Taller II Parte 2 - Asesoría General de Gobierno

CONTRATO LLAVE EN MANO:
Contrataciones llave en mano:
Son las licitaciones de proyectos integrales. “...Se efectuarán cuando se estime
conveniente para los fines públicos concentrar en un único procedimiento la
responsabilidad de la realización integral de un proyecto”.
“...Cuando la contratación tenga por objeto las provisión de elementos o
sistemas complejos a entregar instalados; o cuando comprenda, además de la
provisión, la prestación de servicios vinculados con la puesta en marcha,
operación, coordinación o funcionamiento de dichos bienes o sistemas entre sí
o con otros existentes, mediante el uso de tecnologías específicas”. “Los
Pliegos de Bases y Condiciones Particulares deberán prever que los oferentes
acompañen información acerca del financiamiento del proyecto, se hagan
cargo de la provisión de repuestos, ofrezcan garantías de calidad y vigencia
apropiadas, detallen los trabajos de mantenimiento a realizar y todo otro
requisito que resulte conducente al buen resultado de la contratación”
Características:
Los dos rasgos esenciales de los contratos "llave en mano": a) la fusión de las
misiones de concepción y ejecución de la obra en una sola persona, y b) la
obligación global asumida por el contratista frente al cliente de entregar una
obra completamente equipada y en perfecto estado de funcionamiento, dotan a
estos contratos de unas características particulares:
1.
El contrato "llave en mano" a diferencia del contrato tradicional implica la
celebración de un solo y único contrato realizado entre el cliente y el
contratista. Generalmente, en la selección de este tipo de contratos ejerce
una influencia decisiva la tecnología implicada en el proyecto que se
pretende realizar y que se va a manifestar no sólo en los planos y
especificaciones técnicas sino también en los derechos de propiedad
industrial implicados en el proceso de producción y, en determinados
casos, en la formación de personal y en la asistencia técnica
proporcionada por el contratista.
2.
El hecho de que en los contratos "llave en mano", el contratista asuma la
concepción y la ejecución de la obra condiciona no solo el procedimiento
de adjudicación del contrato, generalmente un procedimiento restringido o
negociado, sino también la determinación del objeto y la función del cliente
o de su ingeniero.
3.
A diferencia de los contratos tradicionales de construcción, en los
contratos "llave en mano" la elaboración detallada del proyecto tiene lugar
una vez concluido el contrato, circunstancia ésta que justifica conceder al
contratista un derecho a introducir modificaciones en sus planos, a su
propio coste y riesgo y siempre que se respeten los parámetros
contractuales acordados (calidad, cantidades de materias primas,
rendimientos) sin que sea necesaria a tal efecto la propia aprobación del
cliente
4.
Esta estructura sobre la que descansa el contrato "llave en mano", y que
ha revolucionado ciertamente la industria de la construcción, implica a su
vez una pérdida de control sobre el proyecto por parte del cliente y una
reducción considerable en las funciones del ingeniero que en este tipo de
contratos actúa generalmente como representante del cliente, siendo
posible incluso en los casos más extremos que se prescinda de su
participación.
5.
Finalmente, la obligación global que se deriva de los contratos "llave en
mano" para el contratista influye de manera decisiva en la determinación
del precio, que no puede ser, más que un precio alzado.
EL CONTRATO LLAVE EN MANO Y LAS POLITICAS DE
CONFIGURACION:
Configuración, diseño, preinversión: Si en la etapa previa al acto de
autorización - con todas las normas de protección de la industria de las
empresas nacionales - tuviéramos que hacer el diseño de la demanda de la
Administración; es decir, qué requiere la Administración para satisfacer el
interés público y, a su vez, responder a estas políticas de protección, entonces,
hay criterios: Políticas concurrentes.
Una es la “política de desagregación”, y tiene su ámbito de aplicación en la fase
del diseño o configuración de la demanda.
Quiere decir que la Administración cuando configura la demanda,
pasa a desagregar: Por ejemplo: No contrata “proyecto” y “obra”, porque
compra un paquete sobre el que no tiene mucha idea. Entonces separa –
desagrega- proyecto y obra.
Distintos tipos de políticas de Desagregación:
a) Desagregación entre obra y financiamiento, para evitar los “créditos
atados” (Viene un proveedor del extranjero, con el respaldo de medidas
de fomento o de promoción de su país de origen, y puede ofrecer
financiamiento. Si bien esta oferta puede ser tentadora, también puede
ser discriminatoria y, por lo pronto, discrimina contra las empresas
locales que, generalmente, no tienen fuente de financiamiento posible.
Podemos citar como ejemplo lo que ocurre en materias viales. Por
ejemplo: en materias viales en China ofrecen créditos de financiamiento
a 4 o 5 años, mientras que países como Inglaterra o EEUU lo ofrecen
hasta 20 años). Entonces, este sistema puede ser un factor de
dependencia.
b) Desagregación entre obra y tecnología, Los países que desarrollan
tecnología, son exportadores de tecnología, y en general, los países que
son emergentes, tienden a comprar el “paquete”, sobre todo si tienen
inestabilidad
política
(x
ej:
los
gobiernos
militares,
donde
los
gobernadores de turno intentaban hacer la obra rápido, porque sabían
que su gobierno era de transición). Este es el típico contrato “llave en
mano”. Aún en los países emergentes, con gran inestabilidad política,
esto es una tentación. Debe distinguirse entre lo que es: sólo la
provisión de tecnología –es solo en la parte de proyecto- de la obra
en conjunto. Cuando en estos gobiernos con apuro, se compraba en
forma conjunta tecnología y proyecto, lo que hace el proveedor de la
tecnología es buscar una empresa constructora en su país de origen y
ofertar con ella. Pero en rigor, a este productor de tecnología, se le
podía
comprar
solamente
la
tecnología.
(ejemplo:
una
planta
depuradora, o de tratamiento)
c) Desagregación entre tecnología medular y periférica: Política que
nosotros no la tenemos expresamente establecida, pero que funciona en
la corporación y en ligas de fomento. Separar entre tecnología medular y
periférica. Aquí hay tecnologías que son básicas, que hacen al núcleo
del procedimiento, y hay tecnologías que son accesorias a este núcleo
básico. Entonces, disponiendo de la tecnología medular, a lo mejor la
tecnología periférica puede adquirirse en el país o puede desarrollarse.
Tampoco es necesario, entonces, comprar el paquete.
SAPEM
La formación de una Sociedad con Capital Estatal Mayoritario le permite al
Municipio articular con la sociedad civil diversos emprendimientos dentro del
marco predispuesto por la Ley Orgánica de las Municipalidades Nº 6769/58. En
este punto, la norma permite a las Municipalidades constituir sociedades
anónimas con participación estatal mayoritaria en los términos y con los
alcances de los artículos 308 y siguientes de la Ley 19.550, teniendo la
iniciativa el Departamento Ejecutivo y siendo el Departamento Deliberativo el
órgano con competencia para aprobar la Ordenanza respectiva en la que se
determina 1) el objeto principal de la sociedad, 2) el capital social, 3) la
autorización al Departamento Ejecutivo para efectuar aportes de capital, 4) los
diversos tipos de acciones con voto simple o plural con derechos preferentes a
dividendos de conformidad con la legislación vigente, 5) el procedimiento a
través del cual se invitará al capital privado a participar aportando el capital, y
6) todo lo relativo al proceso de transferencia inmobiliario y/o de capital
accionario al sector privado, el que sólo podrá iniciarse mediante procedimiento
de valuación que preserve el patrimonio público.
La “SAPEM” está regulada en el art. 308, ss. y cc. de la Ley de Sociedades y
respecto a la posibilidad de formación de sociedades por parte del estado
Municipal, este tipo es el único previsto por los siguientes motivos:
i. Primero, porque surge por imperativo legal, en tanto la Ley Orgánica
Municipal dispone que “Las Municipalidades podrán constituir
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria en los
términos y con los alcances de los artículos 308 y siguientes de la
Ley 19550” (en el Capítulo II -Dep. Deliberativo- I Competencia
Atribuciones y Deberes, inc. d) punto III “Sociedades.”, texto
incorporado por la Ley Nº 12.929)
A ello se le suman los siguientes fundamentos:
ii.
No obstante que la autonomía municipal ha sido consagrada en el
artículo 123 de la Constitución Nacional en la reforma de 1.994, la
misma no ha sido cabalmente receptada por la Constitución
Provincial.
iii.
Aún en el caso de que hubiera sido acogida, el precepto de la
Carta Magna nacional no consagra una autonomía plena, sino
limitada en tanto permite a cada provincia reglar el alcance y
contenido.
iv.
Si la Ley Orgánica Municipal permite que los Municipios creen
Sociedades Anónimas con de Participación Estatal Mayoritaria
significa, conforme al principio de legalidad, que los demás tipos
sociales no están permitidos.
v.
El Honorable Tribunal de Cuentas de la Provincia tiene sentada
doctrina de que los Municipios carecen de facultades para constituir
tipos sociales que no estén expresamente permitidos por la ley.
vi.
La Asesoría General de Gobierno (“Consulta” de octubre de 2003,
publicada en Asesoría General de Gobierno – Compendio de
Dictámenes, versión1.1. p. 265.)
vii.
Como se menciona en los fundamentos de la Ley 12.929, los casos
existentes hasta ese momento en la Provincia (Gas Junín SAPEM
y la creación de otra SAPEM para la explotación de la ribera del
Río de La Plata en San Isidro,) requirieron de una autorización
de la Legislatura Provicial. Siguiendo el mismo criterio, podría
crearse una S.A. pero haría falta una ley provincial especial de
autorización.
viii.
En la misma fundamentación se resalta que la ley se promovía con
la finalidad de “abrir la posibilidad de que el municipio intervenga en
el ámbito del derecho privado con fines no necesariamente
públicos en forma directa, aunque ineludiblemente públicos en
forma indirecta y también la posibilidad de constituir estas
sociedades con participación de varios entes públicos y privados.”
Efectuando nuevamente una interpretación a contrario sensu, hasta
la sanción de la ley tal posibilidad estaba cerrada y, como no
incorporó otros tipos sociales en la Ley Orgánica Municipal, los
mismos permanecen vedados.
 Referente a la especificidad del tipo, se observa que la SAPEM
no tiene numerosas diferencias con la Sociedad Anónima, ya que
su regulación se limita a 5 artículos, los que disponen que:
i. El estado debe poseer al menos el 51% de las acciones y que dicho
porcentaje sea suficiente para prevalecer en las asambleas
ordinarias y extraordinarias (art. 308).
ii. No se aplica la incompatibilidad del art. 164 inc. 4 (esto es, permite
que funcionarios de la Administración Pública cuyo desempeño se
relacione con el objeto social, puedan ser también directores o
gerentes de la sociedad.) (art. 310.)
iii. No se aplican los límites a las remuneraciones regulados en el art.
261 (art. 311.)
iv. En los casos en que el capital privado alcance o supere el 20% del
capital, establece (obligatoriamente) la representación proporcional
en el Directorio y la elección de, por lo menos, uno de los síndicos.
Significa que tampoco puede existir una representación mayor en el
Directorio. No se aplica el voto acumulativo (art. 263.)
v. En todo lo demás, se aplica el régimen de las Sociedades Anónimas.
RÉGIMEN
JURÍDICO
APLICABLE
A
LAS
CONTRATACIONES
REALIZADAS POR SOCIEDADES ESTATALES
Las sociedades del estado son una persona jurídica de derecho privado, que
se rige por las normas de derecho privado, y se vincula con terceros mediante
relaciones jurídicas de derechos privado. Ello con excepción de los usuarios del
servicio público a cargo de de la sociedad, cuya relación jurídica, no cabe duda
alguna es de naturaleza público – administrativa.
Consecuentemente, por ser una sociedad anónima del derecho
privado, con excepción de las normas del servicio, su funcionamiento se regula
por el derecho privado, según corresponda, civil o comercial.
Este criterio fue expuesto por la Asesoría General de Gobierno en
un dictamen recaído en el Expte. N° 2400-3868/04 del Registro del Ministerio
de Infraestructura, Vivienda y Servicio Públicos, al explicitar, con referencia a
sociedades anónimas como ABSA, que “... dichas sociedades se hallan regidas
por el derecho privado, conforme su normativa de creación, razón por la cual se
encuentran excluidas del control del Honorable Tribunal de Cuentas.”
Asimismo es dable señalar las consideraciones efectuadas por la
jurisprudencia y la doctrina, para distinguir un contrato administrativo de un
contrato regido por el derecho privado.
Es jurisprudencia pacífica de nuestro más alto Tribunal: “Que si
bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho
privado, pues en ambos casos configura una acuerdo de voluntades generador
de situaciones jurídicas subjetivas, el régimen jurídico de estos dos tipos es
diferente. Así existen diferencias de fondo que determinan que tengan un
régimen especial y sus efectos no sean los mismos que los de los contratos
civiles. Cuando el estado, en ejercicio de sus funciones públicas que le
competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter,
suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el
derecho público.”1
Desde el inicio de nuestras instituciones, y repetido en la década
de los ochenta, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se refirió a la
existencia de cláusulas exorbitantes del derecho privado para caracterizar un
contrato administrativo y distinguirlo así de los contratos de derecho común.2
Ello se vio conformado por la doctrina nacional que distinguió los
contratos administrativos de los de derecho privado por el régimen jurídico que
les resultaba aplicable, que era naturaleza pública.3
Posteriormente nuestro máximo Tribunal definió al contrato
administrativo como una especie dentro del género contrato, caracterizado por
elementos especiales, tales como que una de las partes es una persona
jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la
administración y que llevan insertas cláusulas exorbitantes del derecho
privado.4
Estas definiciones legales fueron uniformes a lo largo de nuestra
historia constitucional y legal y abarcaron tanto las primeras delegaciones a
particulares de los servicios públicos –concesiones de los años 1864 a 1945-,
como el período de estatización de los servicios –años 1945 a 1989-, y el
período de nueva delegación en prestadores privados –desde el año 1989
hasta la fecha.
Como consecuencia de ese régimen exorbitante del derecho
privado, la administración se encuentra investida de ciertos poderes o
prerrogativas, en cuanto a la interpretación, ejecución, modificación o
CSJN, Fallos: 315: 158, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Provincia de Corrientes.
Conf. CSJN, Fallos: 306: 328, “Gas del Estado Sociedad del Estado c/ Lindoro I.C.S.A”; Fallos: 306:
333, “Ferrocarriles Argentinos c/ Jorge Papadopulos”; Fallos: 306: 731, “Juan Manuel López c/ Nación
Argentina”, entre otros.
3
Conf. Bielsa, Rafael, Principios de Derecho Administrativo, pag. 125 y ss., Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1963.
4
Conf. CSJN, Fallos: 313: 376, “Dulcamara S.A. c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones” y Fallos
316: 212, “Cinplast I.A.P.S.A. c/ E.N.Tel.”
1
2
resolución del contrato, que la ponen en un plano de superioridad respecto al
particular con quien contrata.
Todos los regímenes jurídicos de los contratos administrativos,
otorgan a la administración contratante ciertas prerrogativas inherentes a la
naturaleza pública del contrato que celebra, que lo diferencia sustancialmente
de las convenciones del derecho privado.
Supuestos que establece la jurisprudencia y la doctrina para que no exista un
contrato administrativo, a saber:
1.- Ninguno de las partes contratantes es una persona jurídica estatal de
derecho público.
2.- Si bien una sociedad estatal ejerce una función estatal, cual es la prestación
de un servicio público, lo hace a través de una delegación de dicho cometido
estatal, efectuada mediante un contrato de concesión, que expresamente la
excluye de la aplicación de las normas de contratación administrativa.
3.- Los documentos contractuales no contiene cláusulas exorbitantes
explícitas.5
4.- El régimen jurídico que le es aplicable tampoco contiene cláusulas
exorbitantes implícitas.
6.- Se rige por un régimen jurídico de derecho privado.
5
Ni el Reglamento de Contrataciones de ABSA, ni el Pliego General de Contrataciones, ni la Nota de
Pedido Nº 1813 establecen a favor de mi mandante potestades de modificar las cláusulas contractuales, lo
que se denomina ius variandi. Tampoco prevé que ABSA pueda revocar el contrato unilateralmente por sí
y ante sí, debiendo para ello ocurrir a la justicia.