Citar: Lexis Nº 9233/010637 DERECHO / 07

Citar: Lexis Nº 9233/010637
DERECHO / 07.− Ramas del derecho / b) Derecho privado / 02.− Derecho civil
− Rivera, Julio C. (autor)
LexisNexis − AbeledoPerrot
INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL
2010
V. DIFERENCIAS SUBSISTENTES ENTRE EL HOMBRE Y LA MUJER EN EL DERECHO
PRIVADO ARGENTINO
554. DIFERENCIAS EN RAZÓN DE LA NATURALEZA
Es indiscutible que el hombre y la mujer no son iguales, y por más que a ésta se le otorguen los mismos
derechos como ser humano, físicamente son distintos, lo que conlleva a una diferencia de tratamiento; por lo
menos, en el estado actual de la evolución de la ciencia. A saber:
a) Determinación de la maternidad extramatrimonial
La paternidad matrimonial se demuestra por el reconocimiento o por un pronunciamiento judicial, mientras
que la maternidad, a más de las dos formas antedichas, se acredita con el hecho del parto y la identidad del
recién nacido demostrada con un certificado médico u obstétrico (art. 242 ).
b) Diferencia de edad para contraer matrimonio
Hasta la sanción de la ley que estableció la mayoría de edad en los 18 años, los hombres podían contraer
matrimonio a partir de los 18 años, mientras que las mujeres adquirían esa capacidad a los 16 años, porque se
consideraba que psicológica y físicamente la mujer madura con anterioridad. Tal diferencia había sido
estimada como contraria a la igualdad de la mujer y suprimida en algunas legislaciones, como la española.
A partir de la ley de diciembre de 2009, que dispone que la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, se ha
establecido también que es impedimento para la celebración del matrimonio el tener menos de 18 años sin
ninguna distinción.
Con lo cual hoy en día mujeres y varones pueden celebrar matrimonio a partir de los 18 años, salvo
autorización para hacerlo antes.
c) Las licencias por parto, lactancia. Prohibición de despido en el período posnatal
Son derechos de que sólo goza la mujer en el ámbito del derecho laboral, y que están relacionados con la
maternidad. En muchos países este derecho a la licencia posparto se ha extendido al padre; en algunos el
padre y la madre pueden determinar cómo se distribuyen el tiempo de esa licencia.
d) Plazo de viudez
En la Ley de Matrimonio Civil se imponía a la mujer viuda un plazo de diez meses de espera para volver a
contraer matrimonio, para evitar problemas con la determinación de la paternidad; ha sido considerado
discriminatorio y dejado de lado por la ley 23515 .
555. DIFERENCIAS A FAVOR DE LA MUJER
Si bien en la realidad social la situación de la mujer no ha logrado el reconocimiento aspirado, en el campo de
las leyes ésta goza de una serie de prerrogativas de las que carecen los hombres, algunas de ellas justificadas,
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y otras no. Entre las desigualdades a favor de la mujer, encontramos:
a) Tenencia de los hijos menores de 5 años
Se prefiere a la madre para otorgar la tenencia de los hijos menores de 5 años (art. 206 ).
b) Derecho sucesorio de la nuera viuda sin hijos
La nuera viuda sin hijos hereda a sus suegros, en representación de su marido, en un cuarto de lo que a éste le
hubiere correspondido (art. 3576 bis ). Este derecho no lo tiene el yerno en la sucesión de sus suegros.
Una sentencia de 1ª Instancia declaró inconstitucional que no se reconociera ese mismo derecho al yerno en la
sucesión de sus suegros.
c) Prescripción
Según el artículo 3970 , se suspende la prescripción durante el matrimonio, "cuando la acción de la mujer
hubiere de recaer contra el marido, sea por un recurso de garantía, o sea porque lo expusiere a pleitos, o a
satisfacer daños e intereses".
d) Prohibición de donaciones de la esposa al esposo en las convenciones matrimoniales
El artículo 1217 del Código Civil permite las donaciones del marido a la mujer; de allí se ha interpretado que
no son válidas las que hiciese la mujer al esposo. La nota al artículo citado confirma tal interpretación.
e) Diferencias que sólo subsisten en los textos legales
Existen algunas ventajas para la mujer que sólo se encuentran en la letra de la ley, pero que jurisprudencial y
doctrinariamente se han extendido al marido. Ejemplo: artículos 1246 , 1247 (régimen de bienes), 1290
(separación de bienes en caso de curaduría de los bienes del marido), 1259 (medidas precautorias sobre bienes
durante el juicio de divorcio), 1298 (acción de fraude contra el marido), 1307 , 1308 , 1309 (efectos de la
presunción de fallecimiento sobre la sociedad conyugal).
f) Atribución del hogar conyugal
Si bien no surge de la ley, se prefiere a la mujer en la atribución del hogar conyugal en caso de exclusión de
alguno de los cónyuges.
g) Carácter discriminatorio de estas diferencias
El principio de no discriminación por razón del sexo, que está incluido en el Derecho argentino según se verá,
hace que algunas de estas diferencias puedan ser calificadas de discriminatorias respecto del varón. Así en el
Derecho español se ha considerado que el otorgamiento de pensión a favor de la mujer por razón de orfandad
es discriminatoria respecto del varón en la misma condición (634) .
556. DIFERENCIAS DISCRIMINATORIAS
Muy pocas son las diferencias legales respecto de las cuales pueda pretenderse una eliminación en razón de
considerarlas discriminatorias en el estado actual de la legislación argentina.
a) Apellido de la mujer casada
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Si bien con la última reforma legislativa ha mejorado su situación, por cuanto no se encuentra obligada a
llevar el apellido del marido, no se ha llegado a la equiparación de su situación con el hombre, porque se
coarta la posibilidad de elección del nombre (v. Convención, art. 16 ).
El uso del apellido marital en forma obligatoria sigue rigiendo en Paraguay, Ecuador y República
Dominicana.
b) Apellido de los hijos
Según la ley de nombre, obligatoriamente el primer apellido de los hijos es el paterno (en contra de la
Convención, art. 16, inc. g ).
Algunos países han adaptado su legislación sobre nombre al régimen de la Convención, estableciendo el
denominado nombre de familia que está formado por el apellido de cualquiera de los cónyuges o el de ambos
en el orden que éstos elijan y que es el que se transmite a los hijos. Así ha sucedido en España, Francia y
Alemania (636) . Así, por ejemplo, el art. 109 del Código Civil español (reformado en 1999) dispone: "La
filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley. Si la filiación está determinada por
ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo
primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la Ley.
El orden de los apellidos inscripto para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento
posteriores de sus hermanos del mismo vínculo. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se
altere el orden de los apellidos".
c) Apellido de la mujer divorciada
La mujer divorciada vincularmente que no ejerza profesión o industria no puede seguir usando el apellido del
marido.
d) Administración de los bienes gananciales de origen dudoso
Si bien los bienes gananciales son administrados por el cónyuge titular, los gananciales de titularidad dudosa
son administrados por el marido (en contra de la Convención, art. 16, inc. h ).
Esta discriminación fue eliminada por la ley 25781 del año 2003, que ha modificado el artículo 1276 del
Código Civil, de tal modo que ahora los bienes de origen dudoso son de administración conjunta, pudiendo el
juez dirimir los casos de conflicto.
e) Acción de impugnación de la maternidad
La acción de impugnación de la maternidad puede ser ejercida por cualquier interesado (art. 262 ). Mientras
que la impugnación de la paternidad matrimonial sólo puede ser ejercida por el marido y por el hijo y sus
herederos.
La acción de impugnación de la maternidad puede ser ejercida en cualquier tiempo, mientras que la acción de
impugnación de paternidad tiene un plazo de caducidad de un año.
(632) Bibliografía especial: CAUDENET − TALLON, Hélène, "De quelque paradoxe en matière de droit de
la famille", RTDC 1981−719.
(633) Bibliografía especial: ponencia de MEDINA, Graciela, en las III Jornadas Bonaerenses de Derecho
Civil, Junín, 1981.
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(634) VTCEspaña, 8/4/1991, comentada en ADC 1992−1273.
(635) Bibliografía especial: BETTINI, Antonio, "El nombre de la mujer divorciada", J.A, 1967−II−259; "El
nombre de la mujer casada, de la casada divorciada y de la viuda", J.A, 1969−IV−315; DÍAZ DE
GUIJARRO, Enrique, El nombre. El apellido de la mujer casada, Buenos Aires, 1983; GRANILLO, Arturo,
El nombre de la mujer casada, Córdoba, 1953; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, "El apellido de la mujer
casada y la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento", J.A. 1975−25−404.
(636) Bibliografía especial: FURKEL, F., "L’arret de la Cour Constitutionelle de Karisruhe du 8 mars 1988 et
la constitutionalitè des dispositions allemands sur le nom conjugal", RIDC 1988−859; "La réforme du nom en
Allemagne", RIDC 1994−1135; JAJME, Erik, "Cognome e diritto de famiglia nella recente riforma tedesca",
RDC, Parte 1ª, pág. 71; MASSARI, I., "Il cognome di famiglia nella ricente riforma tedesca", RDC 1994−
Parte 2ª, pág. 573; HAUSER, Jean, su comentario en RTDC 1993−557; SERRANO FERNÁNDEZ, María,
"Régimen jurídico del nombre y de los apellidos en el derecho español", RDP 2001−687; GARÉ, Thierry, "La
loi relative à la dévolution du nom de famille", LSJ 23/7/2003.
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