SEGUROS, GARANTÍA ÚNICA – AUTONOMÍA CONTRACTUAL

SEGUROS, GARANTÍA ÚNICA – AUTONOMÍA
ASEGURADOR – LIBERTAD DE COMPETENCIA
Concepto 2006003937-001 del 20 de abril de 2006.
CONTRACTUAL
DEL
Síntesis: Si concurren los requisitos previstos en la norma, para la aprobación de la garantía
única por parte de la entidad contratante será suficiente que a través de la misma se ampare
el cumplimiento de todas las obligaciones de la etapa respectiva y su vigencia se extienda por
el plazo establecido en el contrato para la ejecución de la respectiva etapa. La previsión
contenida en la Ley 80 de 1993 no consagra una excepción a lo establecido por el artículo
191 del EOSF ni a la facultad dispositiva otorgada por la ley a las entidades aseguradoras.
Así, no existe un régimen legal que las conmine a expedir la garantía única de cumplimiento y
dichas entidades gozan de plena autonomía para el efecto. Deberá estudiarse el caso
consultado para poder concluir si a través de un eventual convenio de exclusividad se podría
restringir la competencia privando a los demás intermediarios de seguros de participar en el
mercado o se presentaría una situación de monopolio en beneficio del intermediario que
alega tener dicha “exclusividad” con la aseguradora.
«(…) plantea varias inquietudes en relación con las exigencias de una entidad pública sobre la
vigencia de la garantía única en un proceso de contratación estatal. Así mismo indaga,
respecto de la negativa de algunas compañías de seguros para su expedición y, en particular
sobre la actuación de los corredores de seguros que intervinieron en el proceso para su
consecución. Sobre el particular resulta procedente formular los siguientes comentarios:
1.
En forma preliminar conviene precisar que los contratos estatales se encuentran sujetos
a la reglas y principios establecidos por la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública.
En este orden, el numeral 19 del artículo 25 de la mencionada Ley 80, en concordancia con el
numeral 4 del artículo 5 del mismo precepto legal, consagró como regla general el deber del
contratista de prestar garantía única que avale “… el cumplimiento de las obligaciones
surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se
ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado…” (resaltado ajeno al
texto).
En tal sentido, el artículo 17 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, establece entre otras, las
siguientes reglas particulares para evaluar la suficiencia de las garantías:
“(…)
“c) El valor del amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones será igual
cuando menos al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato y deberá extenderse p or
el término de vigencia del contrato y tres años más;
“d) El valor de los amparos de estabilidad de la obra, calidad del bien o servicio y correcto
funcionamiento de los equipos, ha de determinarse en cada caso con sujeción a los términos
del contrato con referencia en lo pertinente al valor final de la obra, bien servicio contratado
u objeto del contrato.
“La vigencia de los amparos de estabilidad de la obra, calidad de la obra o servicio
suministrado, provisión de repuestos y accesorios deberá cubrir cuando menos por el lapso
en que de acuerdo con el contrato y la legislación civil o comercial, el contratista debe
responder por la garantía mínima presunta, por vicios ocultos, garantizar el buen
funcionamiento de los bienes suministrados, responder por la estabilidad de la obra o
asegurar el suministro de repuestos y accesorios.
“El término del amparo de estabilidad de la obra lo determinará la entidad según la
naturaleza del contrato y no será inferior a cinco años.
“La garantía de cumplimiento garantizará también el cumplimiento de las obligaciones de
transferencia de conocimientos y de tecnología, cuando en el contrato se hayan previsto tales
obligaciones.
“El Contratista deberá reponer la garantía cuando el valor de la misma se vea afectada por
razón de siniestros. De igual manera en cualquier evento en que se aumente el valor del
contrato o se prorrogue su vigencia deberá ampliarse o prorrogarse la correspondiente
garantía.
“Parágrafo. No obstante lo dispuesto en este artículo, el Gobierno podrá autorizar en casos
excepcionales que la garantía única tenga una cobertura inferior a los mínimos previstos en
este artículo” (negrillas ajenas al texto).
Ahora bien, atendiendo a las especiales características de los contratos de concesión y de obra,
el principio general establecido por el citado numeral 19 ha sido objeto de especial desarrollo
mediante el Decreto 280 de 2002 1, reglamentario de éste, el cual señala parámetros para su
otorgamiento respecto de esta clase de contratos.
En efecto, el Decreto 280, establece las reglas relativas al otorgamiento de la garantía única en
los contratos de concesión y de obra que reúnan las siguientes condiciones prevista en su
artículo 1:
1 Este decreto derogó el Decreto 2172 de 2001.
“A.- Que el cumplimiento del objeto contractual se desarrolle por etapas subsiguientes y
diferenciadas que generen obligaciones distintas en su contenido y tiempo de ejecución.
“B.- Que el concesionario o contratista acredite ante la entidad estatal contratante,
certificación expedida por la Superintendencia Bancaria en que conste que en el mercado no
se ofrecen garantías, que amparen los contratos de que trata el presente artículo, en las
condiciones previstas en el Decreto 679 de 1994”.
Del contexto de la norma transcrita se infiere que el legislador impuso al contratista la
obligación de acreditar, a través de certificación expedida por la Superintendencia Bancaria,
que el mercado asegurador no otorga la garantía única en los términos y condiciones previstas
en los artículos 16 y 17 del Decreto 679 de 1994.
Bajo el anterior presupuesto, cuando se reúnan los requisitos consagrados en el artículo 1° del
decreto en examen, el otorgamiento de la garantía deberá efectuarse con sujeción a los
parámetros señalados en los artículos 3 y 4 2 del precitado Decreto 280, los cuales establecen
los límites, existencia y extensión del riesgo amparado y la vigencia de la garantía única.
Es así como en relación con la vigencia que en el artículo 3° se dispone que “La garantía se
extenderá por lo menos por el plazo establecido en el contrato para la ejecución de la etapa
correspondiente. En el evento en que el plazo de ejecución se extienda deberá prorrogarse la
garantía por el mismo término. La entidad contratante aprobará la garantía que reúna las
condiciones legales y reglamentarias” (negrillas ajenas al texto)
Se concluye entonces, que siempre que concurran los requisitos previstos en la norma
precitada, para efectos de la aprobación de la garantía única por parte de la entidad contratante
será suficiente que a través de la misma se ampare el cumplimiento de todas las obligaciones
de la etapa respectiva y su vigencia se extienda por el plazo establecido en el contrato para la
ejecución de la respectiva etapa.
Es con referencia al anterior marco normativo que deben examinarse las exigencias de la
entidad estatal relacionadas con la vigencia de la garantía única contenidas en el contrato al
cual alude su comunicación.
2.
De otra parte, en relación con las inquietudes contenidas en el numeral 2 de su
comunicación, se debe advertir que las normas señaladas en precedencia obligan al contratista
2 El artículo 4 del mismo ordenamiento se refiere a la determinación del valor asegurado estableciendo que su cálculo se
realizará “… con base en el costo estimado de la obra a ejecutar en la etapa respectiva…”. Adicionalmente en su segundo
inciso regula dicho cálculo para la etapa de operación y mantenimiento, señalando que los amparos podrán otorgarse por
períodos sucesivos de un año, con la obligación de prorrogarlos con anticipación al vencimiento de la póliza, en defecto de lo
cual se le aplicarán al contratista “las sanciones contractuales a que haya lugar y se hará efectivo el amparo de
cumplimiento, conforme lo establecido en el presente decreto” (la negrilla es nuestra).
a otorgar garantías de conformidad con los requisitos estudiados, pero no imponen a las
aseguradoras la obligación de expedirlas.
La anterior interpretación resulta concordante con las normas que regulan la actividad de tales
compañías, las cuales consagran como regla general su facultad para seleccionar y asumir en
forma autónoma los riesgos objeto de aseguramiento, con excepción de aquellos cubiertos a
través de los seguros obligatorios establecidos por ley 3.
En efecto, el artículo 1056 del Código de Comercio establece: “Con las restricciones legales,
el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén
expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado.”
La disposición transcrita reconoce la posibilidad que tienen las compañías de seguros de
seleccionar los riesgos de acuerdo con la experiencia obtenida en el desarrollo de su actividad
y, en esta medida, decidir de manera autónoma asumirlos si legal, técnica y económicamente
resulta una operación factible o, por el contrario, abstenerse de hacerlo, salvo que se trate de
aquellos riesgos cubiertos por los denominados seguros obligatorios que al tenor de lo
señalado el artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, solamente podrán
crearse por ley.
En este orden, el Seguro Obligatorio de Daños Corporales causados a las Personas en
Accidentes de Tránsito es de obligatoria expedición, así como la afiliación al Sistema General
de Riesgos Profesionales, por parte de las aseguradoras autorizadas. De otra parte, existen
seguros que deben tomarse obligatoriamente pero no por esto son de obligada expedición para
las aseguradoras.
Similares consideraciones pueden hacerse en relación con la autonomía que les asiste a los
establecimientos bancarios para decidir si aceptan o no expedir garantías con el propósito de
avalar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato estatal.
Por ello, la negativa por parte de las compañías de seguros a expedir en este caso la garantía
única, no constituye violación a lo establecido por el artículo 191 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, ya que no existe a cargo de las compañías de seguros la obligación de
suscribir tal seguro.
No sobra anotar que la decisión adoptada por una aseguradora en relación con la asunción de
riesgos asegurables del negocio, dependerá de las políticas internas y criterios fijados por el
asegurador con el propósito de lograr una adecuada suscripción (análisis y selección de riesgos
3 El artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que “Solamente por ley podrán crearse seguros
obligatorios”.
en donde se evalúe la calidad de la persona asegurada, su seriedad, estabilidad económica,
etc.).
Así las cosas, debe considerarse que aún cuando el Estatuto General de Contratación de la
Administrativa Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias impongan
un deber al contratista de prestar garantía única para avalar el cumplimiento de las
obligaciones a su cargo, la cual podrá consistir en póliza expedida por compañías de seguros
legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantía bancaria, dicha norma no
consagra obligación a cargo de las entidades aseguradoras para la expedición de dichas
pólizas.
Se concluye entonces que la previsión contenida en la mencionada Ley 80 no consagra una
excepción a lo establecido por el artículo 191 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero ni
a la mencionada facultad dispositiva otorgada por la ley a las entidades aseguradoras. Así las
cosas, teniendo en cuenta, que no existe un régimen legal que las conmine a expedir la
garantía única de cumplimiento, dichas entidades gozan de plena autonomía para el efecto.
Resulta procedente manifestar que el otorgamiento de este tipo de seguros por parte de las
compañías aseguradoras, en la mayoría de los casos, está supeditado a la obtención del
reaseguro internacional, el cual en ocasiones se dificulta teniendo en cuenta que involucra un
compromiso a mediano y largo plazo.
3.
Ahora bien, por lo que hace relación a la gestión de los corredores de seguros en el
caso descrito en su comunicación debe precisarse que en los términos de lo señalado por el
artículo 40 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la misma se limita con exclusividad
a “…ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de
intermediarios entre el asegurado y el asegurador”.
En este orden, sin perjuicio de la gestión desarrollada por el corredor, la entidad aseguradora
mantiene su autonomía para decidir si asume o no los riesgos propios de la garantía única tal
como se indicó en precedencia; por lo tanto, ante su negativa, no resultaría posible colegir, en
principio, la existencia de negligencia por parte del intermediario.
Así mismo, en el caso planteado, sin mayor información, no se podría especular sobre las
razones por las cuales la entidad aseguradora cambió su determinación inicial y procedió a
expedir la garantía única.
Con todo, respecto de la actuación del corredor que intervino finalmente para obtener su
expedición, que según su comunicación fue posible porque “…tenía la exclusividad con dicha
aseguradora, gracias a su gestión en la colocación de un cupo de reaseguro, obtenido con el
ánimo de brindar un mejor servicio a sus clientes”, debe advertirse en primera instancia que
la intermediación en la colocación de contratos de reaseguro corresponde al objeto social
exclusivo de los corredores de reaseguros 4.
De otra parte, en relación con el eventual convenio de exclusividad entre dicho corredor de
seguros y la entidad aseguradora es preciso señalar que ciertamente de conformidad con el
numeral 2 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con
el objetivo descrito en el literal h) del numeral 1 del artículo 325 y la función atribuida por el
literal g), numeral 5 del artículo 326 del mismo ordenamiento, la Superintendencia Financiera
de Colombia se encuentra facultada para ordenar la suspensión de prácticas que tiendan a
establecer competencia desleal de las entidades sometidas a su vigilancia.
Para tal efecto, este organismo de control debe examinar, con referencia a una situación
concreta que se le presente, las pruebas que demuestren que la práctica adoptada por una
entidad vigilada se enmarca en la previsión descrita en el numeral 1 del citado artículo 98 o en
los supuestos que, con carácter general, se señalan en la Ley 256 de 1996, disposición que
derogó en forma expresa el Título V del Libro Primero del Código de Comercio, artículos 75 a
77.
En este orden, con base en la fragmentaria información aportada en su comunicación y dentro
del marco de la absolución de consultas, solamente se puede señalar el panorama normativo
dentro del cual se puede proceder a su examen.
Así las cosas, en la hipótesis reseñada debe evaluarse si el convenio entre el intermediario y la
aseguradora, en los términos de lo establecido por el mencionado artículo 98 “…directa o
indirectamente…” tenga “…por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la
libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador” y por consiguiente configure la
prohibición contemplada por la norma en comento.
En el mismo sentido, conforme a lo establecido por la mencionada Ley 256, “por la cual se
dictan normas sobre competencia desleal”, ha de estudiarse si el convenio como tal configura
un acto de competencia desleal, definida de manera general por el inciso segundo del artículo
7º como “...todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando
resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de buena fe comercial, a los
usos deshonestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar
o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento
concurrencial del mercado".
Para tal propósito, ha de tenerse en cuenta que la ley precitada establece en los artículos 8 a 19
que se reputan como desleales los actos de desviación de clientela, los actos de
desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos
4 Véase artículo 44 numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de
secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y los pactos desleales de
exclusividad.
Respecto de estos últimos el mencionado artículo 19 de la ley en cita establece:
"Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal pactar en los contratos de suministro
cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto,
restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de
productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de propiedad de los
entes territoriales".
Dentro del anterior contexto normativo deberá estudiarse el caso consultado, con el objeto de
concluir si a través del eventual convenio de exclusividad se podría restringir la competencia
privando a los demás intermediarios de seguros de participar en el mercado o se presentaría
una situación de monopolio en beneficio del intermediario que alega tener dicha
“exclusividad” con la aseguradora.
De igual manera en el análisis ya de una situación concreta no puede perderse de vista que la
ley no proscribe los pactos de exclusividad, pues debe entenderse que solamente serán objeto
de censura aquellos que en los términos de lo establecido por el precitado artículo 19 de la Ley
256 “…tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado,
o monopolizar la distribución de productos o servicios”.
Esta precisión fue claramente señalada por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad
del artículo en cita mediante fallo de octubre 23 de 1997 5. En efecto en dicha oportunidad
acotó:
“Sin embargo, la inclusión de una cláusula de exclusividad en un contrato de suministro, en
principio no es ajena a la libertad de contratación, que aunque puede ser objeto de variadas
restricciones legales, se integra en el objeto propio del derecho a la libertad de empresa. En
efecto, este derecho arriesgaría a perder toda fisonomía singular si a su titular se le privase
injustificada e irrazonablemente de adoptar las decisiones básicas que contribuyen a formar
una determinada unidad económica independiente, y que resultan determinantes para fijar el
riesgo, la responsabilidad y el beneficio individuales, todo lo cual se traduce en un plano
global en la existencia de una economía por lo menos parcialmente descentralizada y
autónoma. Sin perjuicio de las limitaciones legales que sean en sí mismas razonables y
proporcionadas, la libertad económica se resuelve en la preservación de centros privados de
decisión relativamente autónomos que dentro de las coordenadas de la empresa definen su
objeto específico, la articulación de los factores de producción, la organización de la
5 Sentencia C-535/97. Magistrado Ponente Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz.
actividad productiva, su financiación, desarrollo y terminación, de modo que las
determinaciones sobre la oferta y demanda de bienes y servicios se reserve a la libertad y al
cálculo de conveniencia o razón instrumental de los sujetos que participan en el mercado.
“Si la libertad de empresa ampara el proceso legítimo de toma de decisiones relevantes que
comprenden la fase de ingreso a una determinada actividad económica, su posterior
desarrollo y su terminación, no es posible que la libertad de contratación escape a la misma,
ya que sin ella la iniciativa privada no tendría posibilidad alguna de expresarse jurídicamente
y fundar sobre esta base su autonomía en todos los momentos y actos en los que se refleja
estructural y dinámicamente la vida de la empresa.
“A diferencia de otros actos que la ley califica como desleales, la celebración de un contrato
de suministro anejo al cual se estipula un pacto de exclusividad, en principio se vincula a un
elemento que pertenece al contenido del derecho constitucional a la libertad de empresa, cual
es la libertad de contratación. La prohibición que establece la ley, por lo tanto, representa
una limitación a un derecho constitucional, que justamente por serlo no puede examinarse
únicamente desde el punto de vista de la competencia del legislador, sino también habrá de
contemplarse desde la perspectiva del núcleo esencial del derecho mencionado. En este orden
de ideas, la Corte tendrá que establecer si la restricción legal resulta razonable y
proporcionada.
“Alcance del pacto de exclusividad
“4.2 La interdicción de la ley no se predica de todos los pactos de exclusividad que se
convengan en los contratos de suministro. Sólo se aplica la prohibición a las cláusulas que
tengan por objeto o como efecto "restringir el acceso de los competidores al mercado, o
monopolizar la distribución de productos o servicios".
“El pacto de exclusividad y su relación con la libre competencia
“4.3 El objeto o el efecto de la cláusula de exclusividad se contrae a reducir la competencia en cuanto restringe el acceso de los competidores al mercado -, o a anularla - si tiene como
consecuencia monopolizar la distribución de productos o servicios. En definitiva, la ley
califica como desleal una práctica contractual restrictiva de la libre competencia. La
calificación no se propone, por lo menos expresamente, lograr una equiparación semántica
entre los conceptos de competencia desleal y prácticas restrictivas de la libre competencia. El
resultado positivo, independientemente de la intención del legislador o del error técnico en
que pudo incurrir, no es otro distinto que el de aplicar el mismo régimen sancionatorio a los
dos supuestos. En otras palabras, la persona afectada por la enunciada práctica restrictiva de
la libre competencia, en virtud de la ley, tendría la posibilidad de intentar los dos tipos de
acciones que ella regula, a saber, la acción declarativa y de condena y la acción preventiva o
de prohibición”.
En este orden de ideas, en el caso a que alude su comunicación, para efecto de establecer la
existencia de la “exclusividad” que alega tener el corredor de seguros respecto de la
aseguradora que expidió la garantía única y, en el evento tal, si la misma restringe la libre
competencia en el sector, así como para determinar responsabilidad por su “… gestión en la
asignación de un cupo de reaseguro” se requiere de la iniciación de la correspondiente
actuación administrativa por parte de esta Entidad. Para tal propósito, agradeceríamos de
alcance a su comunicación, adjuntando, de ser posible copia de la documentación que estime
pertinente e indicando en nombre de las aseguradoras y corredores involucrados, dirigiéndola
(…) (al) Superintendente Delegado para Aseguradoras e Intermediarios de Seguros y
Reaseguros.
(…).»