TEMARIO PARA LA INTEGRACIÓN FUNCIONARIAL DEL PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA REGIÓN DE MURCIA GRUPO A TEMA 9 LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL E INTERVENCIONISTA. FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. EL SERVICIO PÚBLICO: CONCEPTO Y CARACTERES. MODOS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS: GESTIÓN DIRECTA, INDIRECTA Y MIXTA ACTUALIZADO A MARZO DE 2007 Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia . INDICE: I LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL E INTERVENCIONISTA. .................................................................................. 2 II EL SERVICIO PÚBLICO: CONCEPTO Y CARACTERES. MODOS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS: GESTIÓN DIRECTA, INDIRECTA Y MIXTA. .............. 10 El Servicio Público: Concepto y Caracteres. ............................................................. 10 GESTION DIRECTA: ................................................................................................ 15 LA GESTIÓN INDIRECTA ........................................................................................ 17 BIBLIOGRAFÍA:............................................................................................................ 24 GRUPO A 1 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia I LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA: LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO SOCIAL E INTERVENCIONISTA. La actividad administrativa es aquella que se realiza por la Administración del Estado, así como por la Administración de las Comunidades Autónomas y las Entidades locales, con el complejo añadido de entes instrumentales, instituidos para realizar determinados fines o intereses públicos y que dependen de cada una de aquellas Administraciones territoriales. En consecuencia la actividad administrativa, entendida como la actividad de prestación de un servicio público o la de ejecución de una obra pública, será la realizada por este complejo de entidades administrativas. Formalmente la actividad administrativa se concreta y manifiesta en actos jurídico-administrativos que sirven de cobertura a la actividad material de las Administraciones y que nos remite a las potestades administrativas. La potestad administrativa se constituye así en título jurídico que legitima la acción administrativa y su ejercicio concreto. La actividad administrativa es una acción subordinada a los intereses generales (artículo 103 CE) definidos en la ley. El Estado para conseguir sus fines utiliza a la Administración pública que se configura al servicio de la comunidad. La acción administrativa viene a ser, en primera instancia, el conjunto de operaciones y actividades propias de las entidades administrativas. La acción administrativa es contingente y progresiva, pues trata siempre de adaptarse a las circunstancias sociales e históricas de un momento dado, incorporando a sus fines todas aquellas necesidades que surgen de la comunidad a la que sirve y es fundamento de su acción. La crisis del Estado liberal determina la implantación del Estado intervencionista para hacer frente a las nuevas exigencias de carácter económico, socio-político y técnico. Se sustituye así un Estado abstencionista por un Estado social e intervencionista en el terreno social y económico, con funciones protectoras y redistributivas. La acción del Estado puede neutralizar GRUPO A 2 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia las disfunciones de un desarrollo económico no controlado. El Estado se erige en regulador decisivo del sistema social y acomete la tarea de estructurar la sociedad a través de medidas directas e indirectas. Este cambio del Estado también muta la función de la Administración pública, como organización instrumental, de la que el Estado se sirva para realizar, materialmente, una serie de prestaciones y servicios vitales para la comunidad (educación, sanidad, etc.) cuyo funcionamiento ha de garantizar el Estado a fin de asegurar un mínimo grado de bienestar social e individual. El Estado se presenta no sólo como una estructura de poder limitada por el Derecho, sino como una organización prestacional, que por medio de la Administración realiza un conjunto de servicios públicos cuya prestación es indispensable para los ciudadanos. La evolución expansiva de los fines y funciones del Estado y de la actuación administrativa, pone de relieve cómo de la noción de policía propia del Estado absoluto (buen orden de la cosa pública en manos del Rey) se pasa a la noción de policía en el Estado liberal, que presupone un ámbito de derechos y libertades de los ciudadanos constitucionalmente reconocidos y formalmente garantizados, pero enlazando con la llamada policía del bienestar o de fomento de la riqueza, base de la acción administrativa referente a las obras y servicios públicos. La policía, el fomento y el servicio público constituyen tres tipos de actuación administrativa material. FORMAS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. En cada etapa histórica ha preponderado una determinada modalidad de acción administrativa, según el sentido del sistema de poder vigente en el momento en que la misma se realiza. GRUPO A 3 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia Se suelen distinguir tres clases de actividad administrativa: Policía, Fomento y Servicio público. • La Policía para asegurar el orden público. • Fomento pretende estimular la iniciativa y actividad de los particulares en función del interés general que con ellas se satisface. • Servicio público para garantizar la realización de determinadas prestaciones que tienen por objeto satisfacer necesidades de interés general, gestionándose bien por la propia Administración bien por concesionario. Esta distinción entre las modalidades de acción administrativa responde a una graduación de los fines de interés general que se trata de satisfacer. El Estado y la Administración se responsabilizan de garantizar aquellas actividades y servicios que los individuos y la sociedad no pueden asegurar por sí mismos, esta función de garantía puede requerir que la actividad sea asumida como propia de la Administración de modo exclusivo (policía) o concurrente con los particulares (enseñanza); o bien declarando una actividad privada de interés general, limitándose la Administración a una función de estímulo. Es preciso señalar que no existen sectores o ámbitos de actuación o tareas de las Administraciones públicas que exijan su desempeño o su realización de una o de otra forma de las enumeradas. Resulta perfectamente compatibles en los diversos campos de actuación de las Administraciones los modos referidos anteriormente, así pueden aplicarse actuaciones de naturaleza policial junto a las de estimulo o fomento en un mismo sector. GRUPO A 4 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia Actividad De Policía. La actividad de policía es la actividad que realiza la Administración pública, en ejercicio de las potestades que al Ley le atribuye, para mantener y, en su caso, restablecer el orden público mediante la limitación de los derechos de los administrados y, eventualmente, el uso de la coacción sobre los mismos. Las Administraciones públicas en el desempeño de sus tareas constitucionales intervienen en la actividad de los ciudadanos, condicionando, limitando relativa o absolutamente el ejercicio de sus derechos subjetivos, intereses legítimos o intereses simples por razones de interés general. Se ha venido denominando a este modo de actuar de las Administraciones como actividad de policía. Por actividad de policía se ha entendido cualquier actividad administrativa de carácter material, la actividad administrativa de defensa o protección del orden público y la actividad administrativa de orden jurídico. Se trata de una parte de la actividad limitativa o de limitación que las Administraciones llevan a cabo de acuerdo con las leyes, y que tiene por objeto la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades y la garantía de la seguridad ciudadana por medio de la vigilancia del cumplimiento de las normas, el auxilio y la protección de las personas y sus bienes, la vigilancia y protección de edificios e instalaciones públicas en los que sea necesario el mantenimiento y restablecimiento del orden y la seguridad ciudadana, la prevención de actos delictivos y su investigación y la colaboración en el ámbito de la protección civil cuando exista grave riesgo, catástrofe o calamidad pública. Actualmente se concibe esta actividad administrativa como una modalidad de actuación o intervención de la actividad de los ciudadanos mediante fórmulas o técnicas que perturban de algún modo sus derechos o intereses en razón de la prevalencia del interés general. GRUPO A 5 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia Técnicas propias de la actuación administrativa de policía: A) Orden de policía. La orden constituye un tipo de acto administrativo que tiene por objeto imponer a una persona o grupo de personas una determinada conducta que puede ser positiva (mandato de hacer), negativa (de no hacer) o pasiva (soportar), pero que en cualquier caso constituye un deber para el sujeto o sujetos afectados. Se da por tanto una limitación jurídico-administrativa consistente en la posibilidad de ejercicio libre con reserva administrativa de excepción al principio de libertad imponiendo un mandato o una prohibición. B) Autorización o licencia. Acto mediante el que la Administración fiscaliza o controla el ejercicio de un derecho del particular o administrado, ejercicio que requiere legalmente, esta intervención administrativa previa. La Administración remueve el obstáculo o limitación que se opone al libre ejercicio de un derecho subjetivo preexistente, mediante la comprobación administrativa de que dicho ejercicio no pone en peligro ni perjudica el interés público protegido por el Ordenamiento mediante la exigencia de determinadas condiciones o requisitos. Los supuestos en que la Administración puede exigir licencia han de venir previstos en la Ley, ya que aquélla sólo puede limitar el ejercicio de los derechos de los administrados en virtud de normas jurídicas (leyes y reglamentos) preexistentes, que se limita a aplicar al resolver, otorgando o denegando la licencia. La formula típica es la “autorización” (denominada también permiso o licencia). La autorización sirve de condicionante del ejercicio de derechos subjetivos o de la consolidación de intereses de los ciudadanos. GRUPO A 6 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia En cuanto a los tipos de autorización podemos distinguir: a) Autorizaciones regladas y discrecionales (en estas últimas la Administración tiene poderes o facultades más amplios para apreciar o valorar la oportunidad o conveniencia y establecer o fijar ciertas condiciones, incluso para denegar) b) Autorizaciones de funcionamiento o por operación c) Autorizaciones personales (permiso de conducir), reales (permiso de circulación) o mixtas, (licencia de armas). d) Autorizaciones temporales o indefinidas. e) Autorizaciones limitadas e ilimitadas f) Autorizaciones de simple control o de programación (estas últimas habilitan a la Administración para ordenar, encauzar y dirigir la actividad autorizada) C) La sanción administrativa. Se trata de un acto administrativo que tiene por objeto la corrección de la conducta o comportamiento de un sujeto, tipificada legalmente como infracción administrativa. D) La coacción administrativa. Es una prerrogativa de la Administración Pública, mediante la cual ésta puede imponer y ejecutar, por sí misma, el contenido de sus actos o decisiones previas que hubieren sido incumplidas por el administrado. Constituye, por ello, una manifestación específica de autotutela administrativa ejecutiva. GRUPO A 7 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia Podemos distinguir dos modalidades: 1. General, consistente en la posibilidad de ejecución forzosa del contenido de un acto administrativo conforme al régimen general de la Ley 30/1992. 2. Directa, mediante la que se trata de corregir una situación o actuación de hecho contraria al orden público, incluida la fuerza física, para procurar una corrección de manera inmediata y sin mediar acto administrativo formal previo. Actividad De Fomento. Este modo de actuación administrativa es la técnica por la que se ofrecen estímulos positivos a los ciudadanos y empresas que satisfacen determinados fines fijados de antemano en atención al interés general. Prima la idea de colaboración frente a la de limitación o prohibición, imposición o mando, por cuanto se trata de medidas que ofrecen las Administraciones públicas a fin de conseguir determinados objetivos, decidiendo libremente el particular si opta por la consecución de éstos. Suele definirse como actividad de la Administración consistente en promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas de los particulares y que satisfacen necesidades públicas o que se estiman de utilidad general, sin utilizar la coacción ni crear servicios públicos. La idea del fomento administrativo expresa una posición intermedia entre una actitud inhibicionista del poder público en la que sus cometidos aparecen reducidos al máximo y otra intervencionista en la que actúa de forma directa y con sus propios medios. En esta técnica el poder público fija unos fines u objetivos que cumplir por los agentes privados, a los que estimula a través de ayudas y beneficios de diversa índole Se trata de garantizar la satisfacción de unas necesidades que revisten interés general para la comunidad a través de la colaboración voluntaria de los agentes privados. GRUPO A 8 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia Tipos de medidas de fomento: • De carácter honorífico: son modalidades de fomento para el enaltecimiento social, como el otorgamiento de un título nobiliario, una condecoración, etc., premian ciertas conductas, a modo de estimulo moral para el beneficiario, en cuanto presentan el reconocimiento público de una actividad o conducta ejemplar, socialmente deseable. • De carácter jurídico: se impulsa a los agentes económicos a través del otorgamiento de situaciones de privilegio jurídico, como ser beneficiario de una expropiación forzosa. • De carácter económico: son las más importantes. Consisten o bien en la entrega directa de una determinada cantidad de dinero, bien en la dispensa de un pago obligatorio, bien en la concesión de un beneficio de contenido patrimonial. Pueden ser: a) Ventajas económicas de carácter real: las Administraciones ceden a un particular o empresa el uso o aprovechamiento de bienes de dominio público o de bienes patrimoniales o permiten la utilización por aquél o aquélla de servicios técnicos previamente creados por las Administraciones (concesión o autorización). b) ventajas económicas de carácter financiero: las Administraciones o conceden una determinada cantidad de dinero o eximen de un pago obligatorio. Auxilios indirectos (exenciones fiscales), auxilios directos (anticipos, premisos, subsidios y subvenciones). GRUPO A 9 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia II EL SERVICIO PÚBLICO: CONCEPTO Y CARACTERES. MODOS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS: GESTIÓN DIRECTA, INDIRECTA Y MIXTA. El Servicio Público: Concepto y Caracteres. Se trata de una de las formas de actuación de las Administraciones públicas. Es la más característica de las modalidades de acción administrativa, aunque de difícil precisión conceptual, por la gran diversidad de necesidades públicas a que se refiere y de actividades de la Administración a ellas relativas. Su utilización comporta una cierta reducción o limitación del ámbito de la libertad empresarial de los particulares. El origen del concepto de servicio público está en Francia en la primera mitad del siglo XIX. El Estado se comportaba como un agente más del mundo económico, prodigándose en actividades industriales y comerciales, actividades que pasaron a formar parte del sector público. Esta intervención estatal en el proceso económico supuso la aparición de una nueva categoría admitida pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia: la de los servicios públicos industriales y comerciales, sometidos al Derecho privado y al control de la jurisdicción ordinaria. Surge, pues, una nueva categoría de servicio público industrial y comercial, servicios que buscan las fórmulas del Derecho privado para lograr mayor flexibilidad de gestión y escapar así a las rígidas reglas del Derecho administrativo. Así la noción de servicio público sería reconducible a toda actividad administrativa que procura la satisfacción concreta de una necesidad colectiva. A este respecto nos referimos a un sector de actividades socio-económicas que se llevan a la órbita del poder público con un marcado carácter instrumental, por cuanto, al margen del distinto régimen jurídico por el que se opte, lo que se pretende es imponer la obligatoriedad de la prestación y la regularidad y continuidad en la misma, así como reafirmar los poderes de la Administración GRUPO A 10 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia pública titular del servicio. La calificación de servicio público debe recaer sobre actividades económicas o sociales que sean prestadas de una manera continua y regular por una organización, destinada a aportar una utilidad, y por ser público, dicha prestación debe ser gestionada en nombre de la colectividad y ofrecida a la misma. Por tanto, la titularidad de esa actividad recae en una Administración pública y se presta bajo un régimen jurídico exorbitante Una noción estricta de servicio público sería aquella en la que en el servicio público además de buscarse la satisfacción de un interés general y someter a esa actividad a unas reglas exorbitantes de Derecho público, existe una reserva de la titularidad de la actividad o servicio en favor de las Administraciones públicas, pudiendo únicamente la iniciativa privada participar en dicho sector a través de los medios de gestión indirecta, siempre y cuando la Administración así lo considere necesario u oportuno. Por tanto, son notas de esta noción estricta el carácter monopolístico y excluyente con que la Administración lo presta, su naturaleza de régimen exorbitante del Derecho común, la regularidad y la continuidad en la prestación y el derecho abstracto del usuario a esa misma prestación. Se calificará como servicio público aquellas actividades o servicios que hayan devenido indispensables y esenciales para la comunidad, de tal manera que ésta necesita apoyarse en ellos para su supervivencia y funcionamiento como tal. La determinación de cuáles sean en concreto estas actividades es una cuestión histórica y contingente, pero en cualquier caso la apreciación de cuándo una necesidad se ha colectivizado y constituye una necesidad pública indispensable corresponde al Estado, mediante Ley. Dichas actividades son incorporadas al quehacer del Estado al asumir éste la titularidad de la actividad. Se produce así un monopolio en favor de la Administración, quedando la iniciativa privada excluida de la participación en dicha actividad. Por ello, sólo previa concesión –o cualquier otra forma de gestión indirecta- pueden los particulares entrar a gestionar o participar de dicha GRUPO A 11 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia actividad, manteniendo en ese caso la Administración unos poderes internos de dirección, modalización y control, ya que ésta mantiene en todo momento la titularidad de la actividad o servicio. Es necesario que la prestación sea desarrollada de una forma regular y continua, por cuanto se trata de satisfacer una necesidad colectiva e indispensable para el normal desarrollo de la vida socio-económica. Existe también una noción amplia de servicio público que hace referencia a aquellas actividades en las que su declaración como servicio público no conlleva un régimen de monopolio de la actividad a favor de la Administración. En estos casos la consideración como servicio público no conlleva la asunción de la actividad por parte del poder público. La actividad en estos casos debe ser garantizada por el Estado, sin excluir a la iniciativa privada en dicho sector. El Estado se compromete a realizar o a asegurar determinadas prestaciones colectivamente sentidas a la sociedad (educación, sanidad, etc.). En estos sectores la declaración de servicio público no establece el monopolio. El servicio público es, pues, la actividad de prestación que la Administración pública legalmente asume y que realiza, por sí o por medio de persona interpuesta, a fin de satisfacer de modo concreto necesidades de interés general, conforme a un régimen especial, exclusiva o predominantemente de Derecho público. Los elementos característicos son: a) Es una modalidad de actividad administrativa que consiste en la realización de prestaciones a favor de los administrados (servicio de correos, abastecimiento domiciliario de agua potable). b) Es una actividad que se realiza de forma continuada. GRUPO A 12 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia c) La titularidad de servicio público corresponde a la Administración, mediante norma legal previa que habilite la actuación administrativa (exclusiva o concurrente) en una determinada materia o sector socioeconómico. Esta habilitación constituye el título jurídico que legitima a la Administración pública para establecer y realizar la prestación del servicio y también para hacerlo en ejercicio de un conjunto de potestades que la sitúan en una posición jurídica de supremacía especial respecto de los usuarios. d) Finalidad de atender a la satisfacción de una necesidad de interés general o público, de manera directa por la Administración titular, que no significa que en todo caso el servicio haya de gestionarse por la propia Administración. e) Existencia de un conjunto de normas de Derecho público que atribuye a la Administración potestades de reglamentación, modificación, control, sancionador, etc., que le da una posición de supremacía. Sin perjuicio de que en algunos casos puedan aplicarse normas y técnicas propias del Derecho privado. Tipología de los servicios públicos. Servicios públicos estatales, regionales y locales . Servicios públicos uti singuli (la prestación es individualizada) y uti universi (la prestación es a favor de toda la comunidad en abstracto) Servicios públicos esenciales (prestaciones vitales para la comunidad) y servicios públicos no esenciales. GRUPO A 13 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia Servicios públicos obligatorios y servicios públicos voluntarios, según que la ley imponga o no el deber de la Administración de proceder a su creación y prestación. Servicios públicos económicos (industriales, comerciales) sociales (culturales, benéficos, etc.) servicios públicos de comunicaciones y transporte, etc. Modos De Gestión De Los Servicios Públicos: Gestión Directa, Indirecta Y Mixta. La Administración territorial titular del servicio público podrá determinar, en ejercicio de su propia potestad organizativa y a fin de fijar la forma de llevar a cabo la gestión de la actividad, el modo o sistema que considere más adecuado. En cuanto a las clases o modos de gestionar podemos distinguir: Gestión Directa, cuando la propia Administración pública titular del servicio asume la gestión del servicio. El servicio puede efectuarse de manera centralizada, sin personificación jurídica del servicio, o de forma descentralizada, dando personalidad jurídica a la organización del servicio, bien pública (organismos autónomos), bien privada (sociedad mercantil de capital íntegramente público). Gestión Indirecta, cuando es un particular o una entidad privada quien gestiona el servicio público en virtud de un contrato de concesión, concierto o arrendamiento. Gestión Mixta, cuando en la gestión intervienen conjuntamente tanto Administración pública como particulares mediante fórmulas de colaboración entre ellos, como puede ser la gestión interesada y la sociedad o empresa de economía mixta. GRUPO A 14 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia Existe una amplia discrecionalidad organizativa de la Administración titular del servicio que le permite optar o elegir aquella forma de gestión que estime más conveniente, dentro de las modalidades legalmente previstas y reguladas. La Administración podrá gestionar directamente, celebrar contratos de gestión de servicios públicos, crear entidades de Derecho público destinadas a la gestión de servicios públicos, o atribuir la gestión a una sociedad de derecho privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración o ente público. No obstante existe una prohibición de transferencia o cesión de la gestión de servicios de autoridad, como puede ser el de policía. GESTION DIRECTA: La Gestión directa es la que efectúa la propia Administración, “la gestión enteramente pública”. La Administración territorial titular del servicio atiende, por sí misma, por sus propios órganos y medios, la prestación del servicio. Caracteriza, por tanto, a esta modalidad gestora el que la Administración actúa a través de su propia estructura y organización burocrática no hay un contratista que se interponga entre la Administración titular y gestora del servicio y los usuarios destinatarios del mismo, a diferencia de lo que sucede con la gestión indirecta, contractual; la propia Administración aporta el capital o, si se quiere, la base financiera del servicio, y soporta, también, el riesgo de la actividad de gestión, a diferencia asimismo de las modalidades de gestión indirecta, en las que hay otra persona que asume el riesgo que la actividad comporta. Es también característica de la gestión directa la responsabilidad económica de la Administración, por los daños y perjuicios que a los particulares irrogue el funcionamiento del servicio. Modalidades Dos modalidades principales, según que se efectúe dentro de la propia organización administrativa del ente público titular del servicio (gestión GRUPO A 15 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia centralizada o integrada), o mediante un organismo administrativo específico, dotado de entidad jurídica (gestión descentralizada), la Administración titular del servicio institucionaliza éste –lo descentraliza institucionalmente -, otorgándole personalidad jurídica. Gestión directa centralizada o integrada Gestión directa centralizada o integrada, sin personificación del servicio, ofrece dos submodalidades, según que la prestación del servicio se realice mediante los propios órganos comunes u ordinarios de la Administración titular (Dirección General, Sección, etc.), o bien mediante creación de un órgano administrativo especial, diferenciado de la común organización burocrática o administrativa. Gestión directa descentralizada La gestión del servicio se atiende mediante la institución o creación de una entidad jurídica “ad hoc”. La Administración titular del servicio descentraliza la organización y prestación del servicio, al que atribuye personalidad jurídica, que puede ser pública o privada. Personificación pública del servicio: Los “organismos autónomos” Los organismos autónomos se rigen por el Derecho Administrativo y se les encomienda, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de programas específicos de la actividad administrativa, la realización de actividades de prestacionales o de gestión de servicios públicos. Se dota al servicio de personalidad jurídica y, en concreto, de Derecho público, por lo que el servicio se desgaja y descentraliza de la Administración territorial titular del servicio, que utiliza esta técnica como instrumento para llevar a cabo la gestión y prestación del servicio. La entidad jurídica es aquí, por tanto, GRUPO A 16 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia instrumental y, aunque formalmente se independice de la Administración matriz, sin embargo se encuentra sujeta a un control de “tutela” administrativa. Personificación jurídico-privada del servicio: sociedad mercantil de economía exclusiva. La gestión directa descentralizada de los servicios puede adoptar otra modalidad, su personificación jurídica pero conforme a fórmulas o técnicas de Derecho privado, concretamente de empresa o sociedad mercantil, sociedad privada puede ser de economía exclusiva, en la que éste es el único socio, el capital de la sociedad es íntegramente público o bien la sociedad privada puede ser de economía mixta, la Administración pública y particulares participan en su capital social en mayor o menor proporción (supuesto este último que queda fuera de los modos de gestión directa). LA GESTIÓN INDIRECTA La Administración titular del servicio público puede gestionarlo y prestarlo de forma indirecta o mediata, cuando transfiere y encomienda estas funciones a otra persona o entidad, normalmente privada, en virtud del contrato administrativo de gestión. La modalidad típica es la concesión de servicio, aunque hay otras distintas, como el concierto, el arrendamiento. A) La concesión de servicio a) Noción y características Es, por tanto, una modalidad de gestión indirecta. La Administración encomienda, bajo determinadas condiciones, a otra persona (concesionario) la actividad de gestión y explotación de aquél, que asume con sus propios medios y bajo su riesgo, durante cierto tiempo y bajo control administrativo. El empresario gestionará el servicio a su riesgo y ventura. GRUPO A 17 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia La Administración, se limita a transferir a otra persona, física o jurídica, privada o pública (concesionario), la gestión del servicio, mediante una retribución, a satisfacer por los usuarios o, en su caso, por la Administración. Tiene carácter traslativo, transfiere o “traslada” al concesionario una “esfera de actuación originariamente administrativa”, tiene también carácter temporal, no indefinido o perpetuo. La gestión y explotación del servicio concedido se realiza por el concesionario, pero siempre bajo el control, fiscalización o vigilancia de la Administración titular concedente, tiene a su cargo el riesgo económico de la explotación percibiendo una remuneración, que puede revestir varias formas (tarifas, subvención, etc.). b) Clasificación Diversos tipos de concesión de servicios públicos: 1) Concesiones estatales, regionales y locales –provinciales o municipales -. 2) Concesión a persona física o jurídica privada, que es el supuesto normal. La Ley permite incluso que los que concurran podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad, que será titular de la concesión. 3) La simple o mera concesión de servicio, en cuyo supuesto sólo se otorga la gestión de éste, cuando no se requiere la ejecución de obras o instalaciones, o ya estuvieren establecidas, y la concesión conjunta o mixta, que comprende o incluye, además de la actividad gestora, la previa de ejecución o construcción por el propio concesionario de una obra o instalación. En cuanto al objeto de la concesión, se requiere que el servicio público a cuya gestión se refiera aquélla, además de estar comprendido en la competencia material de la respectiva Administración, tenga un contenido económico que lo haga susceptible de explotación y no implique el ejercicio de poderes soberanos, GRUPO A 18 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia hay que destacar que la competencia administrativa en la materia ha de tener carácter exclusivo, la concesión de servicio sólo es aplicable, pues, a aquellas actividades de esta naturaleza que la Administración tenga atribuidas con carácter excluyente y privativo, y otorga una situación de privilegio que las demás personas no podrán por ello realizar. En lo que se refiere a la forma de otorgar la concesión de servicio, ésta ha de efectuarse mediante licitación, por procedimiento abierto o restringido y, en concreto, mediante concurso, al tener que versar no sólo sobre el aspecto económico de la gestión sino también sobre otras ventajas y posibles mejoras que, puedan ofrecerse por los licitadores y que han de valorarse en su conjunto por la Administración para efectuar la adjudicación a favor de la propuesta que sea más ventajosa. En determinados casos el procedimiento podrá ser negociado. d) Contenido y efectos de la concesión del servicio La gestión del servicio concedido ha de efectuarse por el concesionario con sujeción estricta a las leyes y reglamentos del servicio y a las cláusulas o condiciones del proyecto y pliego que hubieren servido de base a la concesión. En la relación del concesionario con la Administración concedente, que constituye una “relación especial de sujeción”, aquél tiene como derechos básicos el de gestión y explotación del servicio, percibiendo el importe de la contraprestación económica prevista en el contrato y a la revisión de la misma, en su caso, en los términos que establezca el contrato, el concesionario, además del deber general de organizar y prestar el servicio del modo dispuesto en la concesión, con sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados y, en su caso, ejecutar las obras según el proyecto. También tiene el deber de no transmitir la concesión a terceros sin previa autorización de la Administración concedente y cumpliendo los requisitos que impone el ordenamiento. Se permite la subcontratación pero sólo podrá recaer sobre prestaciones accesorias. GRUPO A 19 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia La Administración concedente tiene las siguientes potestades: Un poder de policía para velar por la buena marcha del servicio, la potestad de ordenar, por razón de interés público, las modalidades del servicio que estime convenientes (ius variandi), modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de abonar los usuarios, la potestad de asumir o realizar, temporalmente, la gestión directa del servicio, cuando el concesionario no lo presta o no lo pudiere prestar por causas que le sean o no imputables, posibilidad ésta que se denomina “intervención” de la concesión. La Administración también tiene las potestades de “rescate” de la concesión y de supresión del servicio, que determinan la extinción de la relación concesional. Asimismo tiene el contratista obligación de cumplir las siguientes obligaciones de carácter general: Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones establecidas y mediante abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas; Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar, las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía de la Administración para asegurar la buena marcha de los servicios; Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración; Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio, en los contratos de suministros consecuencia del de gestión de servicios públicos. Los empleados del servicio, las relaciones del concesionario con ellos son de carácter contractual, regidas por el Derecho privado y laboral, por lo que este personal no tiene la condición de funcionario público. GRUPO A 20 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia e) Extinción La concesión de servicio se extingue normalmente por el transcurso del plazo por el que hubiese sido otorgada, a veces por la concurrencia de alguna causa extintiva anormal. La duración del contrato no puede tener carácter perpetuo o indefinido. Habrá de fijarse necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas. Los plazos establecidos son: a) 50 años para los contratos que comprendan ejecución de obras y la explotación de servicios públicos. b) 25 años los contratos de explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios. c) 10 años contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en prestaciones sanitarias, siempre que no puedan incluirse en el apartado a). La extinción por transcurso del plazo trae como consecuencia la reversión, a la Administración titular, del servicio y los bienes afectados al mismo. Cuando la Administración estimare conveniente para el interés público asumir la gestión directa del servicio antes de haber transcurrido el plazo de duración del contrato se produce el rescate de la concesión y su terminación. Por razones de interés público puede producirse la supresión del servicio. Otras causas de extinción son: GRUPO A 21 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista. Sin perjuicio de acordar la continuación del contrato con sus herederos o sucesores. La declaración de concurso o de insolvencia en cualquier otro procedimiento. El mutuo acuerdo entre Administración y el contratista. La falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o las especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos y la no formalización del contrato en plazo. El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales. Por las causas de resolución que establezca expresamente el contrato. La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato. La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato. B) EL CONCIERTO. Es una modalidad de gestión contractual de servicios en que la Administración se vale, para realizar su prestación, de la existencia de otras personas o entidades que realizan las mismas o similares actividades o prestaciones, mediante la pertinente compensación económica. El contrato GRUPO A 22 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia administrativo que para ello se celebra tiene por objeto la gestión de una actividad análoga a éste (ejemplo, con los llamados conciertos sanitarios, previstos y regulados en la Ley General de Sanidad de 14 de abril de 1986 (art. 90), para la prestación de servicios sanitarios a través de centros o establecimientos privados.) C) El arrendamiento o locación de servicios Se trata de otra modalidad de gestión indirecta, contractual, cuya particularidad reside en que la Administración cede la explotación de un servicio previamente instalado por ella a otra persona, durante cierto tiempo, a cambio de un canon o precio determinado. Esta forma de gestión sólo se halla prevista y regulada en el régimen local. LA GESTIÓN MIXTA Hay otras formas que cabe calificar de mixtas, que resultan de la colaboración o participación conjunta y simultánea de la Administración y de otras personas, físicas o jurídicas, privadas. Así la llamada gestión interesada, que viene a ser una fórmula intermedia entre la gestión directa y la concesión, y la creación de una sociedad mixta o “de economía mixta”. A) La gestión interesada Se trata de una modalidad de gestión contractual mediante la cual la Administración y el empresario participan en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato, pudiendo estipularse incluso un beneficio mínimo a favor de cualquiera de las partes asociadas atendiendo al resultado de la explotación. Caracteriza, así pues, a la gestión interesada la presencia de un particular, persona física o jurídica, que asume, en virtud el correspondiente GRUPO A 23 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta Escuela de Administración Pública de la Región de Murcia contrato administrativo, la gestión de un servicio público, a cambio de una participación económica en el resultado de la explotación. El riesgo económico se asume de modo conjunto por la Administración titular del servicio y el empresario o gestor “interesado”. B) La sociedad de economía mixta En este supuesto, la gestión del servicio –aunque la fórmula no es privativa de este tipo de actividad y también suele aplicarse a actividades económicas, por razones fiscales- se realiza mediante la constitución de una sociedad mercantil –anónima o de responsabilidad limitada -, o la participación en una ya constituida, de la Administración, por sí o por medio de una entidad pública, y otras personas, físicas o jurídicas, la participación conjunta o concurrente en el capital social (aspecto económico), sino también en la dirección y gestión de la empresa (aspecto funcional), en la que ha de intervenir por ello la Administración, bien por su condición de accionista, o bien porque a ello le faculten los estatutos sociales cuando se le atribuyen votos plurales u otros derechos. La peculiaridad de la sociedad mixta reside en el régimen que, respecto del ordenamiento mercantil, tiene en el orden administrativo, que excepciona en determinados aspectos y elementos aquel régimen. BIBLIOGRAFÍA: • José A. López Pellicer, Lecciones de Derecho Administrativo II (1). Edit. DM y PPU (1994) • José Bermejo Vera y otros, Derecho Administrativo. Parte especial. Edit. Civitas (1999) GRUPO A 24 La actividad administrativa: la acción administrativa en el Estado social e intervencionista. Formas de la actividad administrativa. El servicio público: concepto y caracteres. Modos de gestión de los servicios públicos: gestión directa, indirecta y mixta