publicación - García Grande | Estudio Jurídico

TÍTULO:
Opúsculo en torno a los criterios sobre el deber del defensor de oficio de recurrir
la sentencia contra el rebelde
AUTOR/ES:
García Grande, Maximiliano
PUBLICACIÓN:
Compendio Jurídico
TOMO/BOLETÍN:
-
PÁGINA:
-
MES:
Agosto
AÑO:
2010
MAXIMILIANO GARCÍA GRANDE
OPÚSCULO EN TORNO A LOS CRITERIOS SOBRE EL DEBER DEL
DEFENSOR DE OFICIO DE RECURRIR LA SENTENCIA CONTRA EL
REBELDE
El artículo 78 del Código Procesal Civil y Comercial establece el deber del Defensor de Oficio de recurrir la sentencia
dictada contra el rebelde.
"El defensor tendrá derecho a cobrar honorarios al rebelde y debe hacer llegar a conocimiento de este, la noticia del pleito.
Deberá, asimismo, recurrir de la sentencia dictada contra el rebelde."
Nótese que dice "contra el rebelde", es decir que si la sentencia fuese a favor del rebelde, el defensor no tiene el deber de
recurrir.
Ahora bien, la norma citada dice recurrir pero no expresar agravios, y realmente estas son dos instancias distintas. Si bien
una (recurrir) es presupuesto de la otra (expresar agravios), se puede válidamente interpretar que el deber abarca sólo la
interposición del recurso pero no la expresión de agravios en la segunda instancia.
No hay duda que, si el Defensor de Oficio no expresa agravios, el recurso debe declararse desierto. Por lo tanto la
discusión es casi bizantina ya que no hay consecuencia gravosa (al menos no está legislada específicamente) para el
Defensor de Oficio si no cumple con el deber que le impone la ley. Analizar si se cumple o no un deber cuando no hay
especificada una sanción a su incumplimiento, termina siendo una cuestión académica.
Sin embargo hay sanciones en la ley ritual para el incumplimiento de los deberes que la misma ley regula, como por
ejemplo las reguladas en el artículo 24 del Código Procesal Civil y Comercial.
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, no existe un criterio uniforme acerca de si el deber del artículo 78 del
Código Procesal Civil y Comercial abarca la expresión de agravios o si se encuentra cumplido con la mera interposición del
recurso de apelación.
Según Hernán Carrillo, "lo que se quiso al 'obligar' al Defensor a apelar la sentencia fue asegurar que los autos llegaran a la
Alzada para que ésta pudiera revisar estos, y no concentrarse únicamente en los agravios del defensor. Si este los tiene y
los expresa, bien hecho, y serán considerados; pero si no los tiene y por ende no los manifiesta, y por ello se declara
desierto el recurso, se pierde el sentido, la ratio legis de la norma: porque haya o no agravios en el sentir del Defensor, la
revisión deberá efectuarse igualmente, lo contrario haría depender la existencia de la revisión de la pura voluntad del
Defensor, quien podría evadirla no expresando agravios"(1).
Quienes argumentan a favor de esta postura en definitiva se sustentan en la máxima constitucional que no se puede obligar
a hacer lo que no manda la ley (art. 19, CN).
Tomando la postura contraria se ha dicho que "si el Defensor no expresó agravios, la Alzada no puede revisar de oficio la
resolución llegada en crisis a sus estrados pero no atacada por agravios concretos" (2); y en esta línea se inscriben algunos
fallos:
La Sala 4 de Rosario sostiene el último criterio transcrito y ha dicho que el defensor de oficio ejerce una función de igual
índole que la de cualquier mandatario judicial, y debe expresar agravios de modo idóneo, sin que quepa la sola invocación
de su disconformidad con la sentencia.
La circunstancia de que una parte participe en un proceso representada por un Defensor de Oficio no la exime de la carga
de expresar agravios en tiempo y forma, y si dicha carga no se levantara corresponde aplicar, en cualquier supuesto, las
resultas del artículo 365 del Código Procesal Civil y Comercial que no hace distinciones(3).
La misma Sala 4 también dijo que "siendo el agravio la medida del recurso y no agraviándose el recurrente de parte alguna
de la sentencia; y, por el contrario, manifestando que apeló por expresas disposiciones legales, el recurso no puede
prosperar; la falta de agravio impide al tribunal entrar al estudio de las cuestiones decididas en la sentencia y contra las
cuales no se ha emitido crítica alguna ni reparos de ninguna especie"(4), por lo que, en tal caso, correspondería declarar
desierto el recurso.
Es decir que para esta Sala constituye un deber del Defensor de Oficio interviniente expresar de agravios en forma idónea,
sin que quepa la sola invocación de su disconformidad con la sentencia(5).
La Sala 2 consideró que si bien es discutible la extensión del deber impuesto en el artículo 78 del Código Procesal Civil y
Comercial, abierta la instancia de grado, nada impide que la Alzada pueda verificar si existen vicios extrínsecos en el
procedimiento o en la resolución que autoricen la declaración de invalidez ex officio o si lo resuelto repugna al orden público
o desborda el ámbito de decisión de las partes o, en suma, si concurre alguna irregularidad manifiesta y grave que haya
lesionado el derecho de defensa del rebelde.
Sostenemos que el deber de recurrir del artículo 78 del Código Procesal Civil y Comercial debe interpretarse como eso,
como la imposición a recurrir la sentencia pero no a agraviarse.
Veamos por qué nos quedamos con esta interpretación.
Como primer argumento, si el legislador hubiese querido que el defensor se agraviara, así lo hubiera regulado. Recordemos
que no se puede obligar a hacer lo que la ley no manda.
En segundo lugar, muchas veces el Defensor de Oficio carece de argumentos de hecho y derecho para agraviarse de la
sentencia.
En tercer lugar, la ley quiso que en segunda instancia se ejerza un control sobre el proceso ante la ausencia de una de las
partes. Este fin se cumple con el control de legalidad implícito en el recurso de nulidad que, se haya interpuesto el recurso
de nulidad o apelación, la Cámara debe realizar.
Notas:
[1:] Carrillo, Hernán: "Con puntos y comas y acento en las íes... (sobre el deber de recurrir y expresar agravios del defensor
del rebelde", Z, 26-D, 15
[2:] Chiappini, Julio; Peyrano, Jorge W.: "El problema recursivo para el defensor de oficio del demandado incierto", J, 74245
[3:] Grossi, Carlos A. c/Comi y Pini SRL s/Prescripción Adquisitiva, expte. 236/2007
[4:] CCCR, S. IV, "Bustos": 17/7/1975, Z, 6 - J -124
[5:] Cardinali, Fabián y otra c/Miranda Lucio y otros s/Prescripción Adquisitiva, Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial
de Rosario, Sala 4, 23/2/2010