“Las medidas cautelares innovativas y de no innovar en el

JIMÉNEZ VIVAS, Javier.
“Las medidas cautelares innovativas y de no innovar en el ordenamiento legal
peruano”. Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº VIII, Lima, septiembre 2005, pp.
151-181.
LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y
ORDENAMIENTO LEGAL PERUANO.
Con una aproximación a la legislación comparada.
DE
NO
INNOVAR
EN
EL
Javier Jiménez Vivas.
SUMARIO:
1. Ideas preliminares; 2. Las medidas innovativas y de no innovar: características y
conceptos tentativos; 3. Las medidas innovativas y de no innovar en los códigos y leyes
peruanas; 4. Una aproximación a la legislación comparada; 5. Ideas finales.
1.
IDEAS PRELIMINARES.
Hace ya varias décadas, el destacado procesalista italiano Piero Calamandrei,
dedicó el primer capítulo de su trascendental obra sobre las providencias cautelares,1 a la
búsqueda y exposición de criterios que sirvan para definir tales providencias. Al final de
dicho capítulo, el mencionado tratadista reportó la preexistencia de un criterio que
clasificaba a las medidas cautelares en conservativas e innovativas.
Dicha clasificación, continuó siendo utilizada por la doctrina de distintos países,
siendo acogida por algunos de sus ordenamientos legales. En el Perú, la citada
clasificación se mantiene gracias a la consagración normativa que ella recibió en el
vigente Código Procesal Civil, y a la regulación –expresa o tácita- que encontramos de las
medidas innovativas y de no innovar (como llamó el citado código a las medidas
conservativas) en diferentes partes de nuestro ordenamiento legal, lo cual garantiza su
empleo por parte de la doctrina y los tribunales.
A más de 10 años de vigencia del Código Procesal Civil, el presente trabajo busca
descubrir cual ha sido el manejo legislativo que han recibido las medidas innovativas y de
no innovar en el Perú, y que sigue recibiendo en normas de reciente data como la Ley del
Proceso Contencioso-Administrativo y el Código Procesal Constitucional, entre otras; todo
ello a la luz de las particulares instituciones jurídicas (civiles, comerciales, laborales, etc.)
en cuya salvaguarda son aplicadas. Así, este pequeño trabajo intenta comprender la
exposición doctrinaria y el empleo judicial realizado sobre tales medidas, así como
descubrir contradicciones y defectos en su uso, ofreciendo algunas alternativas.
Un detallado análisis legislativo nacional y cualquier conclusión acerca del mismo,
no puede dejar de complementarse con una somera pero precisa apreciación del empleo
que los mencionados institutos cautelares reciben en los principales normas procesales
de otros países, también influenciados por la mencionada clasificación.

El autor es abogado, graduado en la UNMSM y recientemente egresado de la Maestría con mención en
Derecho Civil y Comercial de la misma Universidad. Actualmente, ocupa el cargo de Abogado en la Fiscalía
Suprema en lo Contencioso Administrativo.
1
Nos referimos a la celebre Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares.
1
2.
LAS MEDIDAS INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR: CARACTERÍSTICAS Y
CONCEPTOS TENTATIVOS.
Como especies cautelares, las medidas innovativas y de no innovar encuentran
semejanzas y diferencias frente a las demás medidas cautelares.
En cuanto a sus características, ambas medidas comparten las mismas
peculiaridades que podemos encontrar en las demás medidas cautelares. Así, también
ellas pueden ser identificadas por su instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad y
caducidad, reconocidas por la doctrina y acogidas por la legislación.
Respecto a su proceso, las medidas innovativas y de no innovar también son
expedidas en un proceso caracterizado por su jurisdiccionalidad, sumariedad,
autonomía y reserva. Sobre esta última característica, no existe un pacífico acuerdo en
la legislación comparada. Así, por ejemplo, contrariamente al artículo 637 del Código
Procesal Civil peruano que lo recoge expresamente, 2 la Ley 01/2000 de 7 de enero de
Enjuiciamiento Civil de España, establece en su numeral 733 que, por regla general, el
tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado;
procediendo, excepcionalmente, previo pedido expreso y prueba de la especial urgencia,
acordar una medida sin previa audiencia de la parte demandada.3
Un tercer tema está constituido por los requisitos para el dictado de medidas
innovativas y de no innovar. En este punto, en ambos casos también se necesita acreditar
la apariencia de fundabilidad del derecho para el cual se reclama tutela, el peligro en
la demora de la expedición de la resolución definitiva y el ofrecimiento de contracautela
idónea, sea como presupuesto de procedibilidad o de actuación (conforme a lo que
indique la norma nacional aplicable), debiendo ser la medida dictada adecuada frente a la
protección reclamada y a los derechos del sujeto que deberá soportar los efectos de la
medida.
Desarrollar las características de las medidas o de su proceso, así como los
presupuestos para su expedición, no es materia del presente trabajo y nos alejaría de sus
objetivos. Sin embargo, podemos ir en búsqueda de nuestras metas comenzando por
analizar las nociones manejadas por la doctrina en relación a las medidas innovativas y
de no innovar, a partir de las cuales ambas han encontrado su identificación como
categorías procesales.
Siguiendo la descripción realizada por el citado autor italiano, diremos que, en
todos los casos en que uno se encuentra frente a un estado de hecho de tal naturaleza
que, si la providencia principal pudiera ejecutarse inmediatamente, su eficacia se
traduciría en frutos prácticos, la providencia cautelar mira a conservar aquel estado de
hecho, en espera de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus
efectos. Dicha medida, será una de tipo conservativo.4 Al contrario, cuando se trata de
que la futura providencia principal constituya nuevas relaciones jurídicas, la providencia
cautelar para eliminar el daño que podría derivar del retardo con el que podría llegar la
providencia principal, debe tender a operar, en vía provisoria y anticipada, los efectos
2
Código Procesal Civil. “Artículo 637.- La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de
la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. (…).”
3
http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/LEC%201-2000/LEC.doc
4
CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Bs. Aires:
Editorial Bibliográfica Argentina, Traducción de Santiago Sentís Melendo, 1945, p. 48.
2
constitutivos que, diferidos, podrían resultar ineficaces o inaplicables. Estaremos ante una
medida de carácter innovativo.5
Las medidas conservativas, de prohibición de innovar o de no innovar, son
aquellas con las cuales se trata de inmovilizar una situación de hecho, para impedir los
cambios de la misma que pudieran frustrar después el resultado procesal del proceso
principal.6 En general, ellas intentan impedir la alteración del statu quo existente al
momento en que son dictadas. Se trata de un mecanismo destinado a la conservación de
la situación inicial con el propósito de proteger la eficacia del proceso. 7
Frente a ello, existen casos en los cuales el peligro en la demora se encontraba
precisamente en la conservación de algún aspecto de la relación material; por ello, resulta
necesario recurrir a una medida que, contrariamente a las conservativas, altere la relación
material procurando así el aseguramiento de la eficacia del proceso. Surgen así las
medidas innovativas.8
La medida innovativa es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el
estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que se
traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la
orden de que cese una actividad contraria a derechos o de que se retrotraigan las resultas
consumadas de una actividad de igual tenor.9
3.
LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR EN LOS
CÓDIGOS Y LEYES PERUANAS.
A continuación, presentamos la regulación que las medidas cautelares innovativas
y de no innovar reciben en el Código Procesal Civil y en algunas de las principales
normas especiales del ordenamiento legal peruano.
3.1
En el Código Procesal Civil.
Como norma procesal marco, dentro de su Título IV, regulador del “Proceso
Cautelar” (artículos 608-687), contiene un Capítulo II (“Medidas Cautelares Específicas”),
que contempla tanto a las medidas innovativas como a las de no innovar.
3.1.1
Marco general.
Empezando por las medidas de no innovar, el Código Procesal Civil peruano las
regula en su artículo 687 de la siguiente manera:
“Artículo 687.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar
medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al
momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes
comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional, por lo que se concederá
sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.”
5
Idem, pp. 48-49.
REIMUNDIN, Ricardo. Prohibición de innovar como medida cautelar. Bs. Aires: Astrea, 1979, p.19. Citado
por PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Bs. Aires, Ediciones Depalma, 1981, p.13.
7
MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima: Comunidad, 2002, p.
215.
8
Idem, p. 216.
9
PEYRANO, Jorge. Ob. Cit., p. 21.
6
3
Como se puede ver, además de los presupuestos generales de toda medida
cautelar, ella fija determinados requisitos para la concesión de una medida de no innovar.
Por otro lado, la norma resalta el carácter excepcional de dicha medida.
Dichas particularidades han sido recogidas por los tribunales nacionales en
diversas ocasiones. Así por ejemplo, respecto a la excepcionalidad de la medida, en la
ejecutoria superior de fecha 14 de octubre de 1998, la entonces Sala Civil Especializada
en Procesos Sumarísimos, ante una doble demanda cautelar, en la que se solicitó una
anotación de la demanda y una medida de no innovar, indicó lo siguiente:
“(...); Octavo.- que, en mérito a ello, la medida cautelar de anotación de la
demanda en los Registros Públicos solicitada (...) resulta suficiente, (...); Noveno.que, en cuanto a la prohibición de innovar solicitada (...) a criterio de este
Colegiado resulta suficiente la primera medida antes señalada, tanto más si se
tiene en cuenta el segundo caso que es excepcional y se concederá sólo cundo no
resulte de aplicación otra que no resulte prevista en la ley; (...).” 10
Sobre las medidas innovativas, el Código Procesal Civil las regula en su artículo
682 de la manera siguiente:
“Artículo 682.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar
medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya alteración
vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional, por lo que
sólo se concederá cuando no resulte de aplicable otra prevista en la ley.”
Además de la inminencia del perjuicio irreparable, la medida innovativa coincide
con la de no innovar en su carácter excepcional; sin embargo, dicho elemento actuaría
con mayor fuerza en el caso de las medidas innovativas. Ello se debería a que, si bien la
medida innovativa no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables –
como ocurre en el embargo, por ejemplo-, ni tampoco impera que se mantenga el status
existente al momento de la traba de la litis, ella va más lejos ordenando, sin que medie
sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al
representado por la situación existente.11
La indicada mayor excepcionalidad de las medidas innovativas, también ha
merecido reconocimiento jurisdiccional. Así, en una ejecutoria de fecha 02 de noviembre
de 1998, se indicó que:
“(...) La medida cautelar innovativa resulta ser más excepcional que la prohibición
de innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la
misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. (...).”12
La ejecutoria, como se puede ver, en realidad confundió los efectos de la medida
innovativa con el efecto coincidente una medida temporal sobre el fondo.
En cuanto a la excepcionalidad de las medidas innovativas, para MONROY
PALACIOS, dicha apreciación se debe a su posterior aparición y a resultar contrarias al
contenido conservativo previsto originalmente para las medidas cautelares. Sin embargo,
en la medida que la solicitud cautelar cumpla con los requisitos previstos por la teoría
cautelar, la medida, sea típica o no, deberá ser otorgada sin reparo alguno. El uso
restringido al que hace alusión el rasgo de excepcionalidad, es una característica de la
cual la medida innovativa debe desprenderse.13
10
Expediente N° 1396-98, seguido por Pro Futuro Administradora de Fondos de Pensiones S.A. contra
Bakelita y anexos S.A., sobre ineficacia de acto jurídico –cuaderno cautelar.
11
PEYRANO, Jorge. Ob. Cit., p. 22.
12
Citada por LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia civil., Gaceta Jurídica S.A., T. 3, pp. 521-522.
13
MONROY PALACIOS, Juan. Ob. Cit., pp. 217-218.
4
Lo anterior, pensamos, también es válido para las medidas de no innovar, cuya
equivalente o menor excepcionalidad también resulta irrelevante frente a una concreta
demanda de tutela cautelar.
3.1.2 Supuestos específicos de medidas innovativas y el caso del libro “La
Señito”.
Luego del supuesto general de las medidas innovativas antes comentado, el
Código Procesal Civil (entre sus numerales 683 y 686) enuncia algunos supuestos
fácticos en los cuales el legislador consideró la mayor idoneidad de la medida innovativa.
Ellos son los casos de interdicción, del llamado “peligro de obra nueva o daño temido”, 14
del abuso de derecho y de los derechos a la intimidad, la imagen y a la voz.
Una somera reflexión sobre los casos normados, nos lleva a la conclusión de que,
en efecto, la medida innovativa –tal como aparece regulada en el artículo 682- sería la
modalidad más conveniente para tutelar los derechos de la persona que interponga una
demanda cautelar en cualquiera de las cuatro situaciones. Sin embargo, de la lectura de
los artículos citados, se observan algunas cosas más.
En el caso de la interdicción, el Código Procesal Civil (artículo 683) señala que el
Juez puede dictar “(…) la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la
situación presentada.” En realidad, lo que la norma contempla es ante todo un supuesto
cautelar genérico (dada su redacción semejante al artículo 629 del mismo cuerpo legal,
que prevé dicha posibilidad).
En cuanto concierne al peligro de obra nueva o daño temido, el código peruano
(artículo 684) establece en primer turno que “(…) puede el Juez disponer la paralización
de los trabajos de edificación. (…)”, contemplando así un típico caso de medida de no
innovar. En segundo turno, se indica que el Juez “(…) puede ordenar las medidas de
seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en
situación de inestabilidad”, extremo que si bien puede ser visto como un caso de medida
innovativa, también puede ser entendido como un supuesto genérico de cautela.
Respecto al abuso de derecho, el citado código (artículo 685) otorga al Juez la
facultad de “(…) dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un
perjuicio irreparable”. Por un lado, el hablar simplemente de “medidas indispensables” nos
puede llevar a considerar que la norma contiene otro supuesto de cautela genérica; por
otro, la intención de evitar cualquier perjuicio irreparable, nos empuja tanto a supuestos de
no innovar como innovativos. Sin duda, el carácter de ilícito sui géneris del abuso de
derecho,15 también alcanza a la tutela procesal exigida en su contra, siendo viable otorgar
al caso las más amplias variantes de tutela cautelar.
En cuanto a los derechos a la intimidad, la imagen y a la voz, el mismo cuerpo
legal (artículo 686), más que un supuesto cautelar innovativo, plantea uno genérico al
señalar que “(…) puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias
de la situación presentada.” Es sobre la aplicación de este último numeral que, hace
algunos años, se presentó en el Perú una demanda cautelar innovativa de interesante
contenido que consideramos oportuno comentar.16
14
Nombre con el que la institución es llamada en la doctrina y en el derecho comparado, como en el caso del
Codice di Procedura Civile (Italia), entre cuyos artículos 688 a 691 se regulan los procedimientos cautelares
de “denuncia de obra nueva o de daño temido”.
15
Sobre el tema, ver FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. Lima: Editorial Jurídica
GRIJLEY, 2ª. Edición, 1999, en especial pp. 136-155.
16
El autor agradece al Dr. Carlos Pérez Ríos, profesor de pre-grado y post-grado de la UNMSM, por
facilitarnos la información del referido proceso judicial, aquí analizada.
5
El día 23 de febrero de 1999, Sonia Mercedes Gisela Valcárcel Álvarez, conocida
animadora de televisión, solicitó antes del proceso una medida cautelar innovativa contra
San Borja Ediciones S.A. y Carlos Alberto Vidal Andrade, a fin de que se ordene la
inmediata suspensión de la impresión, reimpresión, reedición, publicación,
comercialización y/o distribución a través de cualquier medio o persona del libro titulado
“La Señito”, así como se prohíba cualquier acto de cesión o disposición de éstos derechos
que pretenda burlar la cautela solicitada (expediente Nº 1999-4643-0-100-CI-4).
En dicha obra, Carlos Vidal, ex pareja sentimental de la animadora, narraba sin
asentimiento de ella diversas escenas de su vida intima, personal y familiar.
El estado de hecho a la presentación de la demanda cautelar (y por ende, de la
demanda principal, planteada el 09 de marzo del mismo año), era el de la próxima
impresión del segundo volumen de la obra, ya que la medida cautelar se peticionó,
precisamente, luego de haber sido editado, impreso, publicado, distribuido y
comercializado el primer volumen del libro.
Con fecha 26 de febrero de 1999, el Juez Civil Coordinador del Módulo 13 de la
Corte Superior de Justicia de Lima, concedió la medida, disponiendo textualmente:
A)
La orden a San Borja Ediciones S.A., a Carlos Alberto Vidal Andrade y a cualquier
empresa, entidad o persona, la inmediata suspensión de la impresión, reimpresión,
reedición, publicación, comercialización y/o distribución a través de cualquier
medio, entidad o persona, de la totalidad o parte del libro titulado “La Señito”.
B)
La prohibición a San Borja Ediciones S.A. y Carlos Alberto Vidal Andrade la
realización de cualquier cesión de derechos, cesión de posición contractual o
cualquier acto de disposición sobre los derechos de impresión, reimpresión,
reedición, publicación, comercialización y/o distribución por cualquier medio, de la
totalidad o parte del libro titulado “La Señito”.
El 14 de junio de 1999, la entonces Sala Civil de Procesos Abreviados y de
Conocimiento confirmó la medida en todos sus extremos (expediente Nº 1757-99).
Estando a la situación de hecho descrita, respecto al punto A), la medida
innovativa sólo correspondía ser ordenada frente a la comercialización y distribución, por
cuanto el primer volumen del libro se encontraba en tales fases. Por otro lado, respecto de
la impresión, reimpresión, reedición y publicación, se debía dictar una medida de no
innovar, a fin de paralizar la reproducción del primer volumen, y evitar la producción del
segundo.
Sobre el punto B), en realidad correspondía otorgar una medida genérica, debido a
que: 1.- Se prohibió el ejercicio de derechos no controvertidos en el proceso principal, 2.No se trataba de suspender una acción que se iba a realizar (no innovar), ni de deshacer
algo que haya sido realizado (innovar), menos de adelantar el cumplimiento de la
pretensión de la demanda (consistente en la cesación de los actos lesivos a la intimidad
personal y familiar de la solicitante, y en el pago de una indemnización por daño moral),
3.- Se trataba de una especie de “sobrecautela”, porque buscó proteger el efectivo
cumplimiento del punto A), y 4.- Si bien en la demanda cautelar se habló de una medida
innovativa, en los fundamentos de derecho sólo se había invocado expresamente la
norma reguladora de la medida cautelar genérica (artículo 629 del Código Procesal Civil).
Como se puede ver, el órgano jurisdiccional manejó erróneamente el concepto de
medida innovativa. Ello se debió, principalmente, a que asignando la norma (artículo 686)
carácter innovativo a las medidas otorgadas en casos como el descrito, ella fue aplicada
sin evaluar acuciosamente las posibilidades que brotan de su texto ni los alcances del
doble mandato cautelar que se expidió.
3.2
En la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo.
6
Normalmente, y dada la jerarquía constitucional de los derechos protegidos por el
proceso de amparo, deberíamos estudiar en segundo lugar la aplicación de las medidas
innovativas y de no innovar en dicho proceso constitucional. Pese a ello, el análisis
antelado del tema en el Proceso contencioso-administrativo, se justifica por la forma
contradictoria en que ambas medidas son tratadas en dicho proceso, frente a la
regulación que ellas reciben en el Código Procesal Civil.
La Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo vigente
desde el 15 de enero del 2002, señala que las medidas de innovar y de no innovar son
“especialmente procedentes” (artículo 37), es decir, les otorga un lugar preferente, a
diferencia de lo indicado en el citado código, según el cual ambas son excepcionales. Ello
quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas medidas en el proceso civil
se pierde en el proceso contencioso-administrativo, debiéndose más bien considerarse
como generalidad.17
La posición de vanguardia que la Ley Nº 27584 otorga a las medidas innovativas y
de no innovar, se justifica a partir de las peculiaridades que ofrecen las pretensiones
principales objeto de tutela cautelar. Así, a diferencia de la regulación prevista en el
Código Procesal Civil, según la cual sólo se podía pretender la nulidad y/o ineficacia de un
acto administrativo,18 con la mencionada ley (artículo 5) se pueden pretender además, el
reconocimiento o restablecimiento de un derecho o interés jurídicamente tutelado, la
adopción de las medidas necesarias para ello, la declaración de contraria a derecho y el
cese de una actuación material no sustentada en acto administrativo (“vía de hecho
administrativa”), y el mandato a la administración pública de cumplir con determinada
actuación a la que esté obligada por ley o acto administrativo firme.
Sin embargo, y pese al lugar preferente que la mencionada norma concede a
ambas formas cautelares, sorprende ver como la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema las sigue considerando como medidas excepcionales. Así, con fecha 23 de julio
del 2003, dicho Tribunal señaló como condición de admisibilidad de la medida de no
innovar, “que no resulte de aplicación otra medida cautelar prevista en la ley”; 19
mientras que el día 19 de enero del 2004, resolvió señalando que “la medida cautelar
innovativa se dicta sólo frente a la inminencia de un perjuicio irreparable”.20
La comentada preferencia legislativa por ambas medidas, ya era advertida en la
práctica desde antes de la vigencia de la mencionada ley. Fueron muchas las demandas
cautelares y muchas las resoluciones en los cuales se debatió la pertinencia de una u otra
medida. Al respecto, en año 2002, se dictaron tres ejecutorias supremas, en las cuales se
solicitó la suspensión de los efectos de específicos actos administrativos, que por su
singular importancia presentamos en forma resumida a continuación:
-
Expediente:
950-2002 – Sala Constitucional y Social.
Fecha:
11 de junio del 2002
Solicitante:
EDELNOR S.A.A.
Decisión:
Confirmar el auto de primera instancia que concedió la
medida de no innovar solicitada, debiéndose entender como procedente la medida
innovativa.
17
PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Lima: ARA
Editores, 2002, p. 188.
18
Nos referimos al proceso regulado entre los numerales 540 y 545 del Código Procesal Civil (denominado
“Impugnación de acto o resolución administrativa”), derogado por la Ley Nº 27584.
19
Expediente AP Nº 69-2003-Lima, seguido por Poseidón del Perú S.A. contra el Tribunal Fiscal, sobre
proceso cautelar anticipado (las negritas son nuestras).
20
Expediente AP Nº 107-2003-Lima, seguido por Rodas Representaciones E.I.R.L. contra INDECOPI, sobre
proceso contencioso administrativo –cuaderno cautelar (las negritas son nuestras).
7
-
Acto suspendido:
Resolución del Consejo Directivo de OSINERG N° 00922001-OS/CD (ordenaba a EDELNOR –concesionaria del servicio de distribución de
electricidad- rembolsar a una asociación pro vivienda, el valor de sus aportes para
la construcción de sus instalaciones eléctricas, más intereses compensatorios y
moratorios).
-
Expediente:
2923-2002 – Sala Constitucional y Social.
Fecha:
13 de noviembre del 2002
Solicitante:
Lima Airport Parners S.R.Ltda..
Decisión:
Confirmar el auto de primera instancia que concedió la
medida de no innovar solicitada.
Acto suspendido:
Resolución del Consejo Directivo de OSITRAN N° 033-2001CD/OSITRAN (confirmaba la imposición de una multa por la comisión de la
infracción de demora injustificada por parte de la solicitante -concesionaria de la
administración del Aeropuerto Internacional “Jorge Chávez” de Lima- en el
suministro de información requerida por la autoridad).
-
-
Expediente:
115-2002 – Sala Civil Suprema.21
Fecha:
18 de diciembre del 2002.
Solicitante:
ESKE S.R.Ltda.
Decisión:
Revocar el auto de primera instancia que no concedió la
medida innovativa solicitada, reformándola, concedieron la misma.
Acto suspendido:
Resolución del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado N° 387/2002.TC.S2 (sancionaba al laboratorio solicitante con un año de
suspensión en su derecho de contratar con el Estado, por el incumplimiento
injustificado de sus obligaciones derivadas de un contrato con el Ministerio de
Salud).
Como puede verse, mientras la primera confirmó la suspensión precisando su
carácter innovativo, la segunda confirmó similar mandato con carácter de no innovar, y la
tercera, revocó la resolución apelada y dispuso la misma medida con carácter innovativo
(al igual que la primera). Se observa un contradictorio empleo de las dos indicadas
categorías cautelares, no apareciendo del texto de las tres ejecutorias cautelares, alguna
explicación sobre los motivos que –según el órgano jurisdiccional- justificarían el indistinto
empleo de tales medidas en cada caso. Cabe indicar que, posteriores ejecutorias, no han
aclarado la confusión anotada.
El problema presentado, parece también existir en otros órganos jurisdiccionales.
Citando un ejemplo, la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativa de la Corte
Superior de Justicia Lima, ante dos mandatos administrativos que suspendían a empresas
contratistas en su derecho a contratar con el Estado, con fecha 28 de junio del 2002 dictó
una medida cautelar de no innovar,22 y luego, el 12 de diciembre del mismo año, concedió
una medida innovativa.23
21
La demanda cautelar fue presentada ya bajo la vigencia de la Ley N° 27584, cuyo artículo 9, modificado
por Ley N° 27709, señala que la Sala Civil de la Corte Suprema es competente en segunda instancia en los
procesos que la Sala Contencioso Administrativa respectiva actúe como primera instancia.
22
Expediente Nº 1697-02, seguido por Servicios Generales de Apoyo Empresarial S.A.C. contra
CONSUCODE sobre acción contencioso administrativa –cuaderno cautelar.
23
Expediente Nº 2827-02, seguido por Service J.J.H. S.R.L contra CONSUCODE sobre acción contencioso
administrativa –cuaderno cautelar.
8
No afirmamos que los órganos jurisdiccionales desconocen el manejo de las
ambos instrumentos cautelares, sí que existen contradicciones e imprecisiones en su
empleo.
3.3
En el Proceso Constitucional de Amparo.
El tema cautelar objeto de éste trabajo, también está presente entre las normas
reguladoras de la jurisdicción constitucional. Así, refiriéndonos en concreto al proceso de
amparo, podemos estudiar la regulación comprendida en la Ley Nº 23506, vigente por
más de 20 años, y en el Código Procesal Constitucional, nueva norma especial de dicha
jurisdicción.
3.3.1
En la Ley N° 23506.
La Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, publicada el 08 de diciembre
de 1982, reguló desde un principio en su artículo 31 el instituto de la medida cautelar en el
proceso de amparo. El texto de dicha norma, luego de sucesivas modificaciones (Leyes
Nº 25011 y Nº 25398 y Decreto Ley Nº 25433), quedó redactado de la siguiente manera:
"Artículo 31.- A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que
sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho
constitucional, por cuenta, costo y riego del solicitante, el Juez podrá disponer la
suspensión del acto que dio origen al reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido
como incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la
contestación expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolverá dentro del plazo
de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o en su caso, la
Corte será recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en
el plazo de tres días de elevados los autos, bajo responsabilidad.
La medida de suspensión decretada no implica la ejecución de lo que es materia
del fondo mismo de la acción de amparo".
Parece ser que en la doctrina existió por algún tiempo debate acerca del carácter
de la institución regulada en el citado numeral, discutiéndose sobre si se trataba de una
mera suspensión o de una medida cautelar. Al respecto, no bastando para determinar la
naturaleza de una institución recurrir al nombre con el que cuenta sino a sus caracteres
fundamentales, podemos afirmar que la suspensión indicada era una medida cautelar, y
como tal le eran aplicables los lineamientos propios del derecho procesal, compatibles
con su naturaleza urgente y sumaria de remedio constitucional. 24
Determinado el carácter cautelar de la suspensión aludida, del texto de la norma
se pueden extraer algunas conclusiones preliminares. Una de ellas es la exclusión de
toda modalidad cautelar temporal sobre el fondo o coincidente, por efecto del último
párrafo.25 Otra, es la consagración de la medida de no innovar, cuando la norma señala
que “(…) el Juez podrá disponer la suspensión del acto que dio origen al reclamo.”
Conforme a ello, la medida cautelar descrita debería limitarse a conservar e
inmovilizar una situación de hecho o de derecho a fin de impedir los probables cambios
que pudieran frustrar el resultado del proceso de amparo y la eficacia misma de la
24
ABAD YUPANQUI, Samuel. “La medida cautelar en la acción de amparo”. En Revista Derecho. Lima:
Fondo Editorial PUCP, Nº 43-44, 1991, p. 406.
25
Lo cual según LANDA, cercena la eficacia e inmediatez del amparo. (LANDA ARRROYO, Cesar. Teoría
del Derecho Procesal Constitucional. Lima: Palestra editores, 2003, p. 133).
9
sentencia.26 Preguntándose qué es lo que puede suspender dicha medida, otro
constitucionalista peruano explica que ella debe recaer sobre actos positivos o sobre la
continuación de efectos positivos en el presente o posibles de verificarse en el futuro, no
pudiendo retroceder en un minuto los hechos hasta antes de haberse decretado. 27 Dicho
criterio, excluiría la posibilidad de decretar una medida innovativa.
En este punto, cabe recordar que la acción de amparo tiene como objeto el
reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de un derecho
constitucional (artículo 1 de la Ley Nº 23506). Frente a la amenaza, la acción de amparo
procede cuando ella es cierta y de inminente realización (artículo 4 de la Ley
complementaria Nº 25398).
De lo anterior, se entiende que, en realidad, la acción de amparo busca impedir la
consumación de la violación de un derecho constitucional, razón por la cual procede
contra una amenaza sólo cuando esta es cierta e inminente, es decir, cuando resulta
obvio que en cualquier momento la amenaza se transformará en una violación. Así, la
demanda cautelar podrá ser presentada ante una violación o ante una amenaza.
Frente a una violación, pensamos que la medida más idónea es una innovativa,
por cuanto conviene a los fines del proceso de amparo variar la situación presuntamente
violatoria del derecho constitucional alegado a un momento anterior, evitando así que la
violación se torne en irreparable, caso en el cual la acción de amparo sería improcedente
(inciso 1 del artículo 6 de la Ley Nº 23506). De acuerdo a la naturaleza del acto violatorio,
también podría haber cabida para una medida temporal sobre el fondo, la cual,
lamentablemente, ha sido prohibida por la ley (artículo 31), como queda dicho.28
Ante una amenaza, en cambio, correspondería expedir un mandado de no innovar,
por cuanto lo importante es interrumpir el decurso fáctico amenazante, es decir, evitar que
la amenaza a un derecho constitucional se convierta en una violación a éste último.
Recuérdese que la amenaza sólo es relevante tratándose de aquella cuya conversión en
violación sea inminente. Sólo en el caso que la pretensión principal reciba un
reconocimiento favorable de parte del órgano jurisdiccional, se dispondrá la reposición de
los hechos hasta el momento anterior a la amenaza.
En igual sentido, ABAD YUPANQUI concluye indicando que la expresión
“suspensión del acto” configura una medida cautelar de no innovar; sin embargo (a partir
de algunos fallos judiciales expedidos entre los años 1987 y 1990) también es posible
incluir medidas innovativas, siempre que –según dicho autor-, se considere su naturaleza
excepcional y se apliquen estrictamente los presupuestos exigidos para su despacho.29
3.3.2 En el Código Procesal Constitucional.
La Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, publicado el 31 de mayo de
2004, cuya vigencia fue pospuesta hasta el 31 de noviembre del mismo año, conforme a
su segunda disposición derogatoria y transitoria, establece en su artículo 15 que:
“Artículo 15.- Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto
violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. Para su
expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido
cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. (…) Su
26
Idem., p. 406.
BOREA ODRÍA, Alberto. “El Amparo y el Hábeas Corpus en el Perú de hoy”. Lima: Biblioteca Peruana
de Derecho Constitucional, 1985, p. 225. Citado por ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. Cit., p. 407.
28
Ver nota al pie Nº 25.
29
ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. Cit., p. 409.
27
10
procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión
constitucional intentada y del aseguramiento de la decisión final.
El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma.
(…).
En todo lo no previsto expresamente en el presente código, será de aplicación
supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal
Civil, (…).”
Durante el debate del Código Procesal Constitucional en el Parlamento, realizado
el día jueves 06 de mayo de 2004, fueron cinco los congresistas que tocaron el tema
cautelar. Si bien todos ellos comentaron el texto del que sería luego el artículo 15, no
evaluaron la parte trascrita de la disposición, concentrándose en otros aspectos de ella.30
A diferencia del artículo 31 de la Ley Nº 23506, la norma en comentario extiende
expresamente sus alcances a otros procesos constitucionales distintos al amparo (de
hábeas data y de cumplimiento). Otra diferencia, es que ella no se refiere a la amenaza
de derechos constitucionales, pese a lo cual la consideramos tácitamente incluida en
virtud del artículo 1 del código, según el cual constituye finalidad de los mencionados
procesos la reposición de las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de
violación.
Conforme a lo anterior, en aplicación de la parte transcrita del artículo 15, pueden
disponerse tanto medidas de no innovar como innovativas, por las mismas razones
expuestas al analizar el artículo 31 de la Ley Nº 23506.
3.4
En la Ley General de Sociedades.
3.4.1
Ejercicio de los derechos de accionista.
La Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades, establece en su artículo 91 que:
“Artículo 91.- La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca
como tal en la matricula de acciones.
Cuando se litigue la propiedad de acciones se admitirá el ejercicio de los derechos
de accionista por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de
ella, salvo mandato judicial en contrario.”
Dentro del Derecho societario, la acción tiene un triple concepto complementario:
parte alícuota del capital social, conjunto de derechos y obligaciones conferidos a un
titular y certificado o instrumento que los representa. La persona que ha adquirido
válidamente la condición jurídica de socio se denomina accionista. 31
Bajo esta disposición, la sociedad presume que es el titular legítimo de la acción
aquella persona cuyo derecho ha sido debidamente anotado en la matrícula de acciones.
Dicha anotación, sin embargo, no resuelve los problemas que sobre la legitimidad y
validez de ese título podría enfrentar el accionista frente a cualquier tercero. Las
controversias que de ello deriven deben ser ventiladas y resueltas jurisdiccionalmente.32
El segundo párrafo del artículo bajo comentario, establece que la sociedad seguirá
considerando como propietario (léase titular) a quien tenga su titularidad anotada en la
matrícula de acciones, incluso si de inicia un litigio. La excepción está constituida por el
30
Décima Sesión de la Segunda Legislatura Ordinaria de 2003, del Periodo Anual de Sesiones 2003-2004.
Los congresistas aludidos son: Amprimo Plá, Diez Canseco Cisneros, De la Matta, Morales Mansilla y
Salhuana Caviedes. (http://200.37.159/sicr/diariodedebates/Publicad.nsf/SesionesPleno?OpenView&start=).
31
ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho societario peruano. Trujillo: Editora Normas Legales, 2002, p. 185.
32
Idem., p. 186.
11
mandato judicial –vía medida cautelar innovativa, por ejemplo- que disponga algo
diferente.33
En efecto, disponiendo la norma que el ejercicio de los derechos de accionista
corresponderá a quien aparezca como su titular en la matrícula de acciones, mediante
una medida innovativa podría otra persona lograr alterar dicha situación, obteniendo el
reconocimiento como accionista y el ejercicio de los derechos propios de tal condición
jurídica, mientras no se expida sentencia en el proceso principal. Nos referimos, claro, al
caso en el cual el sujeto que solicita tutela cautelar, haya gozado previamente del
reconocimiento como accionista; así, la medida innovativa podría variar la situación actual
y reponer los hechos a dicha posición anterior.
3.4.2
Suspensión de un acuerdo de junta general de accionistas impugnado
judicialmente.
Entre los artículos de la Ley General de Sociedades que regulan la impugnación
judicial de acuerdos de junta general de accionistas, figura el 145, que a la letra dice:
“Artículo 145.- el juez, a pedido de accionistas que representen más del veinte por
ciento del capital suscrito, podrá dictar medida cautelar de suspensión del acuerdo
impugnado. (…).”
La suspensión de acuerdos impugnados es una medida cautelar específica
prevista por el legislador para impedir la ejecución de las decisiones asamblearias
contrarias a la ley, al estatuto o reglamento, con lo cual se produciría la frustración de los
derechos de quienes impugnan ese acuerdo, malográndose la eficacia del fallo a dictar. 34
En el texto del artículo 145 de la Ley General de Sociedades podemos encontrar
una medida cautelar de no innovar a ser aplicada en el proceso de impugnación de
acuerdos adoptados en junta general de accionistas. 35 Ello es así no sólo por que la
norma habla de “suspensión” del acuerdo, sino porque la paralización de los efectos de
éste sería la mejor manera de tutelar la pretensión impugnatoria; de lo contrario, a la
fecha de expedición de la sentencia podrían haberse consumado los presuntos alcances
ilegales o antiestatutarios del acuerdo cuestionado.
3.5
En el Código de los Niños y Adolescentes.
La Ley Nº 27337, Código de los Niños y Adolescentes, al regular los aspectos
procesales de las materias de contenido civil, propone dos normas referidas al instituto
cautelar en las materias de contenido civil.
La primera de tales normas es el artículo 176, cuyo texto señala:
“Artículo 176.- Medidas cautelares.Las medidas cautelares a favor del niño y del adolescente se rigen por lo dispuesto
en el presente Código y en el Título Cuarto de la Sección Quinta del Libro Primero
del Código Procesal Civil. “
Dada la remisión de toda la temática cautelar al Código Procesal Civil, si la
disposición transcrita fuese la única reguladora del instituto cautelar, carecería de sentido
cualquier comentario sobre el mismo en el Código de los Niños y Adolescentes. La propia
33
Idem., p. 187.
NISSEN, Ricardo. Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias. Bs. Aires: Ediciones Depalma,
1989, p. 164. Citado por OSORIO RUIZ, Zaida. Procesos Civiles en el marco de la Ley General de
Sociedades. Lima: Gaceta Jurídica, 2000, p. 59.
35
OSORIO RUIZ, Zaida. Ob. Cit., p. 58.
34
12
norma, sin embargo, deja abierta la posibilidad de una particular regulación de las
medidas cautelares en el segundo código.
En efecto, existe una segunda norma que recoge el instituto cautelar en él. Ella se
lee en su artículo 177:
“Artículo 177.- Medidas temporales.En resolución debidamente fundamentada, el Juez dictará las medidas necesarias
para proteger el derecho del niño y del adolescente.
El Juez adoptará las medidas necesarias para el cese inmediato de actos que
produzcan violencia física o psicológica, intimidación o persecución al niño o
adolescente. (…).”
El primer párrafo de la norma no genera problemas: se trata de un claro supuesto
de tutela cautelar genérica. El segundo párrafo, en cambio, merece un mayor análisis.
La necesidad de tutela cautelar prevista en el segundo párrafo, tiene como
presupuesto la ocurrencia de uno o varios actos generadores de violencia, intimidación o
persecución sobre el niño o adolescente. La pregunta es ¿cómo debe incidir un mandato
cautelar sobre dichos actos?
Dada la especial naturaleza de tales hechos (permanentes o continuos,
mayormente generados en el entorno familiar, etc.), no cabe pensar en la “suspensión”
del acto contrario a ley: hacerlo significaría dejar el entorno fáctico apto para la renovación
del acto violento o intimidatorio. Imponer el cese inmediato de tales hechos significa,
entonces, variarlos al estado anterior a su producción, por cuanto su conservación
resultaría contraria a los fines del proceso principal.
En ese sentido, la medida cautelar innovativa sería la más idónea, por cuanto
haría posible modificar la situación violatoria, reemplazándola por la anterior u otra en la
cual el niño o el adolescente quede a salvo de toda violencia, intimidación o persecución.
Sin perjuicio de ello, pensamos que, ante tales eventos, los derechos de los menores
recibirían mejor tutela a través de un proceso urgente, pero ese es otro tema.
3.6
En la Ley Procesal del Trabajo.
La Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, considera entre sus “procesos
especiales” (sumarísimo, de ejecución, etc.), a las medidas cautelares, dedicando seis
artículos a su regulación.
La primera norma relevante para nuestro análisis está contenida en el artículo 96:
“Artículo 96.- Oportunidad y Finalidad.Todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar dentro de un proceso,
destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.
Son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla esta
ley.”
Para el presente trabajo, resulta de importancia el segundo párrafo. Pese a que la
ley bajo comentario se remite expresamente al Código Procesal Civil con fines supletorios
(en su tercera disposición derogatoria, sustitutoria y final), el párrafo en mención,
contenido en una norma especial, parece limitar las posibilidades de cautela a aquellas
expresamente previstas en los demás numerales, concretamente al embargo (en forma
de inscripción o administración, según el artículo 100) y a una específica medida temporal
sobre el fondo (pago de asignación provisional en los procesos de impugnación de
despido y de pago de beneficios sociales, prevista en el artículo 101). Ello es importante,
en tanto constituye requisito de toda solicitud cautelar el señalamiento de la modalidad
13
cautelar que se peticiona (inciso 1 del artículo 97). Una limitación cautelar como esta,
indudablemente, afecta los derechos laborales de los trabajadores. 36
La regulación antes expuesta, sería deficiente en comparación a la contenida en el
proyecto de la Ley Procesal del Trabajo, la cual normaba el proceso cautelar remitiéndolo
en su integridad al Código Procesal Civil. 37 De haberse mantenido tal opción, sería posible
demandar cautela bajo cualquiera de las formas previstas en dicho código, entre ellas, las
modalidades innovativas y de no innovar.
Pese a lo anterior, pensamos que por sobre cualquier limitación efectuada en una
norma especial, se ubica el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Al respecto,
téngase presente que la jurisdicción es un poder-deber del Estado, el cual, en su faceta
de deber, tiene como contrapartida el derecho de tutela jurisdiccional efectiva que poseen
todos los sujetos de derecho, y que los faculta para exigir al Estado haga efectiva su
función jurisdiccional.38
En igual dirección, recuérdese también que, en materia cautelar, junto al derecho a
la tutela judicial efectiva, corre la obligación de todo juez (inciso 8 del artículo 139 de la
Constitución) de no dejar de administrar justicia (entiéndase “de resolver”) por deficiencia
de la ley, así como el principio publicista de dirección del proceso, que a favor de los
jueces reconoce el Código Procesal Civil (aplicable en sede laboral conforme a la expresa
remisión antes anotada); principios que concurren en la formación del poder genérico de
cautela que poseen los jueces.
4.
UNA APROXIMACIÓN A LA LEGISLACIÓN COMPARADA.
Refiriéndonos al Perú, hemos estudiado la regulación de las medidas innovativas y
de no innovar contenida en la norma procesal marco (Código Procesal Civil) y en otras
normas especiales de diferentes sectores del ordenamiento legal peruano. A
continuación, presentamos una muy somera relación de la regulación que el mismo tema
recibe en los cuerpos procesales marco de diferentes países, todos los cuales, en mayor
o menor medida, comparten similar tradición jurídica en general y procesal en especial.
4.1
En España.
La Ley 01/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, otorga a la temática
cautelar un lugar muy especial. Así, su artículo 5 incluye a la “adopción de medidas
cautelares” entre las clases de tutela jurisdiccional. 39
Dicha ley regula en su artículo 727 las medidas cautelares específicas,
contemplando en su numeral 7 “La orden judicial de cesar provisionalmente en una
actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición
temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera
llevándose a cabo.” Por otro lado, el mismo artículo en su numeral 11, señala que podrán
otorgarse “Aquellas otras medidas que prevean las leyes o que se estimen necesarias
36
ROMERO MONTES, Francisco. Derecho Procesal del Trabajo. Lima: Editorial San Marcos, 2ª. Edición,
1998, p. 245.
37
Entrevista a BELTRÁN QUIROGA, Jaime. En Revista Trabajo. Lima: noviembre 1996, p. 13. Citado por
PAREDES INFANZON, Jelio. La Nueva Ley Procesal del Trabajo. Lima: Editorial San Marcos, 2ª. Edición,
2000, p. 191.
38
MONROY GÁLVEZ, Juan, Introducción al proceso civil. Sta. Fe de Bogotá: Temis-De Belaunde &
Monroy, 1996, p. 245.
39
http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/LEC5201-2000/LEC.doc.
14
para asegurar la efectividad de la tutela judicial”, supuesto cautelar este último con claros
alcances genéricos.40
4.2
En Italia.
El Codice di Procedura Civile, señala en su artículo 700 que, fuera de los casos
regulados, quien tiene fundado motivo para temer que durante el tiempo que necesite
para hacer valer su derecho en la vía ordinaria, este sea amenazado por un perjuicio
inminente e irreparable, puede pedir al Juez los mandatos de urgencia que aparezcan
más idóneos, según las circunstancias, para asegurar los efectos de la decisión sobre el
mérito.41 Estamos ante una posibilidad de tutela que, en principio, puede ser considerada
como una modalidad cautelar genérica.
La invocación de un “perjuicio inminente e irreparable”, nos recuerda la especial
exigencia planteada por los artículos 682 y 687 del Código Procesal Civil peruano para el
dictado de medidas innovativas y de no innovar.
4.3
En Argentina.
El Código Procesal Civil y Comercial de Argentina, regula en su artículo 230 las
medidas de “prohibición de innovar”, precisando en su inciso 3) el carácter excepcional de
la medida. Cabe señalar que según su inciso 2), la medida no sólo busca proteger el
derecho alegado frente a la modificación de la situación de hecho o de derecho, sino
también de su mantenimiento, albergando así, en cierta manera, un supuesto cautelar
innovativo.42
Por otro lado, el mencionado código contempla en su numeral 232 la medida
cautelar genérica, aplicable “fuera de los casos previstos en los artículos precedentes”, es
decir, de manera residual.43
5.
IDEAS FINALES.
Son muchos los criterios que pueden servir para clasificar y diferenciar entre sí a
las medidas cautelares, sin embargo, todas coinciden en sus caracteres de
instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad, caducidad, y sobretodo en su finalidad, cual
es la de servir a la eficacia de un proceso. Dicha finalidad inmediata tiene un correlato
mediato: coadyuvar a la eficacia del ordenamiento procesal en general, empeño en el cual
concurren con las demás instituciones del derecho procesal.
Todas las medidas cautelares, además de la finalidad descrita, tienen también un
mismo sustento, cual es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de sus solicitantes, al
cual el órgano judicial tiene la obligación constitucional de responder. Dicha respuesta es
posible gracias a determinados principios procesales, que dan forma a un poder genérico
de cautela procesal del cual disponen los jueces. Dicho poder, en último término, es
reconocido en la legislación nacional y en las legislaciones extranjeras consultadas
mediante la regulación de la denominada “medida cautelar genérica”.
40
Idem.
Traducción libre de: “Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo
di temere che durante il tempo occorrente per fare valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato
da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza,
che appaiono, secondo le circonstanze, piú idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione
sul merito”. (http://www.studiocelentano.it/codici/cpc/codicedpc004.htm).
42
http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/texactley17454.htm#5
43
Idem.
41
15
Las medidas innovativas y de no innovar, más allá de representar un determinado
criterio de clasificación, significan diversas formas de expresar dicho poder de cautela
procesal. Ellas nos muestran dos clases de efectos de dicho poder, dos formas de servir a
los fines de un proceso. Dentro de tales márgenes, su validez como categorías
doctrinarias es indiscutible.
En el terreno normativo, ambas formas de cautela han sido reconocidas
expresamente en el Código Procesal Civil a partir de la inminencia de un perjuicio
irreparable que exigen para su concesión y de su excepcionalidad, como caracteres
comunes entre sí y a la vez diferenciadores de las otras medidas cautelares. Luego de
ello (y más allá de los comentarios efectuados en este trabajo), las medidas de innovar y
de no innovar han sido desarrolladas por diversas normas especiales, frente a institutos
sustanciales concretos, sin las mencionadas particularidades reconocidas en la norma
procesal marco.
De acuerdo a lo anterior, las normas peruanas (y por ende su aplicación), no
reconocen uniformemente la inminencia del perjuicio irreparable y la excepcionalidad que
sirvieron para incluir en nuestro ordenamiento legal a las medidas de innovar y de no
innovar. Dicho fenómeno, no debe ser estudiado ahondando en la conceptualización y
diferenciación de ambas figuras, sino comprendiendo que ellas, antes que conceptos
excluyentes, son categorías que deben ser utilizadas en la manera más conveniente al
logro de sus fines. Recuérdese que todo concepto del Derecho procesal será importante
en la medida que sirva al cumplimiento de la finalidad para la cual fue regulado.
Así, compartiendo todas las medidas cautelares el mismo fin y existiendo un poder
genérico de cautela procesal reconocido a los jueces (en sede nacional y extranjera),
antes que regular las “medidas innovativas” y “medidas de no innovar”, debería incidirse
normativamente en el “efecto innovativo” y “efecto conservativo” que pueden desenvolver
ciertas medidas cautelares, como por ejemplo, aquellas que se otorguen ante alguna
pretensión propia del proceso contencioso-administrativo, frente a la amenaza a un
derecho constitucional, para el ejercicio de los derechos de accionista, contra actos que
violenten o intimiden a un niño o adolescente, etc.
Fuera de las medidas cautelares concebidas para viabilizar la ejecución forzada de
una decisión definitiva (con teoría, regulación, jurisprudencia y, en general, límites
aplicativos más definidos), las demás medidas deberían estar clasificadas por sus
distintos efectos, no por normas que imponen características diferenciadoras ajenas al
logro de los fines del instituto cautelar. En ese sentido, así como algunas medidas pueden
tener efecto innovativo o conservativo, otras podrían tener efectos coincidentes con la
pretensión principal. El tema está en promover la efectividad de dicho instituto, y una de
las vías para lograrlo es que las normas acojan lo mejor de la doctrina, no que esta última
condicione y determine el contenido de ellas.
Conforme a ello, además de la regulación del poder cautelar genérico de los
jueces, resultaría positiva la consideración de supuestos específicos como los
consignados entre los numerales 683 y 686 del Código Procesal Civil, a fin de determinar
lineamientos para la protección de derechos que, -sea por su especial naturaleza o por su
urgente necesidad de tutela jurisdiccional-, merezcan una preferente atención del
legislador, conforme al desarrollo jurisprudencial y doctrinario de cada tema; sin perjuicio
del reconocimiento de alguna modalidad procesal urgente que, más allá de lo cautelar,
satisfaga pretensiones susceptibles de perecer en breves periodos de tiempo, como
ocurre con la defensa de algunos de los institutos mencionados en las anteriores líneas.
16
JIMÉNEZ VIVAS, Javier.
“Las medidas cautelares innovativas y de no innovar en el ordenamiento legal
peruano”. Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº VIII, Lima, septiembre 2005, pp.
151-181.
17