dictamen - Consejo Consultivo de Castilla

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DICTAMEN Nº 42
# Nº. 42/1996, de 14 de noviembre.*
Expediente relativo a revisión de oficio por declaración de nulidad de pleno derecho del Decreto
del Ayuntamiento de Cuenca por el que se nombra funcionario de carrera de dicho Ayuntamiento
a J.L.M.R.
ANTECEDENTES
El Pleno del Ayuntamiento de Cuenca en sesión celebrada el 26 de junio de 1989, acordó la
ampliación de la oferta de empleo correspondiente al ejercicio 1989 con la inclusión en la misma,
entre otras, de una plaza correspondiente al Grupo A, Escala de Administración Especial,
subescala Técnica, clase Técnicos Superiores, denominación: Periodista. cuyas bases del
concurso oposición, aprobadas en sesión plenaria el 4 de septiembre de 1989, exigían a los
aspirantes "estar en posesión del título de Licenciado en Ciencias de la Información o
equivalente ...".
En fecha 26 de febrero de 1990, J.L.M.R presentó solicitud de admisión a las pruebas selectivas
para la cobertura de la citada vacante. En dicha solicitud señala como título exigido por la
convocatoria el de "Periodista" y como centro de expedición del mismo la "Escuela Oficial de
Periodismo de Madrid". Celebrado el Concurso-Oposición, resultó aprobado J.L.M.R. que, de
acuerdo con la propuesta del Tribunal Calificador, fue nombrado funcionario de carrera para el
desempeño de una plaza de Técnico de Administración Especial (Periodista) por Decreto de la
Alcaldía de fecha 29 de marzo de 1990, número 684, tomando posesión de dicha plaza el 1 de abril
de 1990.
Una vez que la Interventora del Ayuntamiento de Cuenca formuló reparos a la nómina de
J.L.M.R., al constar la carencia de título de Licenciado en Ciencias de la Información y, previa la
emisión de diversos informes por el Secretario del Ayuntamiento y la Subdirección General de
Régimen Jurídico Universitario del Ministerio de Educación y Ciencia, el Pleno del Ayuntamiento
de Cuenca acordó iniciar expediente de revisión de oficio, el 1 de julio de 1996, del Decreto nº.
684 de 29 de marzo de 1990, por el que se nombra Técnico de Administración Especial a J.L.M.R.
por el motivo de ser el acto de contenido imposible.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
No son admisibles los defectos, en cuanto a la tramitación del expediente de revisión de oficio,
denunciados por el interesado en su escrito de alegaciones. La no abstención de la Interventora
del Ayuntamiento de Cuenca, recusada por el Sr. M.R., no afecta al presente procedimiento, por
cuanto su intervención se produce en una fase previa a su inicio y en el ejercicio de sus funciones
fiscalizadoras del destino de los fondos públicos y, el acierto o no de su intervención, es ajeno al
objeto del presente dictamen.
El acuerdo del Pleno por el que se inicia el procedimiento de revisión de oficio del Decreto de la
Alcaldía de 29 de marzo de 1990, número 684, recoge expresamente como causa de la nulidad de
pleno derecho la de tratarse éste de un acto de contenido imposible y, por ello, sobre tal extremo
ha de versar el presente dictamen.
La imposibilidad a que se refiere el artículo 47.1.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de
1958, vigente en el momento de acordarse el acto sometido a revisión, y el artículo 62.1.c) de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, no es la ineficacia para producir ningún efecto sino la
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falta de idoneidad para producir los queridos por los intereses públicos que justifican la
producción del acto administrativo, debiendo advertir que no se trata de decidir si el
nombramiento contravino norma legal o reglamentaria, por cuanto la mera infracción legal, no
puede suponer el vicio de nulidad a que se refieren los citados artículos.
CONSIDERACIONES
I
El presente dictamen se emite con carácter preceptivo, al versar sobre un procedimiento de
revisión de oficio de actos declarativos de derecho e imponerlo así el artículo 53 de la 7/1985, de 2
de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, 102 de la Ley 30/1992 y artículos 1 y 57 de
la Ley 8/1995.
II
Iniciado el procedimiento de revisión de oficio en virtud de acuerdo del Pleno del Ayuntamiento
de Cuenca adoptado el 1 de julio de 1996, resultan aplicables a dicho procedimiento las
previsiones del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que remite al Título VI de
la misma Ley en cuanto a la tramitación de dichos procedimientos.
A la vista del expediente remitido a este Consejo puede afirmarse que se han cumplido los trámites
esenciales del procedimiento legalmente previsto, en especial el de audiencia a los interesados, por
lo que procede analizar la hipotética concurrencia de la causa de nulidad.
No son admisibles los defectos, en cuanto a la tramitación del expediente de revisión de oficio,
denunciados por el interesado en su escrito de alegaciones. La no abstención de la Interventora
del Ayuntamiento de Cuenca, recusada por el Sr. M.R., no afecta al presente procedimiento, por
cuanto su intervención se produce en una fase previa a su inicio y en el ejercicio de sus funciones
fiscalizadoras del destino de los fondos públicos y, el acierto o no de su intervención, es ajeno al
objeto del presente dictamen. La ausencia del expediente, que se le puso a disposición, de
documentos aportados por el propio interesado no lesiona su derecho a la defensa, por cuanto
dichos documentos le eran conocidos y ahora se encuentran incorporados al expediente. Tampoco
la falta de foliado del expediente, de no encubrir la privación de algún documento esencial, puede
invalidar el procedimiento, aun cuando haya que resaltar la conveniencia de que los expedientes
desde su incoación procedan a la numeración de los documentos que lo integran, como garantía
de la inalterabilidad del expediente.
III
El acuerdo del Pleno por el que se inicia el procedimiento de revisión de oficio del Decreto de la
Alcaldía de 29 de marzo de 1990, número 684, recoge expresamente como causa de la nulidad de
pleno derecho en la que se entiende incurso dicho Decreto, la de tratarse éste de un acto de
contenido imposible. Sin perjuicio de otra consideraciones que hayan de hacerse, sobre tal
extremo ha de versar el presente dictamen.
El artículo 47.1.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, vigente en el momento de
acordarse el acto sometido a revisión, establecía la nulidad de pleno derecho de los actos
administrativos "que tengan un contenido imposible". Con igual dicción el actual artículo 62.1.c)
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, establece igual nulidad de pleno derecho para los actos
"que tengan un contenido imposible". Esta identidad de formulaciones legales evita tener que
considerar cuál sea la norma aplicable al acto objeto de revisión y permite la aplicación al
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presente supuesto de la abundante doctrina y jurisprudencia generadas por el precepto de la Ley
de 1958.
Es unánime la doctrina y jurisprudencia al entender que se vicia de nulidad el acto administrativo
si por imposibilidad física, material, lógica o por su contenido ambiguo resulta de imposible
ejecución.
En el presente supuesto, el Decreto de nombramiento del Sr. M.R. como funcionario fue
innegablemente ejecutado, habiendo tomado éste posesión de su puesto y habiendo ejercido las
funciones propias del mismo. Sin embargo, debe advertirse que la imposibilidad a que se refiere el
precepto legal no es la ineficacia para producir ningún efecto sino la falta de idoneidad para
producir los queridos por los intereses públicos que justifican la producción del acto
administrativo. En el presente supuesto se trataría de determinar si el nombramiento del Sr. M.R.
para la plaza de Técnico de Administración Especial (Periodista), sin que éste ostentase la
titulación de Licenciado en Ciencias de la Información, permitía el cumplimiento de la finalidad
pública perseguida por ese nombramiento, debiendo advertir que no se trata de decidir si el
nombramiento contravino norma legal o reglamentaria, por cuanto la mera infracción legal, la
imposibilidad legal, no puede suponer el vicio de nulidad a que se refieren los citados artículos
47.1.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 62.1.c) de la Ley 30/1992, si no se
quiere renunciar a establecer una frontera entre el supuesto de nulidad de pleno derecho y los de
anulabilidad, tal y como ya advirtió el Tribunal Supremo entre otras en Sentencia de 9 de
diciembre de 1986 (R.J. A. 7212).
Desde la perspectiva expuesta debe señalarse que resulta cierto que, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 2 del Decreto 2325/1974, de 20 de julio, sobre convalidaciones a profesionales del
periodismo, se convalidan a los periodistas inscritos en el Registro Oficial el primer ciclo de la
Facultad de Ciencias de la Información, Sección de Periodismo, convalidándose el segundo ciclo,
que permite acceder a la licenciatura, previa la superación de una tesina o, en su caso, mediante
la valoración del historial profesional y académico de los interesados.
En el presente supuesto el Sr. M.R. sólo obtuvo la convalidación del primer ciclo, tal y como él
mismo acreditó documentalmente con su solicitud, por lo que no puede estimarse que ostentase
título de licenciado en Ciencias de la Información.
Es lo cierto sin embargo, que el artículo 1 del citado Decreto 2.325/1974, establece que "los
periodistas inscritos actualmente en el Registro Oficial tendrán la plenitud de los derechos
profesionales legalmente establecidos" y el artículo 1 del Decreto 744/1967, de 13 de abril, del
Estatuto de la Profesión Periodística, en la redacción dada por el Real Decreto 1.926/1976, de 16
de julio, establece que "A todos los efectos legales son periodistas:
a) Quienes figuren inscritos en el Registro Oficial de Periodistas en la fecha de promulgación del
presente Real Decreto.
b) Los licenciados en Ciencias de la Información -Sección Periodismo- una vez colegiados en la
Federación Nacional de Asociaciones de la Prensa o inscritos en el Registro Oficial de
Periodistas".
Suponen tales normas, al menos, que a los periodistas inscritos en el Registro Oficial con
anterioridad a la entrada en vigor de ambas normas -julio de 1974-, se les reconoce legalmente
capacidad para el ejercicio de las funciones que les son propias y que corresponden a los
licenciados en Ciencias de la Información -Sección Periodismo-. No puede por ello afirmarse que
la cobertura de un puesto de periodista reservado a funcionario por quien aparece inscrito en el
Registro Oficial de Periodistas desde el 7 de septiembre de 1973, supuesto del Sr. M.R., aun
cuando carezca del título de licenciado en Ciencias de la Información, imposibilite el
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cumplimiento del interés público que llevó a la administración autora del acto a la convocatoria y
cobertura de la plaza.
No se aprecia, en consecuencia de lo antedicho, que el acto sometido a revisión pueda calificarse
como de contenido imposible, por lo que no procede la declaración de nulidad de pleno derecho
del mismo.
A mayor abundamiento, es lo cierto que la convocatoria de la plaza, definitivamente cubierta por
el Sr. M.R., exigía como titulación de los aspirantes la de licenciado en Ciencias de la
Información "o equivalente". Dados los términos del artículo 1 del Texto Refundido del Estatuto
de la Profesión Periodística y de igual artículo del Decreto 2.325/1974, de 20 de julio, no resulta
dudoso afirmar que la inscripción en el Registro Oficial de Periodistas se constituye, igualmente
que la licenciatura en Ciencias de la Información, como título habilitante para el cumplimiento de
las funciones propias del periodista, por lo que no resulta equivocado afirmar que el título
"equivalente" al que se refiere la convocatoria pueda serlo la citada inscripción en el Registro
Oficial. Como consecuencia, el acceso del Sr. M.R. a la plaza convocada resultaría plenamente
ajustado a la convocatoria sin que se produzca carencia de título para el ejercicio de la plaza de
periodista ocupada en su momento, lo que reafirma la improcedencia de la revisión de oficio
instada.
IV
No siguiéndose el procedimiento de revisión de oficio por causa diferente a la analizada en la
consideración anterior, no procede el análisis de los restantes motivos de nulidad de pleno
derecho recogidos en la Ley de Procedimiento Administrativo. Debe advertirse sin embargo, por
haber sido objeto de análisis en los informes obrantes en el expediente administrativo, y por
cuanto el acuerdo de Pleno de iniciación del expediente incluye, además, el traslado del mismo al
Ministerio Fiscal por si los hechos fueran constitutivos de delito, que la causa de nulidad
contenida en el antiguo artículo 47.1.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo y en el actual
62.1.d) de la Ley 30/1992, los actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de ésta, requiere para su apreciación la previa existencia de sentencia que aprecie la
concurrencia del delito, presupuesto que falta en el presente caso.
No procede tampoco el análisis de la posible concurrencia de causa de anulabilidad del acto, pues
ni esta ha sido instada, ni por lo antedicho pudiera apreciarse y, en todo caso, ha transcurrido con
exceso el plazo de cuatro años establecido en el artículo 103.1.b) de la Ley 30/1992 (artículo
110.2.b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958).
En virtud de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
"Declarar improcedente la revisión de oficio del Decreto de la Alcaldía de Cuenca de 29 de marzo
de 1990, número 684, por el que se nombra funcionario Técnico de Administración Especial a
J.L.M.R.
No obstante V.E. y el Ayuntamiento de Cuenca, en la resolución del procedimiento de revisión de
oficio incoado, teniendo en cuenta que el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
requiere dictamen favorable de este Consejo para declarar de oficio la nulidad de los actos
señalados en el artículo 62.1 de la citada Ley, procederán como estimen más acertado".
Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados
en el encabezamiento.