¿En qué oportunidad procesal pueden ver las actuaciones el

Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ DEFENSA EN JUICIO ~ CONSULTA DEL EXPEDIENTE ~
OPORTUNIDAD PROCESAL ~ DEFENSOR ~ DECLARACION INDAGATORIA ~ IMPUTADO ~
SECRETO DE SUMARIO
Título: ¿En qué oportunidad procesal pueden ver las actuaciones el imputado y su defensor?
Autor: Ledesma, Guillermo A.
Publicado en: DJ2007-I, 1061
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II (CNFedCrimyCorrec)(SalaII) ~
2006/12/14 ~ DR. Lirman, Fernando
Comentaremos en estas líneas un fallo de la sala II de la Cámara Federal de la Capital, que tuvimos el honor
de integrar dos décadas atrás, que se refiere a la interpretación sistemática de algunos artículos del Código
Procesal Penal de la Nación que parecen poner en pugna el derecho de defensa del imputado a través de la
presentación a la que se refiere el art. 73, la oportunidad en que esa parte puede compulsar las actuaciones o
extraer fotocopias (arts. 106 y 204, primera frase), y la facultad judicial de decretar el secreto del sumario para
preservar medidas probatorias que, de ser conocidas por aquél o su defensor, podrían frustrarse en desmedro de
la búsqueda de la verdad histórica que tiene por fin el proceso penal. No obstante que la cuestión ha sido
debatida por la doctrina y a la jurisprudencia, entendemos que siempre se puede hacer un aporte más. Eso
intentaremos.
1. El caso. El doctor Lirman fue designado por Mardyks para ejercer su defensa, extraer fotocopias de la
causa —en la que claramente se lo imputaba de haber sido partícipe en la comisión de un delito—, y tomar vista
de las actuaciones.
A esa petición no hizo lugar el juzgado de primera instancia, pues siguiendo a D'Albora (1).
Contra esa decisión el doctor Lirman interpuso recurso de apelación, el que fue denegado. Por tal motivo,
recurrió en queja ante la Cámara citada. Esta hizo lugar al recurso y revocó el auto impugnado en todo cuanto
decidía.
2. Los distintos criterios sobre el tema. Pusimos de relieve que la cuestión había sido objeto de discusión,
con motivo de lo cual se pusieron de manifiesto diversas posiciones, que pueden calificarse de restrictivas,
intermedias y amplias.
a) Criterio restrictivo. Como lo hizo la resolución de primera instancia que se acaba de citar, la posición que
llamamos restrictiva considera que antes de la declaración indagatoria el imputado o quien éste designe
defensor, no tienen derecho a examinar las actuaciones u obtener fotocopias de ellas. En un caso en el que la
defensa cuestionaba por inobservancia de normas procesales que el Código establece bajo pena de
inadmisibilidad, caducidad o nulidad (art. 456, inc. 2, CPPN.) la falta de notificación de un peritaje de acuerdo a
los previsto por el art. 258, CPPN., la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal consideró que esa
notificación debía ser realizada "sólo a aquellos letrados que, habiendo sido propuestos como defensores del
imputado, hayan aceptado el cargo en los términos del art. 106", pues "no resulta consecuente con la finalidad
del descubrimiento de la verdad real que rige al proceso penal una interpretación de sus normas que presuponga
informar al imputado de la realización de medidas probatorias con una antelación tal que le permita eliminar
pruebas conducentes, o sustraerse a la acción de la justicia". Añadió el tribunal que contemporáneamente a la
orden de realizar la pericia, el magistrado instructor había dispuesto también intervenciones telefónicas, cuyo
conocimiento por parte de los imputados "habría sin lugar a dudas restado eficacia probatoria a la medida
reseñada".
Luego, en apoyo de esa interpretación, puso de manifiesto que era del caso "resaltar que el art. 204 dispone
que el sumario será público para las partes y sus defensores, quienes lo podrán examinar, mas ello sólo después
de la declaración indagatoria del imputado".
Por fin, el tribunal enfatizó: "En nada empece a dicha conclusión lo establecido en los arts. 200 y 204, en
cuanto disponen el derecho de asistir de las partes a ciertos actos procesales, y la imposibilidad de extender el
secreto de sumario a actos definitivos e irreproducibles, pues tales disposiciones hacen referencia a los
"defensores" de las partes, lo que conduce a sostener que ambas tienen como presupuesto la efectiva existencia
de una defensa, en los términos que antes reseñáramos"(2).
b) Posición intermedia. Una postura más amplia que la anterior es la que admite la intervención del
imputado antes de la declaración indagatoria con la condición de que no se hubiera decretado el secreto del
sumario. Así se ha dicho que "De la lectura de los arts. 106, 198 y 204, C.P.P., se desprende el derecho para la
defensa de examinar las actuaciones, siempre que no se hubiera decretado el secreto del sumario. Pues la regla
genérica para las partes, art. 104, 1ª parte, C.P.P., cede frente al derecho del defensor que la disposición legal
expresa a continuación, remitiendo al art. 106 del texto legal citado. Sostener lo contrario implicaría adoptar el
inequitativo principio, adverso a las más elementales normas constitucionales, de permitir la compulsa de las
actuaciones al Ministerio Público 'en cualquier momento' y cercenar tal derecho a la defensa del imputado"(3).
c) Criterio amplio. Encaran la cuestión con criterio amplio quienes sostienen que aun mediando secreto del
sumario, el imputado y su defensor tienen acceso a las actuaciones. En este sentido, se ha expresado que "el
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examen de las actuaciones con anterioridad a la aceptación del cargo es posible aun durante la vigencia del
secreto; (...) impedir la consulta, previa a la declaración indagatoria, torna letra muerta el art. 73, pues de no
contarse con aquellos elementos que hacen a la imputación, mal puede alguien presentarse a aclarar los hechos e
indicar la prueba que pueda resultar útil..."(4). Parece compartir esta posición, aunque no se refiere al secreto del
sumario, un fallo en el que se expresa que "las posibilidades de intervenir en el desarrollo del proceso sería de
imposible cumplimiento sin no se le otorgara el irrestricto acceso a las actuaciones al imputado y a su defensa
(...) sostener lo contrario implicaría avalar la inequitativa circunstancia —contraria a los más elementales
principios constitucionales— de permitir la compulsa de las actuaciones al fiscal en cualquier momento y
cercenar tal derecho a la defensa del imputado...". (5).
3. Los fundamentos del fallo. El fallo que comentamos, luego de abrir la queja, considerar que el
peticionario estaba efectivamente imputado en la causa y que para resolverla debía entrar a considerar la
cuestión de fondo, contiene dos párrafos en los que se apoya la decisión de revocar la resolución de primera
instancia, que se oponen entre sí, dificultando su interpretación, según se verá (6).
Por el primero, se adopta el criterio amplio con una razonable limitación: no obstante el secreto sumarial
debe permitirse al imputado y a su defensor acceder al conocimiento de los hechos que se le imputan a fin de
ejercer el derecho que le acuerda el art. 73, CPPN, sin afectar la reserva de las actuaciones. Por el segundo, en
cambio, se funda lo que se acaba de exponer en el hecho de que si se impidiera el examen de los actuados con
anterioridad a la declaración indagatoria, el imputado y su defensor desconocerían los hechos respecto de los
cuales deben efectuar su descargo, lo que tornaría en letra muerta lo normado en el art. 73. Sin embargo, ese
examen no puede hacerse si el juez hubiera decretado el secreto del sumario mediante una resolución fundada.
Se adopta, con esta forma de discurrir, la posición intermedia: las actuaciones pueden ser compulsadas antes de
la indagatoria siempre que no se haya dispuesto el secreto sumarial.
4. El fallo que comentamos y las normas procesales aplicables.
a) En este tema, como en otros muchos, el pésimo Código Procesal nacional vigente es, al menos,
contradictorio. De ahí que el interrogante formulado al principio de esta nota no puede ser resuelto sin tener por
no escrita alguna de las reglas que en pugna, las que, en lo pertinente, enunciamos a continuación: a) La primera
frase del art. 2° dice: "Toda disposición legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un
derecho atribuido por este Código, o que establezca sanciones procesales, deberá ser interpretada
restrictivamente"; b) el art. 72 expresa: "Los derechos que este Código acuerda al imputado, podrá hacerlos
valer hasta la terminación del proceso, cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como
partícipe de un hecho delictuoso"; c) El art. 73 dice: "La persona a quien se le imputare la comisión de un delito
por el que se está instruyendo causa tiene derecho, aun cuando no hubiere sido indagada, a presentarse al
tribunal, personalmente con su abogado defensor, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio,
puedan ser útiles"; d) la primera parte del segundo párrafo del art. 106 determina: "El defensor tendrá derecho a
examinar los autos antes de aceptar el cargo, salvo el caso de secreto de sumario"; c) el primer párrafo del art.
204 establece: "El sumario será público para las partes y sus defensores, que lo podrán examinar después de la
indagatoria, dejando a salvo el derecho establecido en el segundo párrafo del art. 106. Pero el juez podrá ordenar
el secreto por resolución fundada, siempre que la publicidad ponga en peligro el descubrimiento de la verdad,
exceptuándose los actos definitivos e irreproducibles, que nunca serán secretos para aquellos".
b) Los tres primeros artículos tienen entre sí una incontrastable armonía, por lo que entendemos que deben
prevalecer sobre cualquier disposición en contrario, procurando que la interpretación a la que se arribe preserve
todas las reglas que no se les opongan en forma manifiesta.
c) A su vez, la segunda parte del primer parágrafo del art. 204, CPPN, establece una excepción al principio
de la publicidad que, si se usa con mesura, es razonable. En ciertos casos, se autoriza al juez, por limitado lapso,
con prórrogas también acotadas (art. 204, 2° párr.), a dictar el secreto sumarial para impedir que la publicidad
ponga en peligro el descubrimiento de la verdad. Verdad histórica que es el fin del proceso.
d) En relación con lo expresado, el art. 106, segundo párrafo, tiene su lógica. El defensor puede examinar las
actuaciones antes de aceptar el cargo, salvo que en ellas se hubiera decretado el secreto del sumario. Así lo
interpretamos porque el examen previo sólo tiene por objeto decidir si aquél acepta o no su designación y, por
tanto, debe prevalecer, por su mayor entidad, la razón por la que se dictó el secreto, según se puso de manifiesto
en el párrafo anterior.
e) En cambio, la primera frase del art. 204 no sólo se contradice a sí misma, sino que también se opone a lo
preceptuado en el resto de las disposiciones analizadas precedentemente. Decimos que se contradice a sí misma
porque si, de acuerdo con ella, las partes y sus defensores pueden examinar el sumario sólo después de la
indagatoria, no se entiende cómo puede dejar a salvo, a renglón seguido, el "derecho establecido en el segundo
párrafo del art. 106", el que acuerda al defensor la facultad de examinar los autos antes de aceptar el cargo. En
definitiva, el abogado propuesto por el imputado para su asistencia, sin aceptar el cargo, tiene la facultad de
examinar el expediente antes —quizá, según el estado de la pesquisa, mucho antes— en tanto que el imputado y
el abogado que lo defiende efectivamente sólo puede hacerlo después de la indagatoria, la que suele tener lugar
cuando la pesquisa se encuentra prácticamente agotada, en desmedro del principio de defensa en juicio (7).
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También afirmamos que la disposición con la que principia el art. 204 está en entredicho con los arts. 2°,
106, 72 y 73, CPPN, los que, por tal motivo, lo desplazan, tornándolo inaplicable. Ello es así, porque como se
ha señalado reiteradamente, es impensable que el imputado y su defensor expliquen los hechos y propongan
prueba, como lo prescribe el art. 73, sin compulsar las actuaciones con anterioridad a esa presentación
espontánea. Por lo demás, la interpretación restrictiva que impone el art. 2° a la limitación del ejercicio de un
derecho, en este caso el de defensa en juicio, de jerarquía constitucional (art. 18, C.N. y tratados internacionales
concordantes), avala esta forma de resolver la cuestión. Pues, la contraria —sólo compulsar las actuaciones
luego de la declaración indagatoria— está lejos de configurar una hermenéutica restringida sino que, por el
contrario, es amplia, de manera tal que contraría el principio sentando por esa regla interpretativa.
f) Sin embargo, lo antedicho no cierra la cuestión.
f.1) Consideramos justificable la disposición del art. 204 en cuanto admite que el juez, por resolución
fundada, dicte el secreto del sumario siempre que la publicidad ponga en peligro el descubrimiento de la verdad,
en la medida que esa facultad se ejerza con mesura. Empero, frente a este instituto que tiende a preservar la
eficaz producción de ciertas pruebas, se alza el derecho del imputado y su defensor a conocer cuáles son los
hechos atribuidos para poder responderlos y presentar prueba de descargo (art. 73). Es aquí dónde cabe
preguntarse cuál es la solución adecuada. Estimamos que es necesario que ella preserve ambos derechos: el juez
está facultado para dictar el secreto del sumario y el imputado y su abogado tienen el derecho de imponerse de
su contenido sin afectar esa reserva. En consecuencia, para hacer compatibles en la práctica esas facultades
contrapuestas, debe admitirse que el juzgado o la fiscalía que intervienen en la pesquisa cercenen aquellas
piezas de la causa que, conocidas por aquellas partes, podrían perjudicar la búsqueda de la verdad al facilitar la
destrucción o desaparición de pruebas pretéritas o frustrar la producción de otras por realizar. Tal sería el caso,
por ejemplo, de pedidos o decretos de allanamiento, de secuestro de correspondencia, de escuchas telefónicas,
de la orden de detención de otros imputados, etcétera.
f.2) Esta interpretación parece estar esbozada en el fallo que comentamos: "... este tribunal ha sostenido en
reiteradas oportunidades al considerar la interacción de los arts. 106 y 204 del Código Procesal Penal de la
Nación que de la interpretación aislada de este último artículo '... y con preeminencia sobre otras normas
pertinentes, surgiría en este cuerdo de leyes una reserva de las actuaciones para la defensa aún más estricta que
el propio secreto sumarial y aunque, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Cámara al respecto, en tal ocasión se
manda compatibilizar tal medida con el derecho de defensa debiendo facilitarse a la parte aquellas piezas que
resulten imprescindibles para ejercer su ministerio sin perjudicar la reserva dispuesta'". Y, pese a la claridad del
parágrafo que se acaba de reproducir, dijimos que de acuerdo con nuestro modo de pensar "parece estar
esbozado" en el fallo que comentamos, porque en el párrafo siguiente se lee: "El fundamento de tal criterio
resulta que '... no puede pasarse por alto que si se impidiera tal consulta de los actuados previa a la declaración
indagatoria sin que se hubiera decretado por medio de una resolución fundada el juez el secreto de las
actuaciones, se tornaría en letra muerta lo normado en el art. 73. Ello así, ya que de no poder contarse con
aquellos elementos que hacen a la imputación que se le dirigen, mal puede alguien presentarse a aclarar los
hechos e indicar aquellas pruebas que a su juicio pueden resultar útiles'".
La redacción del fallo es poco feliz, aunque, como el sumario no estaba en estado de secreto, su parte
dispositiva dejó en claro que se revocaba la decisión del tribunal a quo en todo lo que decidía, considerando que
los actuados podían ser examinados y extraerse fotocopias de ellos por parte del imputado y su defensor antes
de la indagatoria.
Pensamos que el criterio de la Cámara es el enunciado en el primer párrafo. Sin embargo, los argumentos
opuestos que tiene con el segundo, repetidos en otros (8), debería ser aclarada en el futuro.
g) En conclusión. Estimamos que la interpretación sistemática de la parte pertinente de los arts. 2°, 72, 73,
106 y 204 del Código Procesal nacional, debe llevar a prescindir de la primera oración del último en cuanto
expresa "El sumario será público para las partes y sus defensores, que lo podrán examinar después de la
indagatoria, dejando a salvo el derecho establecido en el segundo párrafo del art. 106". En primer lugar, porque
se contradice a sí mismo en cuanto establece que el examen de las actuaciones sólo podrá llevarse a cabo por las
partes y sus defensores con posterioridad a la indagatoria, no obstante lo cual deja a salvo la facultad de hacerlo
al defensor propuesto antes de la aceptación del cargo. Es decir que, quien todavía no es parte en el proceso,
tiene mejor derecho que el imputado y su defensor, que sí lo son. En segundo término, porque está en pugna con
las otras reglas procesales a las que nos referimos, las que armonizan entre sí y, además, porque no se concibe
que las partes citadas "aclaren los hechos e indiquen pruebas que puedan ser útiles" (art. 73) o concurran a
prestar declaración indagatoria, sin conocer los hechos que se atribuyen como delictivos.
En consecuencia, el sumario puede ser consultado por todas las partes con anterioridad a la indagatoria y
desde su iniciación (9).
Para que esa consulta no ponga en peligro el descubrimiento de la verdad, si se decretó el secreto del
sumario, el juez o el fiscal permitirán el examen del sumario o la obtención de fotocopias, prescindiendo de las
piezas que puedan conducir a la supresión de la prueba existente, frustrar la producción de otras pendientes o
permitir que algún imputado se ponga fuera del alcance de la justicia.
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Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) "Código Procesal Penal Comentado", Buenos Aires, 1999, p. 363, consideró, por aplicación restrictiva
del art. 204, que la petición no podía prosperar porque el imputado todavía no había prestado declaración
indagatoria.
(2) Expte. 3529, "Lambert, Juan y otra", del 11/12/2002; llegaron a la misma solución, entre otros, la Sala
III del mismo tribunal, causa 5119, "Arévalo, José del Valle s/recurso de casación", del 14/4/2005; la C.C.C.,
Sala 6, causa "Sommariva", del 19/7/94, JA, 1997-IV-síntesis, LexisNexis —sumarios— 03/08/2004; la Sala 4,
"Falottico, Adriana", del 19/2/98; y el voto en disidencia del doctor Navarro en la causa "R., S.", Sala 1, del
21/5/2001.
(3) Por todos, C.C.C., Sala 1ª, "Maradei, Marcelo", del 26/8/98; también, la misma sala, causa "Casvin,
Julio", del 28/8/97, JA, 2000-III-síntesis; Sala 7, "Bejm, Pablo J. y otro", del 7/3/94, JA 1997-IV-síntesis; Sala
4ª, "Ming, Teh Huang", del 9/10/2000; Sala 5ª, causa 21.621, "Marmo, Silvana A.", del 29/5/2003, con la
peculiaridad de que se negó el acceso al sumario al defensor propuesto que no aceptó el cargo, haciendo primar
la previsión del art. 204, CPPN sobre lo establecido en el 2° párrafo del art. 106.
(4) CFCC, Sala II, f. 47.995, ED, 30/6/97, cit. por GOROSTIAGA, Manuel J., en un serio trabajo sobre el
tema: "El secreto y la publicidad del sumario en el Código Procesal Penal de la Nación", publicado en
"Garantías constitucionales en la investigación penal", Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 238; no he
podido encontrar ese fallo.
(5) CCC, Sala 1, causa 7372, "Casvin, Julio", del 28/8/97, trascripto por LA ROSA, Mariano R., "La
defensa del imputado como presupuesto del proceso penal, en "Garantías constitucionales y nulidades
procesales", Rubinzal-Culzoni, 2001, t. II, p. 93 y tomado por GOROSTIAGA, op. cit., p. 240.
(6) Infra, 4., f. 2.
(7) Conf. opinión de POCIELLO ARGERICH, Rodolfo, en las cuartas jornadas de derecho procesal penal
celebradas en la U.C.A. el 4 de noviembre de 2004, cit. por GOROSTIAGA, op. cit., p. 241, quien comparte su
opinión.
(8) Causas: 12.461, "Doctor Novak s/solicitud de examinar actuaciones", del 15/8/96; "De la Rúa,
Fernando, s/extracción de fotocopias", del 3/12/2002; 22.549, "Band, Edgardo D. s/queja", del 7/6/2005.
(9) Confr. art. 279, que en otra muestra de la desprolijidad del codificador se refiere a "la persona contra la
cual se hubiera iniciado o 'esté por iniciarse' un proceso...".
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