegiada”, hipótesis
que se presume afecta, entre otras personas, a los gerentes, como se lee en el
artículo siguiente, situación en que se encuentra la reclamante, no cabe duda
que, por las ventas de acciones reprochadas, doña María Isabel Farah faltó al
deber de abstención que le incumbía.
TRIGÉSIMO CUARTO: Que, a mayor abundamiento, en cuanto a los
antecedentes que motivaron la Resolución impugnada por esta vía, debe
dejarse sentado que de la lectura y análisis de ellos, consignados en la misma
resolución, con detalle a partir del Titulo III, esta sentenciadora considera que
ellos son lo suficientemente serios, claros y contundentes para la
fundamentación y sanción que aplicó la SVS en definitiva.
TRIGÉSIMO QUINTO: Que, en cuanto a la magnitud de la multa; la prueba
testimonial aportada por la reclamante y relacionada en el motivo décimo
precedente, no es suficiente para tener por acreditado que la multa que se le
aplicó haya sido desproporcionada, ya sea en razón del número de cargos
formulados, grado de participación en los hechos o jerarquía del cargo que
desempeñaba al interior de la Compañía, puesto que lo declarado por los
testigos constituyen meras consideraciones y apreciaciones personales, las que
deberán ser desestimadas por estar desprovistas de valor probatorio. En
consecuencia, es posible concluir que la sanción impuesta está dentro del rango
establecido por la ley y, al ser su determinación una facultad privativa de la SVS,
se rechazará, igualmente, lo alegado a dicho respecto, así como las peticiones de
rebaja.
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TRIGÉSIMO SEXTO: Que no se emitirá otros pronunciamientos, por ser
innecesario, o bien, derechamente incompatible, atendido lo razonado en
cuanto a las inconstitucionalidades e ilegalidades planteadas, pero, muy
especialmente, atendida la claridad de los hechos establecidos.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, en cuanto a la restante prueba rendida, en
nada afecta lo que se decidirá, por incidir en aspectos no discutidos, por ser
reiterativa, o bien, por referirse a alegaciones respecto de las que no se emitirá
otro pronunciamiento, por las razones que se vienen señalando.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 29,
30, 31, 44, 45 y 46 de la Ley Orgánica de la SVS, 164, 165 y 166 de la Ley de
Mercado de Valores, 1437 y 1698 y siguientes del Código Civil y 144, 39, 42, 44,
46 y 48 de la Ley de Sociedades Anónimas, 170, 342, 346 Nº 3 y 680 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, se decide:
I.- EN CUANTO A LAS TACHAS DEDUCIDAS POR LA DEMANDADA:
1.- Que, se rechazan las tachas deducidas a fojas 265 y 401 por la
reclamada, en contra de los testigos presentados por la reclamante, don
Roberto Andrés García López y doña Fabiola Evangelina Maldonado Osorio.
II.- EN CUANTO AL FONDO:
1.- Que, se rechaza, con costas, la reclamación de fojas 50 y siguientes, en
todas sus partes.
2.- Páguese la multa, en el saldo pendiente, dentro de quinto día de
ejecutoriada esta sentencia.
Regístrese.
Notifíquese y archívense los autos en su oportunidad.
PRONUNCIADO POR DOÑA MARÍA PAULA MERINO VERDUGO, JUEZ
TITULAR;
AUTORIZA DON CRISTIÁN MANUEL SEURA GUTIÉRREZ. SECRETARIO
TITULAR
Se deja constancia que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del art. 162 del
C.P.C. en Santiago, seis de Febrero de dos mil quince