Subsanabilidad 28-04-15

Bogotá D. C., abril de 2015.
Dra. Iriana Aponte Díaz.
FUNDAMENTO LEGAL • 
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Ley 80 de 1993.
Ley 1150 de 2007.
Ley 1474 de 2011.
Ley 1450 de 2011.
Decreto Ley 4170 de 2011.
Decreto Ley 19 de 2012.
Decreto 1510 de 2013.
Decreto 3054 de 2013 – Frisco.
Decreto 791 de 2014 – Capacidad residual.
Decreto 1965 de 7 de octubre de 2014 – Bienes y
servicios para defensa y seguridad nacional
JURISPRUDENCIA
Expediente 50222 - Auto de suspensión provisional del
14 de mayo de 2014. Suspende:
a) Inciso 7 del artículo 3.
b) Inciso final art. 73 “y c) del artículo 75 del presente
Decreto”
c)  Primer segmento en forma parcial art. 78 “sin que sea
necesario recibir varias ofertas”
d)  Suspende el segundo inciso art. 78 incluyendo
numerales 1 a 20.
PLANEACION Es un sistema dinámico que integra
múltiples saberes y metodologías que
puede ser aplicada en todos los campos
de intervención del ser humano en la
naturaleza y la sociedad.
CONSEJO DE ESTADO SENTENCIA SECCION TERCERA 5
DE JUNIO DE 2008:
“En materia de contratación estatal, por tanto, el principio
de planeación se traduce en el postulado de acuerdo con
el cual la selección de contratistas, la celebración de
los correspondientes contratos, así como la ejecución
y posterior liquidación de los mismos, lejos de ser el
resultado de la improvisación, deben constituir el fruto
de una tarea programada y preconcebida, que permita
incardinar la actividad contractual de las entidades
públicas dentro de las estrategias y orientaciones
generales de las políticas económicas, sociales,
ambientales o de cualquier otro orden diseñadas por
las instancias con funciones planificadoras en el
Estado…”
CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA.
Sentencia del 31 de agosto de 2006. Exp.
14287.
“[…] Las entidades oficiales están obligadas a
respetar y a cumplir el principio de planeación en
virtud del cual resulta indispensable la
elaboración previa de estudios y análisis
suficientemente serios y completos, antes de
iniciar un procedimiento de selección,
encaminados a determinar, entre muchos otros
aspectos relevantes…”
“.. (i) la verdadera necesidad de la celebración del
respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades
existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que
justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual
que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones,
cantidades y demás características que puedan o deban
reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya
contratación, adquisición o disposición se haya
determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá
incluir también la elaboración de los diseños, planos,
análisis técnicos, etc.;…”
“…(iv)
los costos, valores y alternativas que, a precios de
mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de
esa clase de contrato, consultando las cantidades,
especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc.,
que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u
opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la
disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad
contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven
de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y
disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de
proveedores, constructores, profesionales, etc., en
condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las
necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos,
trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse
para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la
consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar. ..”
ESTUDIO PREVIO -­‐ ELEMENTOS MÍNIMOS Art. 20 -­‐D. 1510/13 1. Descripción de la necesidad que enJdad estatal pretende saJsfacer con la contratación. 2. Descripción del Objeto a contratar, con sus especificaciones y la iden3ficación del objeto a contratar. 3. Modalidad de la contratación. Jus3ficación y fundamentos jurídicos. 4. Valor estimado del contrato:
• Si el por precio unitario, debe indicar las variables
utilizadas para calcular el presupuesto de la
respectiva contratación así como su monto y los
posibles costos asociados al mismo. En el caso
del concurso de méritos no publicará el detalle
del análisis que se hay realizado en desarrollo
de lo establecido en este numeral.
• Para los contratos de concesión no se publicará ni
revelará el modelo
financiero utilizado en su
estructuración.
5. La justificación
de los factores de
selección que permitan identificar la oferta
más favorable. (Art. 26 D.1510/13).
6. El análisis de riesgo y la forma de mitigarlo.
7. Las garantías que la entidad estatal
contempla exigir en el proceso de contratación.
8. Indicación, si la contratación a realizar está
c o b i j a d a p o r u n A c u e r d o o Tr a t a d o
Internacional, vigente para Colombia.
ANÁLISIS DEL SECTOR 12 ARTÍCULO 15 DECRETO 1510 DE 2013 Deber de Análisis de las entidades estatales:
de conocimiento del sector relativo al objeto
del proceso de contratación, desde la
perspectiva legal, comercial, financiera,
organizacional, técnica y de análisis del Riesgo.
La entidad debe dejar constancia de esta
análisis en los Documentos del Proceso
ALCANCE •  Corresponde a los Estudios de Mercado.
•  Permite establecer el contexto del proceso
de contratación
•  Permite identificar algunos Riesgos
•  Establecer requisitos habilitantes.
CONTENIDO “….ADECUADO A LOS FINES DE LA NORMA QUE LO
AUTORIZA Y PROPORCIONAL A LOS HECHOS QUE LE
SIRVEN DE CAUSA”
•  Análisis de Mercado: Analiza el sector en
contexto local y nacional, se apoya en datos
históricos y en cifras comerciales.
Para el
análisis económico se tiene en cuenta el
comportamiento del mercado, fluctuaciones en
el valor de los materiales, índices económicos
entre otros, así como las restricciones legales
sobre el producto, si requiere licencias etc.
CONTENIDO “….ADECUADO A LOS FINES DE LA NORMA QUE LO AUTORIZA Y PROPORCIONAL A LOS HECHOS QUE LE SIRVEN DE CAUSA” Análisis de la Oferta: Quienes son los
proveedores en el mercado, se debe buscar la
información financiera del sector y de algunos
de sus miembros en particular. Cuál es la
dinámica de producción, suministro y entrega de
bienes, cadena de producción. Para el efecto, es
viable una comunicación fluida con los gremios, así
como el diseño de elementos que permitan recoger
la información, con indicación expresa de la fecha
en la que se hizo.
CONTENIDO “….ADECUADO A LOS FINES DE LA NORMA QUE LO AUTORIZA Y PROPORCIONAL A LOS HECHOS QUE LE SIRVEN DE CAUSA” Análisis de la Demanda:
Qué
entidades del Estado han adquirido el
bien o servicio que se requiere, en que
condiciones de calidad y precio, cómo
se hizo la entrega
UTILIDAD •  Conocer comportamientos del mercado y
hábitos de consumo y uso de la entidad.
•  Conocer el comportamiento de los productos.
•  Para tomar la mejor decisión sobre qué
comprar, cuándo comprar y cómo comprar.
•  Para establecer los requisitos habilitantes.
•  Para conocer el precio del bien y su
comportamiento – incidencia de costos de
entrega.
MEJOR OFERTA
DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA
Ley 80/93 art. 29. Art. 5 de la Ley 1150 de 2007
Art. 88 Ley 1474 de 2011
Articulo 26 D. 1510 DE 2013
ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es
objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al
ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines
que ella busca, sin tener en consideración factores de
afecto o de interés y, en general, cualquier clase de
motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de
escogencia y calificación que establezcan las entidades en
los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en
cuenta los siguientes criterios:
1. La capacidad jurídica y las condiciones de
experiencia, capacidad financiera y de organización
de los proponentes serán objeto de verificación de
cumplimiento como requisitos habilitantes para la
participación en el proceso de selección y no otorgarán
puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4
del presente artículo. La exigencia de tales condiciones
debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del
contrato a suscribir y a su valor. La verificación
documental de las condiciones antes señaladas será
efectuada por las Cámaras de Comercio de
conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la
presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la
respectiva certificación.
modificado por el arQculo 88 de la Ley 1474 de 2011: “2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en
cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y
la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida
en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser
la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la
constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos
documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo
ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las
comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos
recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los
estudios y deducciones de la entidad o de los organismos
consultores o asesores designados para ello.
modificado por el arQculo 88 de la Ley 1474 de 2011: En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los
factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la
que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:
a) L a ponderación de los elementos de calidad y precio
soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de
condiciones; ó
b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que
representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.
(Al respecto Art. 26 D. 1510 de 2013.)
3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente
artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones
cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y
servicios de características técnicas uniformes y común
utilización, las entidades estatales incluirán como único
factor de evaluación el menor precio ofrecido.
4. En los procesos para la selección de consultores se hará
uso de factores de calificación destinados a valorar los
aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad
con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar
criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de
trabajo, en el campo de que se trate.
En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de
escogencia para la selección de consultores.
PARÁGRAFO 1o. La ausencia de requisitos o la falta de
documentos referentes a la futura contratación o al
proponente, no necesarios para la comparación de las
propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo
de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos
aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la
asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las
entidades en cualquier momento, hasta la
adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos
procesos de selección en los que se utilice el
mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta
el momento previo a su realización…”
ART. 26 D. 1510 DE 2013
“…Artículo 26. Ofrecimiento más favorable. La Entidad
Estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo
en cuenta las normas aplicables a cada modalidad de
selección del contratista.
En la licitación y la selección abreviada de menor cuantía,
la Entidad Estatal debe determinar la oferta más favorable
teniendo en cuenta: (a) la ponderación de los elementos de
calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas; o (b) la
ponderación de los elementos de calidad y precio que
representen la mejor relación de costo beneficio…”
Si la Entidad Estatal decide determinar la oferta de acuerdo con el
literal (b) anterior debe señalar en los pliegos de condiciones:
1. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.
2. Las condiciones técnicas adicionales que representan ventajas de
calidad o de funcionamiento, tales como el uso de tecnología o
materiales que generen mayor eficiencia, rendimiento o duración del
bien, obra o servicio.
3. Las condiciones económicas adicionales que representen ventajas
en términos de economía, eficiencia y eficacia, que puedan ser
valoradas en dinero, como por ejemplo la forma de pago, descuentos
por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en
programas de entregas, mayor garantía del bien o servicio respecto de
la mínima requerida, impacto económico sobre las condiciones
existentes de la Entidad Estatal relacionadas con el objeto a contratar,
mayor asunción de los Riesgos, servicios o bienes adicionales y que
representen un mayor grado de satisfacción para la entidad, entre
otras.
“…4. El valor en dinero que la Entidad Estatal asigna a
cada ofrecimiento técnico o económico adicional, para
permitir la ponderación de las ofertas presentadas.
La Entidad Estatal debe calcular la relación costobeneficio de cada oferta restando del precio total
ofrecido los valores monetarios asignados a cada una
de las condiciones técnicas y económicas adicionales
ofrecidas. La mejor relación costo-beneficio para la
Entidad Estatal es la de la oferta que una vez aplicada
la metodología anterior tenga el resultado más bajo.
La Entidad Estatal debe adjudicar al oferente que presentó
la oferta con la mejor relación costo-beneficio y suscribir el
contrato por el precio total ofrecido…”
REQUISITOS HABILITANTES
CONSEJO DE ESTADO EXP. 16041 DE 16 de
abril de 2006
“…los pliegos de condiciones están llamados a
establecer los requisitos de participación de los
oferentes y los criterios o factores de evaluación o
calificación de sus ofertas; unos y otros deben llevar
como única impronta el fin general perseguido con la
contratación propuesta. Los primeros, permiten la
participación de los sujetos, esto es, habilitan
jurídica, financiera o técnicamente la concurrencia
de los interesados al proceso y, por ende ,
conciernen a la idoneidad de los oferentes; …”
“…y los segundos, posibilitan la selección de la
propuesta, esto es, están referidos a calificar la
oferta, a darle un puntaje, para establecer el
mérito de la misma, frente al objeto a contratar, y
por ende, tienen una conexión directa con la
particular necesidad, lo cual excluye de suyo, que
factores formales o superfluos deban tener una
connotación sustancial para la escogencia de la
oferta más favorable a los intereses de la entidad
y, por lo mismo, gozar de patrocinio o tutela
legal…” “…Los requisitos habilitantes permiten al oferente
pasar a la segunda etapa, constituyen el filtro para
que solo aquellos frente a quienes se verifiquen,
superen la etapa inicial por ser considerados idóneos
al cumplir con los requisitos básicos que la entidad
licitante considera necesarios para entender que
ese individuo será su potencial contratista y que
cumplirá su cometidos, superada la etapa inicial,
pasan a ser calificaos, conforme a la ponderación
establecida en los pliegos de condiciones o términos
de referencia y estarán frente a los requisitos de
selección propiamente dichos , a semejanza de lo que
acontece en la generalidad…”
Consejo de Estado Exp. 15188 de 26
de abril de 2006:
“…Los requisitos de habilitación o
habilitantes, que se dirigen a determinar la
idoneidad del oferente, en contraste con los
requisitos de selección propiamente dichos
que presuponen el cumplimiento de los
requisitos de habilitación, y se dirigen a la
favorabilidad o no de la adjudicación… Corresponden a la capacidad jurídica y las
condiciones de experiencia, capacidad
financiera y de organización de los
proponentes, los cuales serán objeto de
verificación de cumplimiento y no asignan
puntaje en el proceso de selección.
CUMPLE / NO CUMPLE.
¿CÓMO SE VERIFICAN????
REGISTRO UNICO DE PROPONENTES
Ley 1150 de 2007
ARTÍCULO 6o. DE LA VERIFICACIÓN DE LAS
CONDICIONES DE LOS PROPONENTES. Modificado por el
art. 221 D. 19/12:
Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o
extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que
aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se
inscribirán en el Registro único de Proponentes del Registro
Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción
en su domicilio principal.
No se requerirá de este registro, ni de calificación ni de
clasificación:
• Casos de contratación directa;
• Contratos para la prestación de servicios de salud;
• Contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor
cuantía;
• Enajenación de bienes del Estado;
• Contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o
destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos
legalmente constituidas;
• Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades
comerciales e industriales propias de las empresas industriales y
comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y
• Los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos
anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes
cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los
proponentes.
En dicho registro constará la información
relacionada con la experiencia, capacidad
jurídica, financiera y de organización del
proponente, que se establecerá de conformidad
con los factores de calificación y clasificación que
Defina el reglamento. Ley 1150 de 2007. Art. 6.1
“...El Certificado del RUP será plena prueba de las
circunstancias que se hagan en ella constar, y que hayan
sido verificadas por las Cámaras de Comercio…”
“…Las entidades estatales en los procesos de contratación
no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación
que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el
registro…”
“…solo en aquellos casos en que por las características del
objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos
del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la
entidad podrá hacer tal verificación de manera directa.”
REQUISITOS HABILITANTES
DECRETO 1510 DE 2013
1.  Experiencia
2.  Capacidad Jurídica
3.  Capacidad Financiera
4.  Experiencia Organizacional
El nuevo RUP debe contener:
“a) Los bienes, obras y servicios para los que está inscrito el
proponente de acuerdo con el clasificador de bienes y
servicios; b) requisitos e indicadores a los que se refiere
art. 10; c) Información de contratos multas, sanciones e
inhabilidades; d) Información histórica de experiencia que el
proponente ha inscrito en el RUP”
DECRETO 1510 DE 2013 •  Renovación de Registro: A más tardar el 5º. Día hábil
del mes de abril de cada año. – Se unificó la fecha de
vencimiento del RUP
•  Actualización de la Información: Los inscritos, pueden
actualizar solo la información de experiencia y
capacidad jurídica en cualquier momento.
•  Se eliminó la clasificación CIIU, hoy solo se maneja
el clasificador de bienes de las Naciones Unidas.
QUE SON? Los requisitos habilitantes son los requisitos que acredita
el oferente y permiten a la entidad medir la aptitud del proponente
para participar en un Proceso de Contratación como oferente y están
referidos a su capacidad jurídica, financiera, organizacional y su
experiencia.
PARA QUE SIRVEN? El propósito de los requisitos habilitantes es
establecer unas condiciones mínimas para los proponentes de tal
manera que la Entidad Estatal sólo evalúe las ofertas de aquellos que
están en condiciones de cumplir con el objeto del Proceso de
Contratación.
.
Los requisitos habilitantes siempre se
refieren a las condiciones de un oferente
y nunca de la oferta, con excepción de
los procesos de selección de
consultores CÓMO SE ESTABLECEN? Las Entidades Estatales
deben establecer los requisitos habilitantes de forma
adecuada y proporcional a la naturaleza y valor del
contrato, es decir que deben guardar proporción
con el objeto del contrato, su valor, complejidad,
plazo, forma de pago y el Riesgo asociado al
Proceso de Contratación.
La Entidad Estatal debe establecer los requisitos
habilitantes del Proceso de Contratación luego de
haber adelantado el análisis para conocer el sector
relativo al objeto del Proceso de Contratación.
Además teniendo en cuenta los lineamientos del
Manual expedido por Colombia Compra Eficiente.
OPORTUNIDAD:
La oportunidad para acreditar requisitos habilitantes se tiene
“hasta antes de la adjudicación”, en la medida en que
para poder adjudicar han de estar verificadas previamente
todas las condiciones exigidas para contratar con el Estado.
Señalando que No existe el derecho a subsanar la oferta,
haciendo cambios o modificaciones en los elementos que
dan puntaje, sino la posibilidad que la entidad contratante
solicite el saneamiento de un defecto no necesario para la
comparación de las ofertas, el cual no puede conllevar a que
el oferente mejore, complemente, adicione, modifique o
estructure su propuesta a lo largo del proceso contractual.
CAPACIDAD JURÍDICA
Facultad de una persona para celebrar contratos con una
Entidad Estatal:
De obligarse a cumplir el objeto del contrato; y no estar
incursa en inhabilidades o incompatibilidades que impidan
CAPACIDAD FINANCIERA
Busca establecer unas mínimas condiciones que reflejan la
salud financiera de los proponentes a través de su liquidez
y endeudamiento. Estas condiciones muestran la aptitud
del proponente para cumplir oportuna y cabalmente el
objeto del contrato.
La capacidad financiera requerida en un Proceso de
Contratación debe ser adecuada y proporcional a la
naturaleza y al valor del contrato.
La Entidad Estatal debe establecer los requisitos de
capacidad financiera con base en su conocimiento del
sector relativo al objeto del Proceso de Contratación y de
los posibles oferentes
EXPERIENCIA
Es el conocimiento del proponente derivado de su participación
previa en actividades iguales o similares a las previstas en el
objeto del contrato.
Los proponentes deben registrar en el RUP los contratos que
hayan celebrado para prestar los bienes y servicios que
pretenden ofrecer a las Entidades Estatales, identificando los
bienes, obras y servicios con el Clasificador de Bienes y
Servicios en el tercer nivel y expresar el valor del contrato
respectivo en SMMLV.
El registro debe contener la experiencia adquirida de forma
directa o a través de la participación del proponente en
sociedades, consorcios o uniones temporales. Esta experiencia
se obtiene con contratantes públicos, privados, nacionales o
extranjeros.
No hay límite frente al número de contratos o a la fecha en
la cual estos fueron celebrados.
Cuando el proponente no puede obtener el certificado o quiere
certificar la experiencia derivada de contratos habilitantes, es
viable acudir a modelos de certificados con los cuales los
proponentes acrediten los requisitos habilitantes.
Las Entidades Estatales pueden solicitar indicadores de
capacidad financiera y capacidad organizacional adicionales a
los incluidos en el RUP siempre y cuando dichos requisitos
adicionales sean apropiados frente a los Riesgos, el estudio del
sector, el valor y el objeto del Proceso de Contratación. En ese
caso, la Entidad Estatal debe solicitar la documentación para
verificar directamente el cumplimiento de los requisitos.
SUBSANABILIDAD DE LAS
OFERTAS
CONCEPTOS
Subsanar como: “ 1. tr. Disculpar o excusar un
desacierto o delito; 2. tr. Reparar o remediar un
defecto”.
Aclarar se define como: “8. tr. Hacer ilustre,
esclarecer; 10. tr. Hacer claro, perceptible,
manifiesto o inteligible algo, ponerlo en claro,
explicarlo”.
REGIMEN JURIDICO:
i)  La subsanabilidad en el art. 25.15 original, hoy
en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150
de 2007
ii) Las aclaraciones y explicaciones en el art. 30.7
de la Ley 80.
Artículo 25.15 Ley 80 de 1993
“15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones,
documentos originales o autenticados, reconocimientos de
firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de
formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma
perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.
La ausencia de requisitos o la falta de documentos
referentes a la futura contratación o al proponente, no
necesarios para la comparación de propuestas, no
servirá de título suficiente para el rechazo de los
ofrecimientos hechos.”
Artículo 30.7 Ley 80 de 1993
“7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del
contrato, en los pliegos de condiciones o términos de
referencia, se señalará el plazo razonable dentro del
cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos,
económicos y jurídicos necesarios para la evaluación
de las propuestas y para solicitar a los proponentes
las aclaraciones y explicaciones que se estimen
indispensables.”
PRONUNCIAMIENTOS
JURISPRUDENCIALES
CONSEJO DE ESTADO SECCION III.
a)  SENTENCIA DE 26 DE FEBRERO DE 2014.
EXP. 25.804 M. P- Dr. ENRIQUE GIL BOTERO.
b)  SENTENCIA DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2014.
EXP. 27986 M. P. Dr. ENRIQUE GIL BOTERO.
c)  SENTENCIA DE 12 DE NOVIEMBRE DE 2014.
EXP. 29855 M. P. CARLOS ALBERRTO
ZAMBRANO BARRERA.
CONSEJO DE ESTADO SECCION III, 26 de febrero de
2014. Exp. 25804
“…En
adelante, el criterio de diferenciación entre los
requisitos subsanables y no subsanables de una oferta
incompleta dejó de ser, en abstracto, ”aquello que sea o no
necesario para la comparación de las ofertas”; y pasó a ser
todavía parte de eso, pero bajo un entendimiento más
concreto, menos abstracto o indeterminado: ahora son
subsanables “… todos aquellos requisitos de la
propuesta que no afecten la asignación de puntaje”, los
que “… podrán ser solicitados por las entidades en
cualquier momento, hasta la adjudicación.”
“i) El numeral 15 del artículo 25, centro de gravedad de la nueva
lógica de los procesos de selección, que contiene el principio de
la economía,“(…)”
“…Al amparo de esta disposición, la principal de las normas que se
refieren al tema, las entidades públicas ya no podían rechazar
ofertas por aspectos puramente formales, en palabras de la Ley:
por requisitos “no necesarios para la comparación de
propuestas”. La nueva filosofía del derecho constitucional, recibida
ahora como filosofía del derecho contractual, dispuso con total claridad
que las ofertas incompletas -por falta de requisitos o documentos- no
se rechazarán automáticamente por cualquier tipo de deficiencia; es
necesario que la entidad estatal pondere la decisión alrededor de un
concepto jurídico indeterminado, que la conducirá a la decisión
correcta: le corresponde valorar si lo que falta es “necesario para la
comparación de propuestas”, si concluye que es indispensable debe
rechazarla, pero si no lo es debe concederle al proponente la
oportunidad de subsanarla, para luego admitirla y evaluarla.”
•  “..ii) Más adelante, el art. 30.7 retomó el tema, para agregar
elementos de valoración sobre la subsanabilidad de las ofertas.
Expresó que durante el lapso en que la administración las
evalúa, debe pedirle al oferente que “aclare” y “explique” lo que
necesite esclarecimiento.“(…)”
“…De conformidad con esta norma, para evitar el rechazo in
limine de las ofertas, las entidades estatales tienen la carga de
buscar claridad a los aspectos dudosos que surjan durante la
evaluación de las ofertas. Por tanto, si no comprende algo, si
existe contradicción, si un requisito fue omitido, etc., la entidad
solicitará “a los proponentes las aclaraciones y explicaciones
que se estimen indispensables”, comportamiento que realiza el
principio de economía vertido en el art. 25.15, de manera que la
entidad no puede rechazar de plano la propuesta sin solicitar
previamente que se aclare….”
“De esta manera, cabe advertirle a la administración que la
posibilidad de aclarar y corregir la oferta no es un derecho
que tiene la entidad, sino un derecho que tiene el
contratista; así que para aquéllas se trata de un deber, de
una obligación, para que los oferentes logren participar con
efectividad en los procesos de selección, para bien del
interés general. Por tanto, si las entidades no conceden a
los proponentes la oportunidad de corregir la oferta
incompleta o que no se comprende –sólo en aquellos
aspectos susceptibles de corregirse- violan el derecho
del oferente a hacerlo, e incumplirán la obligación que
les asigna la ley….”
“…Esto significa que en adelante las entidades y los
oferentes aplican directamente la regla que contempla
el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo
subsanable o insubsanable se define a partir de una
pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o
cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna
puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable,
si no lo hace es subsanable; en el último evento la
entidad le solicitará al oferente que satisfaga la
deficiencia, para poner su oferta en condiciones de
ser evaluada, y no importa si se refiere a no a
problemas de capacidad o a requisitos cumplidos
antes o después de presentadas las ofertas, con la
condición de que cuando le pidan la acreditación
la satisfaga suficientemente…”
• 
“…Para bien del principio de legalidad, del derecho a
acceder a los contratos estatales, del derecho a participar
en las contrataciones públicas, y de los principios de
economía, eficiencia y eficacia de la gestión administrativa,
desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad
que crearon los primeros tres decretos reglamentarios;
en adelante regirá uno solo, el legal -como siempre
debió ser-: defecto subsanable es el que no asigne
puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo
que la entidad estatal le otorgue al oferente para
enmendar el defecto observado durante la evaluación
de las ofertas –usualmente indicado en los pliegos de
condiciones-, sin exceder del día de la adjudicación….”
• 
CIRCULAR NO. 13 DE 13 DE JUNIO DE 2014
“En esta circular solamente revisamos las consecuencias
de no acreditar con la presentación de la oferta los
requisitos a los que hacen referencia los ordinales (i) y (ii)
anteriores.
(i) Inscripción en el RUP
En los Procesos de Contratación los oferentes deben
acreditar que están inscritos en el RUP, incluso cuando
presentan su oferta antes de que la inscripción esté en
firme. Sin embargo, mientras la inscripción no esté en
firme, la Entidad Estatal no puede considerar que el
oferente está habilitado y evaluar su oferta.”
“B. Subsanabilidad de requisitos e informe de evaluación
Si en un Proceso de Contratación hay oferentes que no acreditaron
con la presentación de la oferta requisitos que no afectan la
asignación de puntaje, la Entidad Estatal en el informe de
evaluación debe indicarlo y advertir que la oferta correspondiente no
será evaluada hasta que el oferente acredite tales requisitos. El
oferente puede subsanar tales requisitos en cualquier momento
antes de la adjudicación o de la subasta.
Si el oferente subsana y acredita tales requisitos oportunamente, la
Entidad Estatal debe actualizar el informe de evaluación y publicarlo
en el SECOP incluyendo en la evaluación la oferta objeto de
subsanación5. Las Entidades Estatales también deben dar a
conocer el nuevo informe de evaluación en la audiencia de
adjudicación si hay lugar a esta audiencia, y pueden recibir las
observaciones pertinentes hasta la adjudicación. …”
“…Con base en el principio de economía y el objetivo de
eficiencia del sistema de compras y contratación pública, la
Entidad Estatal debe decidir si es necesario otorgar un
término para la presentación de observaciones sobre el
nuevo de informe de evaluación…” Sentencia de 14 de noviembre de 2014 –
Exp. 27.896 -reiteración
1.  Reitera la doctrina contenida en la Sentencia
de 26 de febrero de 2014. Exp. 25804 –
Evaluación de ofertas y régimen jurídico de
Subsanabilidad de requisitos.
2.  R é g i m e n j u r í d i c o d e A c l a r a c i o n e s y
explicaciones en la etapa de evaluación
Valoración de ofertas “INCOMPLETAS”,
“INCONSISTENTES” Y “POCO CLARAS”
“… de allí que si en un procesos de
contratación un requisito no se evalúa
con puntos, sus deficiencias son
subsanables, es decir, el defecto, el error
o incompletitud se puede corregir -!debe
corregirse!-, solicitando al oferente que
aporte lo que falta para que su propuesta
se evalúe en igualdad de condiciones
con las demás….”
“A partir de esta norma resulta sencillo concluir,
por ejemplo: que la falta de certificado de
existencia y representación legal, de RUP, de firma
de la oferta, de un certificado de experiencia, la
copia de la oferta, la ausencia y errores en la
garantía de seriedad, de autorización al
representante legal por parte de la junta directiva,
etc., son requisitos subsanables, porque no
otorgan puntaje en la evaluación…”
“…En cambio, si el defecto o la ausencia es de un
requisito o documento que acredita un aspecto
que otorga puntos, por ejemplo la falta de precio
de un item, la omisión del plazo de ejecución -si se
evalúa-, etc., no son subsanables porque otorgan
puntaje. Si se permitiera enmendar lo que asigna
puntaje sería fácil para el proponente defraudar a
los demás participantes en la licitación, ofreciendo
un dato irrisorio, porque para ese instante conoce
los valores ofrecidos por sus competidores. En tal
evento, es seguro que obtendría el máximo
puntaje en el ítem o aspecto omitido, y es bastante
probable que ganaría la licitación…” Valoración de Ofertas Incompletas.
Inconsistentes o poco claras
Art. 30.6 L. 80/93:
“6. Las propuestas deben referirse y
sujetarse a todos y cada uno de los puntos
contenidos en el pliego de condiciones. Los
proponentes pueden presentar alternativas
y excepciones técnicas o económicas
siempre y cuando ellas no signifiquen
condicionamientos para la adjudicación.”
“…Se concluye que el art. 30.6 no rige o aplica a los
requisitos simplemente formales, que son presupuestos
para participar en el procedimiento y no hacen parte de los
elementos que permiten comparar las ofertas, como se
expresó en relación con el número de copias, la tabla de
contenido, el foliado, no aportar los documentos en el
“orden” exigido, aspectos que no constituyen, en ningún
caso, justificación suficiente para rechazar la propuesta, ni
siquiera cuando la entidad solicite que se subsanen y el
oferente no lo haga, ya que la finalidad de esos requisitos
solo es facilitar el examen de las propuestas, pero jamás
afectan el contenido de la oferta, aunque sí la disciplina del
proceso…”
“…La regla que contiene el artículo 30.6 rige plenamente
en relación con los requisitos del pliego que inciden en la
valoración de las propuestas, y las demás exigencias
sustanciales que contenga, que si bien no afectan la
comparación son requisitos de participación en el
procedimiento, por tanto fundamentan el rechazo de un
ofrecimiento. Algunos de ellos son: falta de certificado de
existencia y representación legal, el RUP, la firma de la
oferta, un certificado de experiencia, la ausencia y errores
en la garantía de seriedad, la autorización del
representante legal por parte de la junta directiva, etc….” “…subsanar no es lo mismo que aclarar o explicar, aunque en
ocasiones aquél se use como consecuencia de las
explicaciones dadas. La importancia de diferenciarlos radica
en que la aclaración o explicación se admite, incluso,
sobre requisitos que afectan la comparación de las ofertas
y/o inciden en la asignación del puntaje; se repite, siempre y
cuando se trate de inconsistencias o falta de claridad, porque
allí no se modifica el ofrecimiento, simplemente se aclara, es
decir, se trata de hacer manifiesto lo que ya existe – sólo que
es contradictorio o confuso-, se busca sacar a la luz lo que
parece oscuro, no de subsanar algo, pues el requisito que
admite ser aclarado tiene que estar incluido en la oferta, solo
que la entidad tiene dudas sobre su alcance, contenido o
acreditación, porque de la oferta se pueden inferir
entendimientos diferentes….” OPORTUNIDAD
“…En vigencia de la Ley 80 de 1993 -y con mayor claridad
en la Ley 1150 de 2007-, la posibilidad de presentar
explicaciones o aclaraciones, e incluso de subsanar la
oferta, puede hacerse hasta antes de la adjudicación,
término que comprende, inclusive, la audiencia de
adjudicación. Sin embargo, la Sala hará la siguiente
precisión:
“…La expresión citada no significa que el oferente pueda
subsanar la propuesta, a su voluntad, en cualquier
momento durante ese lapso, ya que éste se estableció
para que dentro de él la entidad requiera al proponente
cuya oferta presenta alguna falencia, es decir, es hasta
antes de la adjudicación que la entidad tiene la oportunidad
de solicitar la adecuación de la oferta, por lo que es ella
quién fija el plazo, y los proponentes requeridos deben
acogerse a él, so pena de que precluya la oportunidad
otorgada para subsanar o aclarar, pues como lo señala el
art. 25.1 de la Ley 80, los términos establecidos para cada
una de las etapas del procedimiento de selección son
“preclusivos y perentorios”, es decir, se cierra la
oportunidad de actuar si no se hace en el momento
oportuno…”
“…la entidad es quien pone el término para aportar la aclaración o para
subsanar, perdiendo definitivamente el oferente la oportunidad de
hacerlo si no se ajusta al plazo preciso que se le concede, salvo que
ella misma se lo amplíe, y con tal de que no afecte el procedimiento, lo
cual seguramente valorará en términos de la ausencia de afectación al
desenvolvimiento normal del proceso de selección.
En todo caso, el término para hacer las correcciones debe ser
razonable, para que el proponente adecue o explique su propuesta,
pues aunque la entidad cuenta con un margen alto de discrecionalidad
para fijarlo, la administración no puede hacerlo irrazonablemente como cuando otorga un par de horas para conseguir un documento
que objetivamente tarda más-, de manera que cuando es absurdo, el
proponente puede acudir a la jurisdicción o a los demás órganos de
control para que intervengan esta actuación administrativa, con la cual
también se vulnera, materialmente, la posibilidad que la ley confiere de
subsanar o de aclarar y explicar las ofertas.”
Sentencia de 12 de noviembre de 2014
Exp. 29.855
POSIBILIDAD DE SUBSANAR REQUISITOS Y
DOCUMENTOS
Retoma contenido legal de requisitos habilitantes,
técnicos y económicos, para establecer la
oportunidad en que se deben cumplir cada uno de
ellos y la posibilidad de subsanación.
“…hay que diferenciar entre lo que significa cumplir
los requisitos habilitantes y probar o acreditar que
los mismos se cumplen: lo que se puede
subsanar o sanear es la prueba de las
condiciones habilitantes, pero no el requisito
como tal, porque resultaría materialmente
imposible tratar de subsanar algo que no
existe….”
“…Lo subsanable es aquello que, a pesar de que
se tiene, no aparece claramente acreditado en el
proceso de selección; pero, no se puede subsanar
aquello de lo cual se carece o que no existe al
momento de proponer, porque entonces se estaría
hablando de la complementación, adición o mejora
de la propuesta, lo cual está prohibido por el
numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993...”
“…En ese orden de ideas, todos los
requisitos habilitantes se deben cumplir al
momento de presentar la propuesta, lo que
significa que el oferente no puede pretender
adquirir o completar las condiciones
mínimas de participación en desarrollo del
proceso de selección…”
“…cosa distinta es que, a pesar de cumplir los
requisitos habilitantes, la entidad encuentre
falencias en la prueba aportada para acreditarlos o
que los demás documentos requeridos en los
pliegos de condiciones (desde luego que no
incidan en la asignación de puntaje) generen
dudas o ambigüedades. En estos casos es
cuando, precisamente, se abre la posibilidad de
“subsanar”, enmendar o rectificar…”
Lo anterior supone que lo subsanable son las
inexactitudes o las dudas que puedan surgir o que
detecte la entidad pública al momento de verificar
el cumplimiento de los requisitos habilitantes o de
revisar los demás documentos de la propuesta
que no resulten necesarios para la comparación
de las ofertas, es decir, a luz de la Ley 1150 de
2007, aquellos que no incidan en la asignación de
puntaje; por el contrario, las carencias no son
susceptibles de subsanar, pues lo que no se tiene
no se puede corregir –reitera la Sala-.”
CONCLUSIONES
1.  En el pliego de condiciones la entidad debe
establecer factores de cumplimiento y factores
de calificación.
2.  Lo sustantivo prevalece sobre lo formal.
3.  En tanto no se modifiquen los factores de la
oferta destinados a compararla – es decir, los
que conceden puntaje, es posible subsanar
todos aquellos errores en la documentación de
soporte, tanto en relativos a las condiciones
habilitantes del oferente, como en los aspectos
no calificables de la oferta.
4. “… todos aquellos requisitos de la propuesta que no
afecten la asignación de puntaje”, (…) “… podrán ser
solicitados por las entidades en cualquier momento,
hasta la adjudicación.
5. “…si las entidades no conceden a los proponentes la
oportunidad de corregir la oferta incompleta o que no se
comprende –sólo en aquellos aspectos susceptibles de
corregirse- violan el derecho del oferente a hacerlo, e
incumplirán la obligación que les asigna la ley….”
6. La entidad, dentro de la libertad de configuración del
pliego, aplicando el principio de economía, tiene la
potestad de establecer el momento hasta cuando recibe
aclaraciones o explicaciones.
GRACIAS