Guiá de Deberes de Director de Empresas SEP
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GUÍA DEBERES DEL DIRECTOR DE EMPRESAS SEP GUÍA DE GOBIERNO CORPORATIVO PARA EMPRESAS SEP Guía - Deberes del Director de empresas SEP Índice 1. Razones para su emisión 2. Principales características 3. Introducción 4. Consideraciones claves 5. Elementos básicos Anexos Anexo I Deber de cuidado o diligencia Anexo II Deber de informarse Anexo III Deber de lealtad Anexo IV Deber de reserva Anexo V Deberes y prohibiciones asociados a la posesión de información privilegiada Anexo VI Transparencia Anexo VII Rol de la Contraloría General de la República Anexo VIII Declaración especial para toma de razón en empresas creadas por ley Anexo IX Sanciones 1 Guía - Deberes del Director de empresas SEP 1. Razones para su emisión La esencia de todo sistema de gobierno corporativo es definir un orden que permita al directorio fijar la guía estratégica de la empresa y mantener un monitoreo cercano, dentro de un marco efectivo de responsabilidad del director frente a la empresa y los accionistas o dueños. Así, se busca establecer un balance entre la libertad y flexibilidad del Directorio para administrar la empresa, y el legítimo interés económico de los dueños. Tal como indica la Organización para la Cooperación y el Desarrollo ―“OECD”―, conferir más poder y mejorar la calidad de los Directorios de las empresas públicas constituye un paso fundamental en la mejora del gobierno corporativo de las empresas públicas1. 2. Principales características La recopilación de normas contenidas en este documento tiene por objeto recoger, ordenar e informar las disposiciones legales, reglamentarias y operativas que se refieren a la materia, siendo sus destinatarios todos los directores, gerentes y principales ejecutivos de las empresas SEP, cualquiera sea el tipo societario a través del cual la empresa opera en el mercado, todo con el fin de dar cumplimiento a lo previsto en el Código SEP relativo a las responsabilidad del directorio. 1 OECD, Guidelines on Corporate Governance of State Owned Enterprises, 2005. 2 Guía - Deberes del Director de empresas SEP 3. Introducción Es importante que las empresas públicas cuenten con Directorios cuyo foco sea el interés de la empresa y monitoreen a la administración de forma efectiva sin sufrir interferencias políticas indebidas. Para ello, la competencia de los Directorios de las empresas públicas, su independencia y un cada vez mejor funcionamiento, es fundamental, pero también lo es conocer sus funciones, y garantizar que actúen con integridad. Sin embargo, la autonomía requerida por el Directorio trae consigo una serie de responsabilidades asociadas, principalmente, al desempeño del cargo de director. 4. Consideraciones claves La administración de las Empresas SEP es ejercida por un directorio o consejo, que delega parte de sus facultades en un gerente general o vicepresidente ejecutivo. El directorio de una Empresa SEP, sin perjuicio de lo establecido en las leyes y reglamentos aplicables, tiene entre otras, las siguientes responsabilidades indelegables: - - - Definir la guía estratégica de la empresa, con una visión de mediano y largo plazo, aprobando y velando continuamente por el cumplimiento del plan estratégico para la empresa, buscando permanentemente la creación de valor para el dueño; Examinar y aprobar el presupuesto anual de la empresa, y sus eventuales modificaciones, verificando su coherencia con el plan estratégico, antes de su envío al SEP y a la Dirección de Presupuestos; Seleccionar, designar, evaluar y remover al gerente general o ejecutivo máximo de la empresa, quien no podrá ser director de la misma; Supervisar la gestión y monitorear a la administración; Conocer los principales factores de riesgo de la empresa y establecer sistemas de control; 3 Guía - Deberes del Director de empresas SEP - - - Aprobar el plan anual de auditoría, velar por su cumplimiento y realizar el seguimiento de los riesgos empresariales, mediante una relación continua y directa del directorio con los auditores internos y externos de la empresa; Proponer a la junta de accionistas o al SEP, según sea el caso, el nombramiento y sustitución de los auditores externos independientes; Supervisar las relaciones entre el gerente general y otras partes interesadas; Velar por el cumplimiento y la correcta y oportuna aplicación del Código SEP; Establecer un sistema que permita a todos los trabajadores de la empresa comunicar sus observaciones respecto al correcto cumplimiento del Código de Ética de las Empresas SEP; Revisar y aprobar los mecanismos de selección y compensación de los principales ejecutivos de la empresa. Establecer políticas claras y transparentes de sucesión, así como fomentar la creación de incubadoras de talentos dentro de la organización. 5. Elementos básicos El directorio es la principal instancia del gobierno de la empresa. Los directores deben actuar de buena fe e informadamente, cumpliendo todos y cada uno de los deberes para con la compañía y todos sus accionistas, procurando siempre guiarse por los mejores intereses de la empresa. Nuestra legislación hace aplicable los mismos deberes exigibles a los directores también a los gerentes, a las personas que hagan sus veces, y a los ejecutivos principales. En este sentido, la legislación vigente asigna a los directores los siguientes deberes: a. Deber de cuidado o diligencia Los directores de las empresas SEP deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado o diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios 4 Guía - Deberes del Director de empresas SEP y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables. b. Deber de informarse y a informar (revelar al directorio) Cada director tiene el derecho, y también la obligación, de ser informado e informarse plena y documentadamente y en cualquier tiempo, a través del gerente o quien haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa, con la sola limitación que el ejercicio de este derecho no entorpezca la marcha de la sociedad. c. Deber de lealtad El director debe actuar de buena fe en sus relaciones con la sociedad. No debe aprovechar su cargo en beneficio de sus propios intereses, directos o indirectos, ni aprovechar las oportunidades de negocios que conozca en razón de su cargo, sino que debe perseguir el máximo beneficio posible para la sociedad. d. Deber de reserva Los directores están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la empresa. e. Deberes y prohibiciones asociados a la posesión de información privilegiada Los directores y ejecutivos principales están sujetos a importantes restricciones, prohibiciones y deberes cuando uno o más de ellos están en posesión de información privilegiada de la empresa en que ejercen sus funciones. 5 Guía - Deberes del Director de empresas SEP Anexos Anexo I Deber de cuidado o diligencia Anexo II Deber de informarse e informar Anexo III Deber de lealtad Anexo IV Deber de reserva Anexo V Deberes y prohibiciones asociados a la posesión de información privilegiada Anexo VI Transparencia Anexo VII Rol de la Contraloría General de la República Anexo VIII Declaración especial para toma de razón en empresas creadas por ley Anexo IX Sanciones 6 Guía - Deberes del Director de empresas SEP Anexo I DEBER DE CUIDADO O DILIGENCIA Señala la ley2 que los directores de las empresas SEP deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado o diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables. La infracción del deber de diligencia o cuidado, por parte de los directores, puede tener su origen tanto en una acción, un desempeño negligente o en la inactividad, esto es, una actuación u omisión por debajo de la conducta esperada de quien en una situación equivalente resguarda sus intereses propios. Dicho de otro modo, si bien el estándar exigido por la Ley no indica nada en concreto, lo que se debe esperar de los directores es que ejerzan su juicio prudencial sobre una base de buena fe, lo suficientemente informada, y que la decisión se adopte en el mejor interés de la empresa SEP, sin que medie conflicto de interés mal resuelto. Cabe destacar que si bien el directorio puede delegar parte de sus funciones en una o más personas, dicha delegación no los libera del deber de cuidado que en ese caso consistirá en monitorear el cumplimiento del encargo o de las funciones que fueron delegadas. Artículo 41, Ley 18.046 sobre sociedades anónimas; artículo 30, Ley 19.542, que moderniza el sector portuario estatal, en adelante la Ley de Puertos; artículo 8, DFL n° 1, año 1993, del Ministerio de Trasporte y Telecomunicaciones, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Orgánica de la Empresas de Ferrocarriles del Estado, en lo sucesivo Ley EFE; artículo 1, DFL n° 12, año 1982, del mismo Ministerio, que crea la Empresas de Correos de Chile, en adelante Ley de Correos. 2 7 Guía - Deberes del Director de empresas SEP En consecuencia, el director debe poner todo su empeño para lograr que las decisiones administrativas sean adoptadas con pleno conocimiento e ilustración sobre los diversos factores que se relacionan con su cometido. Por ejemplo, un director infringe el deber de cuidado cuando no asiste a las sesiones, no toma conocimiento de los hechos fundamentales de la empresa, no lee una cantidad adecuada de informes, no recurre al auxilio razonable de expertos en casos difíciles. En general se entiende que un director no ha infringido el deber de cuidado si: El acto no se realiza en su propio interés, directo o indirecto; El acto se adopta de buena fe, esto es, sin perseguir objetivos ocultos u otros distintos que el mayor bien de la empresa; La decisión adoptada sea racional, en el sentido que el director estime que existen fundamentos adecuados y suficientes para el mismo; Si es que ha sido tomada, sin que medie un conflicto de interés mal resuelto; El respectivo acto no sea contrario a la regulación vigente; y, La decisión se tomó luego de informarse suficientemente conforme a la complejidad del asunto a tratar. En este sentido los directores deben tener un rol activo en la búsqueda de información que estimen necesaria o conveniente para tomar sus decisiones y en general administrar la sociedad. No pueden descansar solamente en la información que les entregue la administración ya que esta puede ser incompleta o errónea; o no considerar elementos que un observador objetivo podría estimar relevante. 8 Guía - Deberes del Director de empresas SEP Anexo II DEBER DE INFORMARSE Y DE INFORMAR En estrecha vinculación con el deber de cuidado está el deber de informarse. Cada director tiene el derecho, y también la obligación, de ser informado e informarse plena y documentadamente y en cualquier tiempo, a través del gerente o quien haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de la empresa, con la sola limitación que el ejercicio de este derecho no entorpezca la marcha de la sociedad3. De este modo, existe para los directores el deber de estudiar la información societaria disponible y contar con la asesoría especializada que requieren para lograr tanto una comprensión global del estado en que se encuentra la empresa, como además todo cuanto es necesario para definir una acertada política empresarial. Por consiguiente, el directorio deberá adoptar las medidas e impartir las instrucciones necesarias con el objeto de mantenerse cabal y oportunamente informado, con la correspondiente documentación, del manejo, conducción y situación de la empresa SEP respectiva. Respecto del punto anterior, cobra importancia el diseño de la arquitectura de información que el Directorio diseñe para estar debida y oportunamente informado. 3 Artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas. 9 Guía - Deberes del Director de empresas SEP Así, además, ha sido entendido por la Superintendencia de Valores y Seguros, la que ha indicado que es tanto un derecho de los directores, como un deber que cede a favor de los accionistas, debiendo el director ejercerlo en cuanto ello sea necesario y le permita realizar su labor de tal.4 Por último, cabe hacer presente que este verdadero derecho/deber, como bien indica la ley, puede ser ejercido en cualquier tiempo, en cuanto no afecte la administración del negocio, y no se limita a sólo lo que pueda informarse en las sesiones de directorio. 4 Vid. Resolución exenta n° 855 de 31 de diciembre de 2009. 10 Guía - Deberes del Director de empresas SEP Anexo III DEBER DE LEALTAD El director debe actuar de buena fe en sus relaciones con la sociedad. No debe aprovechar su cargo en beneficio de sus propios intereses, directos o indirectos, ni aprovechar las oportunidades de negocios que conozca en razón de su cargo, sino que debe perseguir el máximo beneficio posible para la sociedad. El deber de lealtad con la sociedad emana de la naturaleza fiduciaria de la relación que los directores tienen con ella y se traduce en la prohibición de usar su cargo para obtener beneficios para sí o personas relacionadas en perjuicio de la sociedad. Una infracción a este deber puede presentarse en los siguientes ámbitos: Conflictos de interés; Operaciones con personas relacionadas; Oportunidades de negocio. El deber de lealtad, por tanto, se traduce en la obligación de perseguir y resguardar el interés social por sobre el propio. Es decir las decisiones de los directores deberán buscar proteger el interés de la empresa. En caso de conflicto de interés, el director deberá resolverlo a favor de los mejores intereses de la empresa. 11 Guía - Deberes del Director de empresas SEP Adicionalmente, la ley dispone que los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquella a pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron5. Por ejemplo los artículos 39 Ley de Sociedades Anónimas y el artículo 31 de la Ley que moderniza el sector portuario estatal, prescribe al directorio le estará prohibido adoptar políticas o decisiones que persigan beneficiar sus propios intereses o los de terceras personas. En esta misma línea, DFL n° 1, año 1993, sobre EFE. 5 12 Guía - Deberes del Director de empresas SEP Anexo IV DEBER DE RESERVA Es consustancial a la función de director el acceder a información societaria relevante y confidencial, desde que la información es conocida única y exclusivamente por su posición como Director. La ley proscribe que los directores están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso en razón de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la empresa6. Este deber no producirá efecto cuando la información fue dada a conocer al público en general, cumpliendo los requisitos legales para ello, o cuando de la reserva se siga lesión al interés social o se refiere a hechos u omisiones constitutivas de infracción de los estatutos sociales, de las leyes o de la normativa dictada por la entidad regulatoria correspondiente. Sin perjuicio del acápite siguiente de este documento que aborda los deberes y prohibiciones concernientes a la posesión de información privilegiada, los directores no podrán divulgar a terceros información social, a menos que la reserva importe un menoscabo al interés de la sociedad, o bien que los hechos comprendidos en la reserva configuren una violación de las normas estatutarias, legales o reglamentarias vigentes. El director deberá emplear en la custodia y tratamiento de la información el cuidado y diligencia que se debe dar a toda información confidencial y relevante, como exige la función que cumple quien recibe o tiene acceso a ella, aun cuando la información de que se trate no revista las Véanse los artículos 43 Ley de Sociedades Anónimas, 32 de la Ley de Puertos Estatales y 9 de la Ley Empresa de Ferrocarriles del Estado. 6 13 Guía - Deberes del Director de empresas SEP características de confidencialidad y relevancia. Debiendo tener el debido cuidado respecto de ese resguardo. Así, el director siempre deberá evitar que la información quede al alcance de otros sujetos, aun de manera casual, y guardarla en lugar seguro bajo llave u de otro modo que no permita su apertura, sino mediante violencia o uso de fuerza. 14 Guía - Deberes del Director de empresas SEP Anexo V DEBERES Y PROHIBICIONES ASOCIADOS A LA POSESIÓN DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA La Ley impone a los directores y ejecutivos principales importantes restricciones, prohibiciones y deberes cuando uno o más de ellos están en posesión de información privilegiada. Así, por ejemplo, cualquier persona que en razón de su cargo use información privilegiada en provecho propio o ajeno queda expuesta a graves consecuencias. Sin embargo, como se dijo, la Ley no sólo prohíbe a los directores, gerentes y ejecutivos principales valerse de información privilegiada, en los términos históricos que dieron origen a esta figura –gozar del privilegio−, sino que además impone fuertes restricciones y deberes asociados a su posesión. Las obligaciones y deberes que son consecuencia de la posesión de información privilegiada son: Guardar estricta reserva. No utilizar la información en beneficio propio o ajeno. No adquirir ni enajenar, para sí o para terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posea información privilegiada. No valerse de la información para obtener beneficios o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los valores a que ella se refiera o con instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por esos valores. 15 Guía - Deberes del Director de empresas SEP Abstenerse de comunicar dicha información a terceros. Abstenerse de recomendar la adquisición o enajenación de los valores citados. Velar para que esto tampoco ocurra a través de subordinados o terceros de su confianza. Asimismo, se presume que acceden a información privilegiada los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales, que se desempeñen en el controlador del emisor. 16 Guía - Deberes del Director de empresas SEP Anexo VI TRANSPARENCIA El principio de la transparencia es aplicable a las empresas SEP, conforme a la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, como por aplicación de la ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas. En virtud de dicho principio, las empresas deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados: El marco normativo que les sea aplicable; Su estructura orgánica u organización interna; Las funciones y competencias de cada una de sus unidades u órganos internos; Sus estados financieros y memorias anuales; Sus filiales o coligadas y todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica; La composición de sus directorios y la individualización de los responsables de la gestión y administración de la empresa; Información consolidada del personal. Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. 17 Guía - Deberes del Director de empresas SEP Asimismo, deberá incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la empresa. Las empresas estarán obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros o, en su caso, a la Superintendencia a cuya fiscalización se encuentren sometidas, la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas. En caso de incumplimiento de las exigencias del principio de Transparencia, los directores responsables de la empresa infractora serán sancionados con multa a beneficio fiscal hasta por un monto de 500 unidades de fomento. 18 Guía - Deberes del Director de empresas SEP Anexo VII ROL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Las empresas del Estado quedarán sometidas a la fiscalización de la Contraloría General de la República7; sin perjuicio de la supervisión que ejercen las Superintendencias u otras agencias administrativas. Del mismo modo, la Contraloría fiscalizará la correcta inversión de los fondos públicos que las empresas SEP perciban por leyes permanentes a título de subvención o aporte del Estado para una finalidad específica y determinada. Finalmente, todo funcionario, como asimismo toda persona o entidad que reciba, custodie, administre o pague fondos de los mencionados en el artículo 1°, rendirá a la Contraloría las cuentas comprobadas de su manejo. 7 Artículos 16, 25 y 85, Ley 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República. 19 Guía - Deberes del Director de empresas SEP Anexo VIII DECLARACIÓN ESPECIAL PARA TOMA DE RAZÓN EN EMPRESAS CREADAS POR LEY Dentro de los presupuestos necesarios para ejercer el cargo de Director en aquellas empresas creadas por Ley, como los puertos o la Empresa de Ferrocarriles del Estado, se cuenta una declaración jurada especial, la que principalmente expresa que la persona nombrada cumple con todos y cada uno de los requisitos legales para ejercer el cargo, que no se encuentra afecto a ninguna causal de inhabilidad y que en caso de inhabilidad sobreviniente pondrá dicha circunstancia en conocimiento inmediato del directorio. Esta declaración está afecta al trámite de Toma de Razón por la Contraloría General de la República. 20 Guía - Deberes del Director de empresas SEP Anexo IX SANCIONES Son diversos mecanismos de respuesta y sanción en caso de contravención a los deberes y prohibiciones que pesan sobre los directores de una empresa SEP. En tal sentido, cabe destacar que la reacción natural será hacer efectiva las responsabilidades que se siguen de la infracción, responsabilidades que pueden civiles, pasando por la administrativa y llegando, incluso, a la penal, como sería el caso de uso indebido de información privilegiada. 21
