aproximacion y diferencias entre los delitos de atentado y resistencia

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APROXIMACION Y DIFERENCIAS ENTRE LOS DELITOS DE
ATENTADO Y RESISTENCIA
Por FRANCISCO SOTO NIETO
Doctor en Derecho. Ex Magistrado del Tribunal Supremo
Diario La Ley, Nº 5812, Sección Columna, 27 Jun. 2003, Año XXIV , Ref. D-153,
Editorial LA LEY
LA LEY 1228/2003
Sobre los cauces delimitadores de ambas figuras delictivas, realiza un autor un
completo estudio de los tipos penales en cuestión y de la doctrina jurisprudencial
configuradora.
Normativa comentada
Jurisprudencia comentada
Los delitos de atentado y resistencia son de frecuente atención por la jurisprudencia.
Como en el primero de los tipos se menciona, entre otras figuras, la de resistencia
grave, su delineación y diferenciación respecto del delito de resistencia simple o menos
grave suele ofrecerse confusa en ocasiones. La sentencia del TS de 18 de febrero de
2003 (LA LEY 1790/2003)representa una más en el esfuerzo esclarecedor, apreciación
nada desdeñable en cuanto actualiza una doctrina siempre sugerente, de acusado
interés práctico.
Cuando de precisar el bien jurídico protegido en estos delitos se trata, se ha venido
aludiendo tradicionalmente a la necesidad del refuerzo de la autoridad, de protección de
los agentes públicos, con vistas al logro del mejor acatamiento y cumplimiento de las
funciones encomendadas. La función pública, el servicio público, han de merecer
acatamiento y respeto, el principio de autoridad ha de prevalecer y hacerse sentir en
aras de una convivencia en armonía y orden en el seno de una sociedad constituida.
También se ha señalado como bien tutelado por estos delitos el orden público, nervio y
sustentáculo del desenvolvimiento de la vida pública, salvaguarda de las relaciones
nacidas y forjadas en su seno. No deja de aludirse a la dignidad de la función pública,
pero no en el sentido de aureola o sobrepotencia sino de garantía de operatividad y
eficacia, de conjuración de cualquier subversión o arbitrariedad.
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Con indudable acierto y cumplida justificación se centra por PRATS CANUT la idea de
bien jurídico protegido en el delito de atentado. Actualmente en el marco constitucional
que supone la Constitución Española de 1978 --comenta-- deviene improbable seguir
fundando la caracterización del bien jurídico en criterios de autoridad y jerarquía, y por
contra debe de buscarse, justamente en las necesidades propias de la función pública,
como servicio a los ciudadanos, cuya alteración redunda en perjuicio de éstos, los
cuales tienen el derecho a reclamar que la función pública se ejerza conforme a
derecho, tanto por parte de los agentes como por parte de terceros que se relacionan
con éstos, y ahí es donde cabe buscar la fundamentación de estos delitos. Por tanto el
atentado al bien jurídico debe de trascender a la mera relación interpersonal entre
agresor y víctima, hacia la alteración o riesgo para la convivencia ciudadana, fuera de
este ámbito estos delitos no merecerían un trato diferencial al del que se otorga a los
delitos comunes.
Según la sentencia de 13 de junio de 2001 (LA LEY 6049/2001), de naturaleza
supraindividual, en el delito de atentado se ataca lo que se ha venido en llamar
principio de autoridad. Realmente se castiga la lesión de la dignidad funcional en cuanto
constituye una exigencia de la garantía del buen funcionamiento y ejercicio de las
facultades inherentes al cargo que se desempeña, dada la trascendencia que para el
cumplimiento de los fines del Estado tiene el respeto debido a sus órganos. Para las
sentencias de 5 de junio de 2000 (LA LEY 9345/2000), 22 de diciembre de 2001 (LA
LEY 3099/2002)y 18 de febrero de 2003 (LA LEY 1790/2003), hoy en día el bien
jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la
garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.
En líneas generales, y como resulta de una jurisprudencia arraigada, la resistencia
integrada en la figura de atentado del art. 550 del CP (LA LEY 3996/1995), al igual que
las restantes modalidades que alternativamente se enumeran, suponen una conducta
activa del agente infractor. En tanto que la resistencia, en su acepción típica normal,
«simple» o «no cualificada» --cual la ha designado la jurisprudencia-- supone un
comportamiento pasivo. El art. 556 (LA LEY 3996/1995), al referirse a la resistencia,
equiparada a la desobediencia grave, no incluye la nota de «activa». Las sentencias de
7 de mayo de 1990 (LA LEY 1398-JF/0000)y 20 de mayo de 1994 (LA LEY 27356JF/0000)basan la resistencia más seria y significativa determinante del atentado en la
oposición activa, violenta, abrupta y hasta clamorosa, mientras que dicha conducta se
encasillará en el tipo de resistencia, cuando se trate de oposición meramente pasiva,
inerte, renuente, e integre terca y tenaz porfía obstaculizadora u obstativa de la acción
de los órganos o representantes del sector público. La sentencia que hoy resaltamos de
18 de febrero de 2003 (LA LEY 1790/2003)es síntesis actualizada de este sentir
jurisprudencial. Para la misma, la distinción entre los delitos de atentado y resistencia,
siendo residual el segundo (art. 556 (LA LEY 3996/1995)) respecto del primero (art.
550 (LA LEY 3996/1995)), se ha basado desde siempre (antiguos arts. 231.2 (LA LEY
1247/1973)y 237 (LA LEY 1247/1973)del CP de 1973) en el entendimiento de asignar
al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el tipo de resistencia no
grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la
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publicación del CP de 1995 por cuanto el art. 550 (LA LEY 3996/1995)incorpora la
expresión activa, predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas
del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente
a la autoridad, a sus agentes o funcionario públicos, mientras que el art. 556 (LA LEY
3996/1995), que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del
delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus
agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se
encuentren en el ejercicio de sus funciones.
Podemos, pues afirmar que, a tenor del dictado del art. 550 (LA LEY 3996/1995), del
acervo jurisprudencial que sobre esta materia ha precedido a la promulgación del
Código Penal de 1995 y la que ha subseguido a su vigencia, así como a la común
apreciación
de
la
doctrina
científica,
la
resistencia-atentado
ha
de
ofrecerse
necesariamente activa.
La conducta encaminada a levantar una barrera frente a la autoridad, agente o
funcionario, ha de suponer la activación de una iniciativa actuacional dirigida a rechazar
violentamente
cualquier
pretensión
de
aquéllos,
forjamiento
de
un
frente
contrarrestador u obstructor capaz de imposibilitar u obstaculizar la ejecución de un
mandato o requerimiento enmarcado en el área de sus funciones. La nota de gravedad
en la resistencia «concurre en cuanto la acción de resistencia a la vista de los medios
interpuestos y de los efectos en su caso producidos en la víctima, sea de considerable
importancia» (CORDOBA RODA). Ello viene a representar la gravedad inherente a la
resistencia incardinable en el delito de atentado. Al contrario, la no gravedad
caracteriza a la resistencia propiamente dicha incardinada en el art. 556 (LA LEY
3996/1995).
Puede entenderse como hecho frecuente y generalizado que la conducta resistente
activa aparezca signada de gravedad, mientras que la resistencia caracterizada por su
pasividad no merezca la calificación de grave. La sentencia de 4 de junio de 1993 (LA
LEY 32248-JF/0000)comenta que la resistencia activa o grave se cifra en rechazo de la
pretensión realizativa acompañada de una carga de acometividad. En la resistencia no
grave o pasiva se acusarán conductas carentes de acometividad frente a los
representantes de la función pública, pero no estricta y absolutamente omisivas; éstas,
rayanas más en la desobediencia que en la resistencia. La resistencia que reviste la
gravedad de atentado es claramente activa e implica el empleo de una oposición tenaz,
resuelta, decidida, con utilización de fuerza real, frente a la actuación del agente o
funcionario agredido, mientras que la resistencia menos grave ofrece un carácter más
pasivo, simbolizado por un no hacer inequívoco y merma del principio de autoridad.
Suponiendo, pues, la resistencia no grave no sólo una oposición al mandato o actuación
de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, sino una traba u
obstrucción a aquéllos, en persistente y declarada porfía, en tenaz y resuelta rebeldía,
en
actitud
frecuentemente
desafiante,
de
contrafuerza
física
o
material
contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal
iniciativa violenta, patente en la hostilidad y relevante en sus consecuencias,
característica de la resistencia grave.
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Observemos que el art. 550 (LA LEY 3996/1995), al mencionar la resistencia como una
de las alternativas de conducta constitutiva de atentado, alude a la concurrencia
conjunta de las notas «activa» y «grave», la primera no mencionada en el art. 231 del
Código precedente (LA LEY 1247/1973). Ello supone que con el nuevo orden penal no
toda resistencia conceptuable como «activa» ha de reputarse necesariamente grave. Y
que ante la ausencia de una de las constatadas condiciones quiebra la idea de
resistencia-atentado. Si la resistencia es activa y no grave el hecho será subsumible en
el art. 556 (LA LEY 3996/1995). Este es residual y acoge los hechos de resistencia no
comprendidos en el art. 550 (LA LEY 3996/1995). Si la resistencia es grave pero no
activa, llegaríamos a igual conclusión. El mismo argumento de «residualidad» jugará al
efecto. Lo que sucede es que no es fácil concebir una resistencia conceptuable como
grave que no lleve consigo un comportamiento activo.
Según la sentencia de 8 de octubre de 2001 (LA LEY 1244/2002)puede admitirse que el
Código Penal ha ensanchado el delito de resistencia en detrimento del atentado, pues
en el Código derogado, la resistencia equiparada al atentado, debía ser calificada como
grave, que según la jurisprudencia, para distinguirla de la leve, tenía que tratarse de
resistencia activa. Ahora el legislador exige que la resistencia para que constituya
atentado ha de ser activa y grave --art. 550 (LA LEY 3996/1995)--, con lo que ha de
revestir un plus. La sentencia de 18 de marzo de 2000 (LA LEY 4990/2000), citada por
la propia sentencia de 18 de febrero de 2003 (LA LEY 1790/2003), se refiere a la
resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente
física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento
de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el
buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta
activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del art. 550 del CP (LA LEY
3996/1995). Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a
la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o
menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la
autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones. La sentencia de 21 de
abril de 1999 (LA LEY 5638/1999)atiende al criterio delimitador básico y tradicional
diciendo que en el art. 550 (LA LEY 3996/1995)se describe como uno de los modos del
delito de atentado el de la resistencia activa grave; es decir, queda definido por la nota
de la actividad y la nota de la gravedad, de donde el delito de resistencia, dada su
condición residual en su actual deslinde con el delito de atentado, debe ir definido no
solo por la nota de pasividad --criterio del anterior Código en la interpretación
jurisprudencial--, sino también y principalmente por la nota de no gravedad aunque
exista un comportamiento de oposición activo.
Parece deducirse de anteriores resoluciones que para pasar de la resistencia-atentado a
la resistencia básica o minorada, ha de detectarse la mitigación de las dos condiciones
de la primera: actividad por pasividad y gravedad por no gravedad. Cierto que tal sería
un supuesto paradigmático de perfecto acoplamiento a la normativa legal. Pero no
puede soslayarse la cuestión suscitada por la ausencia de sólo una de las notas de
indefectible concurrencia en la resistencia del art. 550 (LA LEY 3996/1995), que sea
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«activa» y que sea «grave». Ya hemos anticipado nuestro criterio al respecto. El fallo
de cualquiera de ellas impide la subsunción de la conducta en el tipo de atentado y,
dada la subsidiariedad y eventual y residual función del art. 556 (LA LEY 3996/1995),
habrá de quedar inserta en su seno. «No toda resistencia que merezca el calificativo de
activa equivaldrá a una resistencia grave. Es posible que determinadas manifestaciones
de resistencia activa, cuando no revistan gravedad, se sancionen como delito de
resistencia del art. 556 (LA LEY 3996/1995), toda vez que este último no requiere
necesariamente que se trate de una resistencia pasiva» (MIRANDA ESTRAMPES). ROSO
CAÑADILLAS, en trabajo muy elaborado, se hace eco de ello. Reconoce ser parecer
extendido el que la resistencia grave queda para conductas de carácter activo y la
resistencia no grave para conductas pasivas u omisivas; pero, en su opinión, esto no
debe ser tan tajante, pues se debe tener muy en cuenta las circunstancias del hecho -como la misma jurisprudencia apunta--, porque puede haber casos, en los que una
conducta activa no implique tanto desvalor como para calificarla como resistencia grave
y, al revés, podemos encontrarnos con conductas pasivas que entrañen mayor
desvalor.
Si repasamos la doctrina jurisprudencial anterior al Código de 1995 encontraremos
casos en que no toda conducta activa se ha traducido en la apreciación de una
resistencia grave. La resistencia simple no se ha visto alterada por conatos de violencia
moderados de carácter más bien defensivo o neutralizador (forcejeos, ad exemplum).
Atendiendo al precepto actual del art. 556 (LA LEY 3996/1995)observemos que el
mismo no contiene mención a actitud «activa» o «pasiva», ni a «gravedad» o «no
gravedad» de la resistencia. Sólo constata en su inicio, venir referido a «los que sin
estar comprendidos en el art. 550 (LA LEY 3996/1995)». La sentencia anotada de 18 de
febrero de 2003 (LA LEY 1790/2003), al igual que la de 5 de junio de 2000 (LA LEY
9345/2000), alude a la existencia de una corriente jurisprudencial (sentencias del TS de
3 de octubre de 1996 (LA LEY 9753/1996) y 11 de marzo de 1997 (LA LEY 4592/1997))
que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de
atentado-resistencia, ha atenuado la radicalidad de tal criterio, dando entrada al tipo de
resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan
«acometimiento» propiamente dicho. Habrá que colegir que, con frecuencia, la
diferencia entre el atentado y la resistencia viene determinada, en definitiva, por las
circunstancias concretas del caso (sentencias de 20 de junio de 1979, 4 de marzo de
1985 (LA LEY 9761-JF/0000), 18 de enero de 1988 (LA LEY 968-2/1988), 17 de octubre
de 1989 (LA LEY 444-2/1989) y 23 de marzo de 1999 (LA LEY 3819/1999)). No
olvidemos que, cual resalta la sentencia de 18 de febrero de 2003 (LA LEY 1790/2003),
abundando en lo dicho por las de 5 de junio de 2000 (LA LEY 9345/2000)y 22 de
diciembre de 2001 (LA LEY 3099/2002), los delitos de atentado y resistencia responden
a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a
la misma naturaleza jurídica.
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