conflictividad social en la localidad de malvinas argentinas

 CONFLICTIVIDAD SOCIAL EN LA LOCALIDAD DE MALVINAS ARGENTINAS: ASPECTOS JURÍDICOS RELEVANTES RELACIONADOS AL PROYECTO DE PLANTA DE ACONDICIONAMIENTO Y SECADO DE SEMILLAS DE MAÍZ (MONSANTO ARGENTINA S.A.I.C.) I. ANTECEDENTES 1) 13.07.2012: el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Malvinas Argentinas autoriza a la empresa Monsanto Argentina S.A.I.C. a realizar las tareas preliminares para la obra de la Planta Secadora de Granos, ubicada en Ruta A188 km. 9½; destacando que a los fines del otorgamiento del permiso definitivo deberá cumplimentar con todos y cada uno de los requisitos impuestos por la Secretaría de Ambiente y de Recursos Hídricos de la Provincia de Córdoba, como así también los requerimientos específicos establecidos por la Dirección de Saneamiento y Catastro de dicha Municipalidad, según prefactibilidad otorgada con fecha 16.03.2012. 2) 24.08.2012: la Secretaría de Ambiente de la Provincia de Córdoba dicta la Resolución nº 595/2012, mediante la cual se autoriza el Aviso del Proyecto correspondiente a la ejecución de la Etapa 1 “Planta de Acondicionamiento de Semillas de Maíz” en la localidad de Malvinas Argentinas presentado por la firma Monsanto Argentina S.A.I.C., sujeto a una serie de condiciones, entre las que resaltan “a. Presentar previo al inicio de la Etapa Operativa, para su evaluación y aprobación un Estudio de Impacto Ambiental, conforme lo establecido en el artículo 24 del Decreto nº 2131/00; b. Presentar con carácter de obligatoriedad, Avisos de Proyecto complementarios y correspondientes a cada una de las Etapas planteadas en la ejecución del Proyecto (Etapas 2, 3 y 4), ya que se encuentra contemplada la obligatoridad de los mismos cuando se realice cualquier modificación o ampliación de los proyectos enunciados en el Decreto Reglamentario n° 2131 de la Ley Provincial n° 7233”; entre otros acondicionamientos con carácter previo al inicio de operaciones. 3) 10.01.2013: El Concejo Deliberante del Municipio de Malvinas Argentinas sanciona la Ordenanza Nº 821/2013 por la que otorga a Monsanto Argentina S.A.I.C. permiso de obra correspondiente a la Primera Etapa de la Planta de Acondicionamiento de Semillas de Maíz "...conforme la documentación que obra en el expediente administrativo Nº 001‐003/2012 S.G., las autorizaciones emitidas por el órgano provincial competente (Ministerio de Agua, Ambiente y Energía, sus secretarías, direcciones y cualquier otra dependencia), y los planos obrantes en dicho expediente visados por la Secretaría de Planeamiento y Catastro de la Municipalidad de Malvinas Argentinas”. Página | 1 El otorgamiento del permiso de obra establecido precedentemente queda condicionado, a que las obras civiles que se efectúen, se ajusten en un todo a la documentación obrante en el expediente administrativo Nº 001‐003/2012 S.G., certificaciones, autorizaciones, requisitos y condiciones fijadas mediante Resolución Nº 595/12 de la Secretaría de Ambiente dependiente del Ministerio de Agua, Ambiente y Energía, sin perjuicio de las facultades que pudiere ejercer en función de su poder de policía, la Municipalidad de Malvinas Argentinas, o que surgiere del contralor propio del Poder Judicial. Por el art. 8º se establece “El presente permiso de obra no implica autorización ni habilitación alguna para la potencial etapa operativa de la Planta de Acondicionamiento de Semillas de Maíz, la que deberá ser considerada y analizada en su oportunidad, una vez que se cumplimenten todos los requisitos legales y administrativos pertinentes”. 4) Actuaciones judiciales en autos caratulados: “CLUB DE DERECHO (FUNDACIÓN CLUB DE DERECHO ARGENTINA) Y OTROS ‐ QUISPE, EDUARDO ‐ QUISPE, DIEGO RAÚL‐ QUISPE, ESTER MARGARITA‐ MOLINA, CELINA LAURA ‐ BARBOZA VACA, VANINA DE LOS ANGELES ‐ OLIVA, DA C/ MUNICIPALIDAD DE MALVINAS ARGENTINAS AMPARO (LEY 4915)” EXPTE. N° 218019/37. 4.1) Juzgado en lo Civil, Comercial, de Conciliación y Familia N° 1 de Feria (25.01.2013): Resolvió rechazar la medida cautelar innovativa en la forma solicitada por los amparistas. 2) Disponer de oficio, como medida cautelar, se ordene a la Municipalidad de Malvinas Argentinas se abstenga de autorizar a MONSANTO ARGENTINA SAIC cualquier obra y/o actividad que implique la puesta en funcionamiento de la etapa operativa de la Planta de Acondicionamiento y/o Secadora de Semillas de Maíz en el predio ubicado en Ruta 188 A Km 9 1/2, de la localidad de Malvinas Argentinas hasta que no se encuentren cabalmente cumplimentados todos y cada uno de los trámites y requisitos señalados por la Secretaría de Ambiente y los dispuestos por el Decreto reglamentario 2131/00 de la Ley provincial 7343 y, de manera particular, los referidos a la evaluación de impacto ambiental y la resolución correspondiente (arts. 2 y 30 del Decreto 2131/00). 4.2) Sala Segunda de la Cámara del Trabajo (22.02.2013): Resolvió hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por los amparistas y revocar el punto 1) de la parte resolutiva del auto interlocutorio número treinta y ocho, dictado con fecha 25.01.2013. En su mérito, hizo lugar a la cautelar innovativa peticionada por los amparistas, y ordenó a la Municipalidad de Malvinas Argentinas suspender los efectos de la Ordenanza número 821/2013, dictada por dicho municipio, por la que autoriza a la firma MONSANTO ARGENTINA SAIC, permiso de obra para la primera etapa del proyecto de la planta secadora de semillas de maíz ubicada en la Ruta A188 Km 9 y ½ de la ciudad de Malvinas Argentinas, y en consecuencia arbitre los medios necesarios para suspender las actividades tendientes a la realización de la obra civil referenciada. Página | 2 4.3) Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba (23.04.2013): Resolvió admitir el recurso directo y hacer lugar a la casación articulada por la parte demandada en contra del Auto Interlocutorio Número Veintiuno de fecha 22.02.2013, dictado por la Sala Segunda de la Cámara del Trabajo, y en su mérito dejó sin efecto la cautelar ordenada en dicho pronunciamiento quedando vigente la dictada por el Juzgado de Feria mediante Auto número Treinta y ocho de fecha veinticinco de enero de dos mil trece. 4.4) Juzgado en lo Civil, Comercial, de Conciliación y Familia N° 1 (07.10.2013): Resuelve no hacer lugar al amparo interpuesto en contra del Municipio de Malvinas Argentinas, por la autorización otorgada para las tareas preliminares para la obra de la Planta Secadora de Granos Ubicada en Ruta A 188 Km. 9 ½, y el permiso de obra correspondiente a la primera etapa de la Planta de Acondicionamiento (ordenanzas 808/2012, 821/203), ordenando a la Municipalidad de Malvinas Argentinas se abstenga de autorizar a Monsanto Argentina S.A.I.C., la puesta en funcionamiento de la etapa operativa de la Planta de Acondicionamiento y/o Secadora de Maíz, mientras no se cumplimenten los requisitos previstos por las leyes, con la verificación de todos los recaudos por parte de los distintos organismos públicos, en especial la realización del correspondiente estudio de impacto ambiental, preservando el derecho a información de todos los ciudadanos y en su caso la celebración de audiencia pública, todo ello a fin de evaluar adecuadamente los riesgos y consecuencias que trae consigo el funcionamiento de la planta en el Municipio, en procura de la defensa del ambiente y de los recursos hídricos de la Provincia. 5) Fiscalía de Instrucción en lo Penal Económico y Anticorrupción de 2° Nominación – Juzgado de Control en lo Penal Económico, en autos caratulados “ACTUACIONES LABRADAS POR: SUB‐CRIA. MALVINAS ARGENTINAS EN SRIO. N° 497/12 C/ MOTIVO DE LA DENUNCIA FORMULADA POR ARROYO RUBEN, CLAVIJO SANTIAGO Y OTROS” (Expte. "DEN", nº 030, año 2012 –SAC 309922) 19.11.2012: Se desestima la denuncia y se ordena el posterior archivo de las actuaciones, conforme a lo normado por los arts. 319 y 342, ‐1° hipótesis‐ del Código Procesal Penal, por no encuadrar en figura penal los sucesos en ella referidos en relación al Sr. Intendente de Malvinas Argentinas Daniel Arzani, Secretario de Catastro y Planeamiento Rubén García Peyrano (Primer hecho), miembros del Concejo Deliberante de dicha localidad, José Antonio Blanco, Elsa Gladys Martínez, Emilio Ferrero, María Sandra Ferreyra, Ricardo Daniel Guzmán, Martha Inez Castro (Segundo Hecho) y del Ministro de Agua, Ambiente y Energía de la Provincia de Córdoba Cr. Manuel Calvo, y del Secretario de Ambiente de la Provincia de Córdoba Luis Federico Bocco (Tercer Hecho), del los Ministros de Industria y Comercio Jorge Lawson‐; de Página | 3 Agricultura, Ganadería y alimentos –Néstor Scalerandi‐ (cuarto hecho); (arts. 319 y 342, ‐
primera hipótesis‐, y cc. del C.P.P.). 6) Juzgado de Control Nº 6 en turno (01.10.2013): Rechaza in limine la acción de hábeas corpus deducida por Teresita Hilda TORANZO y otros, por no corresponder el supuesto en que se asienta a uno de los casos establecidos en los arts. 3° y 4° de la ley 23.098, art 10 de la citada ley. II. PRINCIPALES ASPECTOS CRÍTICOS Sin perjuicio del respeto y observancia que merecen las decisiones judiciales dictadas hasta el presente, y sin desmedro de las facultades, criterios y decisiones sostenidos hasta el presente por las autoridades gubernamentales provinciales y municipales, cabe realizar las siguientes puntualizaciones: 1. En todos los casos hasta el presente, los cuestionamientos judiciales planteados por los vecinos en contra del Municipio de Malvinas Argentinas, se han centrado en las Ordenanzas que han autorizado las obras civiles que implican la construcción y realización de la primera etapa del proyecto, en especial por el incumplimiento de los pasos previos establecidos en la Ley General de Ambiente 25.675 (LGA), especialmente los artículos 11, 12 y 13, por cuanto se les habría negado la necesaria información ambiental (arts. 16 a 18 LGA) y el procedimiento de los arts. 19, 20 y 21 de dicha LGA especialmente respecto a que las autoridades deberán institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas, como instancias obligatorias para la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente. Sin embargo, los incumplimientos señalados anteriormente, reconocen como origen y fundamento la Resolución Nº 595/2012 de Secretaría de Ambiente de la Provincia de Córdoba, mediante la cual se autorizó el Aviso del Proyecto correspondiente a la ejecución de la Etapa 1 “Planta de Acondicionamiento de Semillas de Maíz” en la localidad de Malvinas Argentinas presentado por la firma Monsanto Argentina S.A.I.C. Dicha autorización, sujeta a una serie de condiciones, es precedida por la exigencia de “Presentar previo al inicio de la Etapa Operativa, para su evaluación y aprobación un Estudio de Impacto Ambiental, conforme lo establecido en el artículo 24 del Decreto nº 2131/00” y “Presentar con carácter de obligatoriedad, Avisos de Proyecto complementarios y correspondientes a cada una de las Etapas planteadas en la ejecución del Proyecto (Etapas 2, 3 y 4), ya que se encuentra contemplada la obligatoridad de los mismos cuando se realice cualquier Página | 4 modificación o ampliación de los proyectos enunciados en el Decreto Reg. Nº 2131 de la Ley Provincial Nº 7343”. Esa resolución no fue cuestionada por los vecinos amparistas en sede judicial, quienes solicitaron que la Municipalidad de Malvinas Argentinas “se abstenga de emitir permiso de construcción de obra y factibilidad a Monsanto Argentina S.A.I.C., para que la firma pueda instalar un establecimiento industrial consistente en una planta secadora de granos, en un predio ubicado en dicho Municipio a la altura de la Ruta A188, km.9 ½, en tanto y en cuanto no se cumplimenten los diversos procedimientos aplicables en materia ambiental establecidos por la Ley General de Ambiente N° 25.675, en especial la realización del correspondiente estudio de impacto ambiental y la previa celebración de una audiencia pública”. 2. De las actuaciones y omisiones estatales que se vinculan a la problemática social planteada, puede inferirse variados aspectos controvertibles y errores de orden técnicos y administrativos, entre los que se destacan: a) El proyecto (establecimiento industrial consistente en una planta de acondicionamiento/secado de semillas) es uno sólo, y bajo ese criterio de unicidad debe ser objeto de evaluación de impacto ambiental previa a su ejecución, analizando tanto sus etapas constructivas como operativas y de cierre luego de su finalización de vida operativa. b) El desdoblamiento o fraccionamiento de ese único proyecto, aceptado por la Secretaría de Ambiente mediante evaluaciones parciales (avisos de proyecto), produce como resultado una segmentación de sucesivos informes meramente declarativos y parciales 1 , que no se condicen con ninguna regla técnica ni jurídica, por cuanto aún cuando las sucesivas autorizaciones parciales no constituyen otorgamientos de licencia ambiental, resultan contradictorias con la exigencia dispuesta por esa misma Autoridad, esto es, presentar un Estudio de Impacto Ambiental para su evaluación y aprobación. c) El diferimiento de la obligación de presentación del Estudio de Impacto Ambiental, con carácter previo al inicio de su fase operativa, distorsiona el sentido y función de instrumento de gestión ambiental preventiva del proceso administrativo de evaluación de impacto ambiental, el que debe iniciarse y abarcar desde la gestación hasta el abandono de un proyecto, obra o actividad; esto es: anteproyecto; proyecto ejecutivo; construcción y ejecución; operación y mantenimiento; cese y abandono de la explotación. 1
Vg. el Aviso de Proyecto (1ª Etapa) omite en la etapa constructiva (y la Secretaría de Ambiente tampoco lo exige) el cumplimiento del Decreto Nº 132/2005, reglamentario de la Ley 9164, en relación al depósito y almacenamiento de productos químicos o biológicos de uso agropecuario, en las condiciones exigidas en el Anexo II. Página | 5 d) Con la presentación del Aviso de Proyecto, la Secretaría de Ambiente realizó una clasificación o categorización inicial del proyecto, estableciendo que quedaba sometido a una evaluación de impacto ambiental completa. Pero sugestivamente, adopta y adapta el esquema desagregado del proyecto a evaluar, según las etapas que la propia empresa Monsanto Argentina S.A.I.C. formula en su presentación. e) La controvertible decisión anterior, reconoce variadas consecuencias negativas, entre ellas la eliminación de la consideración temprana de alternativas al proyecto propuesto, mediante un examen de las distintas alternativas, integrando en el análisis la viabilidad técnica, económica, financiera, legal, ambiental y social de cada una de ellas. De esta manera, la propia autoridad ambiental de la Provincia, se ha autoexcluido del análisis que debe explorar y evaluar objetivamente las alternativas razonables y diseños de mayor calidad ambiental, identificando en forma clara las razones de la selección realizada y detallando aquellas que fueron descartadas y las razones de ello. De ello puede colegirse una primera consecuencia: la futura evaluación de impacto ambiental ordenada por la Secretaría de Ambiente, no comprenderá la evaluación de los distintos proyectos alternativos que se podrían haber considerado y sus efectos sobre el medio ambiente y los recursos naturales, incluyendo el análisis de las relaciones entre los costos económicos y sociales de cada alternativa y esos efectos ambientales. Dicho en otros términos, el diferimiento de la evaluación de impacto ambiental, que ya no será “previa”, sino ex post de la emisión de sucesivos salvoconductos amoldados a los requerimientos y etapas delineados por la propia empresa, impedirá contemplar posibilidades de mejoramiento o cambios de la localización o diseños alternativos del proyecto. Los impactos relacionados con el proyecto deben ser identificados antes de la construcción y operación. Los métodos de control y mitigación no deben ser diferidos a la etapa previa a la puesta en marcha de la actividad, sino ser elaborados con el diseño del proyecto. La evaluación de impacto ambiental debe emprenderse (y exigirse) con la anticipación necesaria en el ciclo del proyecto, para que pueda afectar la planificación y el diseño. Es importante contar con suficientes datos sobre ubicaciones alternativas, diseños y procesos en los cuales se pueda basar un estudio ambiental, puesto que si ya se han tomado decisiones sobre estos factores, la oportunidad de ejercer una influencia en el proyecto final mediante el mecanismo del proceso de EIA, y en especial, de los procesos de consulta o audiencia pública previa, se verán frustrados y limitados a un cliché formal. Por ello, debe considerarse al EIA como parte de un proceso dinámico del desarrollo de proyectos y no como un informe independiente en el que se detalla las consecuencias ambientales y sociales de un proyecto, cuyo diseño no ha considerado el análisis de esas variables. Página | 6 Cuando el estudio de impacto ambiental se lleva a cabo en forma sistemática tratando de adelantarse en el diagnóstico de los problemas y sus posible soluciones, evaluando cada uno de ellos y acudiendo a la consulta pública en las etapas iniciales del diseño del proyecto de inversión (anteproyecto), más concretamente en la fase temprana de identificación, se puede interpretar como un instrumento de gestión ambiental preventivo, cuya intención es permitir la consideración anticipada y participativa de los efectos ambientales de un proyecto antes de que éste resulte autorizado o aprobado. Es este el criterio normativo universal y el de nuestro país. f) Una consecuencia ulterior del desdoblamiento o fraccionamiento del proyecto, aceptado por la Secretaría de Ambiente mediante evaluaciones parciales (avisos de proyecto), produce como resultado una segmentación de sucesivas autorizaciones parciales que constituyen actos preparatorios de la Declaración de Impacto Ambiental o Licencia Ambiental. Estos no serían directamente operativos sobre dicho procedimiento de decisión, sino que servirían sólo para la preparación o elaboración del acto administrativo (Licencia Ambiental) y consecuentemente, al ser actos preparatorios no serían recurribles autónomamente, lo que podría significar que no proceden contra él los recursos administrativos, cuestión implícita en los fallos que rechazaron la cautelar y la acción de amparo interpuesta. g) Teniendo en cuenta que una de las características del procedimiento de EIA es ser básicamente una herramienta participativa para la toma de decisiones, su diferimiento al inicio de la fase operativa del proyecto, conlleva la afectación de la garantía constitucional de derecho de acceso a la información ambiental con carácter previa, oportuna e integral de todos los ciudadanos, como condición –a su vez‐ para el ejercicio de los derechos de participación ciudadana, cuyo cumplimiento es inherente a todo proceso de democratización de decisiones, y es un elemento constitutivo de la razonabilidad del proceso y decisión administrativa. En todos los casos, tanto la empresa titular del proyecto, como los organismos provinciales y municipales intervinientes, así como de las diversas instancias judiciales intervinientes, dan expresamente por sentado –erróneamente‐ que la celebración de consultas o audiencias públicas previas, en el marco del proceso de EIA, y con ello el derecho a opinar de los vecinos potencialmente afectados, constituyen un resorte facultativo de la Secretaría de Ambiente, obviando que dicho requisito es una instancia obligatoria consustancial a la legalidad y razonabilidad del acto administrativo aprobatorio 2 . 2
Ley 25.675 ‐ Participación ciudadana (art. 19): “Toda persona tiene derecho a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de incidencia general o particular, y de alcance general”. Art. 20: “Las autoridades deberán institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatorias para la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente…”. Art. 21: “La participación ciudadana deberá asegurarse, principalmente, en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y en los planes y programas de ordenamiento ambiental del territorio, en particular, en las etapas de Página | 7 h) Bajo esta perspectiva, resulta legítimo el agravio y reclamo sostenido por los vecinos de Malvinas Argentinas, frente al incumplimiento de los pasos previos establecidos en la Ley General de Ambiente 25.675 (LGA), especialmente en relación al acceso a la información ambiental y el establecimiento de procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatorias para la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente, por cuanto la participación ciudadana debe asegurarse, principalmente, en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental (art.21). i) Resulta cuanto menos llamativo, que ante el incompleto marco normativo ambiental provincial de referencia acompañado en el Aviso de Proyecto, los organismos provinciales persistan prestando aquiescencia a un criterio restrictivo de la normativa aplicable, refractario a la propia Constitución Nacional. El marco normativo provincial aplicable, no puede prescindir ni soslayar la vigencia de la Ley General del Ambiente Nº 25.675 (LGA) que reviste carácter de orden público, rige en todo el territorio de la Nación, y sus disposiciones se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ésta (art. 3º). Más precisamente, el carácter facultativo otorgado por la normativa provincial, para convocar a procedimientos de consultas o audiencias públicas, se opone a las disposiciones de orden público de la LGA, que los instituye como instancias obligatorias, donde la participación ciudadana debe asegurarse, principalmente, en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental (art.21). Ello significa que “La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios (art. 4º): Principio de congruencia: La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga”. Como es sabido, la reforma de la Constitución Nacional de 1994 al regular la cuestión ambiental en su parte orgánica, introdujo en el tercer párrafo de su Art. 41, una alteración a dicho reparto de competencias entre el Estado federal y las Provincias, al disponer "Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales". planificación y evaluación de resultados”; Art. 2º: “La política ambiental nacional deberá cumplir los siguientes objetivos: (…) c) Fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión; i) Organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso de la población a la misma..”. Página | 8 La delegación efectuada a través del tercer párrafo del Art. 41 CN comprende el dictado de presupuestos mínimos de protección ambiental (umbrales mínimos) que rigen en todo el territorio nacional, cuyo contenido y alcance no pueden alterar las jurisdicciones locales, pero cuyas exigencias mínimas son imperativas en todo el país. De esta manera se institucionaliza una novedosa modalidad de deslinde de potestades conforme a la cual se produce una complementación y no una concurrencia, ya que si bien la Nación fija una suerte de “piso o umbral” mínimo que rige en todo el país, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires pueden elevar esos presupuestos básicos por medio de normas que eleven el “techo” de exigencias en el campo ambiental. En consecuencia los presupuestos mínimos, serán mínimos en tanto y en cuanto las provincias no podrán dictar normas de protección ambiental menos exigentes. Es decir, los presupuestos son doblemente mínimos: porque la Nación está constreñida a legislar sólo con ese alcance, y por que sobre las materias legisladas habrá de observarse un cumplimiento obligatorio en todo el país. De allí que las provincias puedan establecer obligaciones y exigencias superiores, pero nunca inferiores, a los presupuestos mínimos. En síntesis, los presupuestos mínimos de protección ambiental, son umbrales mínimos tanto de carácter sustantivo como procesal, que no pueden ser desatendidas conformes al principio de congruencia, reservando para los Estados locales, sucesivos desarrollos que incrementen o amplíen las exigencias ambientales, perfeccionando la protección consagrada de acuerdo a sus propias realidades. Su vigencia define una reformulación del sistema de jerarquía de fuentes normativas, donde las provincias, conforme al régimen constitucional provincial, ejercen lo que en doctrina se ha denominado la “complementariedad maximizadora”, es decir, dictar normas adicionales de optimización a las leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental, necesarias para complementarlas, incrementando o ampliando las exigencias ambientales. Las normas “complementarias” a las que alude el tercer párrafo del art. 41 de la CN son, entonces, las leyes, decretos, resoluciones y ordenanzas de naturaleza local, que se dictan para asegurar la operatividad de los presupuestos mínimos. Son también aquellas normas que establecen requisitos adicionales u obligaciones más estrictas que las previstas en la ley de presupuestos mínimos. Esa complementación normativa de optimización, ha sido ratificada por la Corte Suprema, al sostener con arreglo al art. 41 de la CN que “complementar supone agregar alguna Página | 9 exigencia o requisito no contenido en la legislación complementada” 3 . En consecuencia, en materia ambiental lo que existe es una gestión concurrente de intereses comunes, pero en jurisdicción propia, fundada en poderes propios. Esto significa que las normas que pertenezcan a los órdenes provinciales y municipales se deberán amoldar a las de presupuestos mínimos nacionales (umbrales mínimos de protección), pero desarrollándolas o maximizándolas en la protección, lo que implica la plena operatividad del principio de complementariedad y optimización en la protección ambiental. III. RELACIÓN CONCLUSIVA La participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales, introduce una amplia gama de ideas, experiencias y conocimientos que motivan el desarrollo de soluciones alternativas. Esto, a su vez, mejora el conocimiento de los responsables de la toma de decisiones al involucrar a todas las partes interesadas, para el logro de consenso en las diversas etapas del proceso y reduciendo con ello, la posibilidad de conflictos, la transparencia de las acciones tanto públicas como privadas, así como el aumento de la probabilidad de hallar soluciones mejoradas y duraderas. Sin embargo hasta el presente, la ausencia de estas instancias de diálogo y participación social en relación a la problemática planteada, evidencian que las autoridades provinciales y municipales no han realizado las acciones que responsablemente corresponden, para garantizar la plena vigencia de derechos de incidencia colectiva que revisten simultáneamente la calidad de derechos humanos básicos, como condición previa a una decisión tan trascendente para la comunidad de Malvinas Argentinas. No es posible dispensar el orden público ambiental, sin valorar el interés público comprometido que, en definitiva se refiere a valores que trascienden de la titularidad de cualquier sujeto, público o privado. El orden público ambiental es una categoría jurídica que legitima la potestad‐poder‐
deber ordenadora del Estado, en materia de conservación, defensa y mejora ambiental. En particular, funciona como base o fundamento para el ejercicio de facultades normativas, poder de policía ambiental que se traduce en prohibición, restricción y control de actividades capaces de degradar o alterar el bien jurídico ambiental. La noción de orden público ambiental no es nueva. Los primeros contornos fueron delineados magistralmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el célebre fallo 3
CSJN “Villivar, Silvana N. v. Provincia de Chubut y otros”, 17 de abril de 2007. “Las autoridades locales, cuando ejercen la facultad de dictar normas complementarias, pueden agregar alguna exigencia o requisito no contenido en la legislación complementada”. Página | 10 Saladeristas de Barracas del Riachuelo (1887), donde ya en esa época la Corte definió los aspectos esenciales del poder de policía ambiental y su ejercicio irrenunciable para proteger la salud pública. Conforme a esta doctrina judicial toda autorización de un establecimiento industrial está siempre fundada en la presunción de su inocuidad; nadie puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública “y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad con el ejercicio de una profesión o industria” y el Estado puede imponer nuevas condiciones o retirar la autorización concedida, cuando las normas de policía ambiental no se cumplieren o fuesen ineficaces para hacerlos totalmente inocuos, sin que ello implique responsabilidad estatal. La doctrina primero y la jurisprudencia después, fue construyendo y otorgando contenido a este orden público ambiental, caracterizado por ser indisponible e inalienable por cuanto en él se encuentran involucrados derechos y garantías biológicas y sociales 4 . Y en especial, porque desde una perspectiva bifronte, el derecho al ambiente como derecho de tercera generación es consecuencia de la interrelación de derechos humanos básicos que le dan nacimiento y derechos de incidencia colectiva, que priorizan la solidaridad humana. La protección del ambiente se halla reconocida por el derecho internacional y convencional y en lo que a nosotros atañe, por la declaración de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente auspiciada por nuestro país, por la Convención Americana de Derechos Humanos ratificado por ley 23.054 y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado por ley 23.313, los que a partir del año 1994 poseen rango constitucional de conformidad con lo dispuesto por el inc. 22 del art. 75 de la C.N. Por ello, su operatividad es innegable aunque no existiera ley reguladora de la materia. El orden público ambiental, tomó una renovada dimensión a través de art. 41 de la Constitución Nacional, al materializar el objetivo de asegurar un equilibrio armonioso entre el hombre y su ambiente. La Ley General del Ambiente 25.675 (LGA), a su vez, estableció que sus normas son de orden público y sus disposiciones se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ésta. Con ese alcance, las normas ambientales relativas al acceso a la información ambiental y a la participación ciudadana en los procesos de evaluación de impacto ambiental, son de orden público y “no son susceptibles de negociación o renuncia entre particulares y por su explícita fuente constitucional tampoco el Estado puede soslayar su cumplimiento consagrando 4
Cfr. “Breti, Miguel A. c/ ENRE”, Exp. Nº 56617, Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, 17 de marzo de 1999 y “Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado v. Propietario Estación de Servicio Shell”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 25 de abril de 2007. Página | 11 excepciones particulares o provocando derogaciones singulares de disposiciones de alcance general. Por el contrario, la protección del entorno configura una obligación del Estado” 5 . Una primera consecuencia significativa de este reconocimiento, es que el orden público ambiental 6 debe ser tenido en cuenta en toda ocasión o decisión pública o privada que conlleve un riesgo de impacto negativo sobre el medio ambiente y la salud. Una segunda consecuencia, es el carácter indisponible de la tutela del ambiente y su carácter irrenunciable. La tutela del ambiente es un deber irrenunciable de los tres poderes del Estado y de los particulares. Una tercera consecuencia de orden procesal, se vincula a la efectividad del proceso y la sentencia ambiental, donde la participación social cumple una función reestructurante del régimen de la información y democratización de las decisiones; se garantiza el acceso irrestricto a la justicia ambiental ampliando el ámbito de la legitimación activa en las acciones colectivas, en las que el derecho al ambiente otorga legitimación, pero no titularidad de la acción. A la reformulación del principio dispositivo aplicable al proceso ambiental, en un marco de amplios poderes instructorios y ordenatorios del juez en el proceso ambiental, acompañan la inaplicabilidad del instituto de caducidad de instancia 7 haciendo operativo el principio de conservación del proceso ambiental, en razón de estar en juego derechos no disponibles. Por otra parte, se innova en la audiencia pública como medio probatorio en el proceso ambiental; se reconoce la imprescriptibilidad de las acciones de prevención y reparación del daño ambiental colectivo 8 y la no disponibilidad de la acción y en consecuencia, la denegación del desistimiento de la acción ambiental y del derecho reconocido por la sentencia ambiental, 5
MEIER, E. “Política, Derecho y Administración de los Recursos Naturales Renovables", ps. 52 y 103, Caracas, 1987, cit. por Néstor A. CAFFERATTA en RAP Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, “Los contratos de la Administración Pública y la Protección del Medio Ambiente”, Año XXV, Nº 295. 6
El orden público ambiental, tiene una significación más amplia que aquella que expresa el orden público ecológico. Cuando el art. 41 CN alude al “patrimonio natural y cultural” a preservar comprende toda la problemática ecológica general incluyendo aspectos sociales, de salubridad, estéticos, paisajísticos, urbanísticos y culturales. 7
Para las consideraciones y fundamentos de la caducidad de instancia en los procesos ambientales donde se discuten derechos de orden público, Vid. “Di Dio Cardalana, Edgardo y otros c/ Aguas Argentinas S.A. Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) s/ amparo”, Cámara Federal de Apelaciones de La Plata Nº 2 (proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de Lomas de Zamora), 26 de octubre de 2.004. T° 106 F° 91/94). Cfr. asimismo, CAFFERATTA, Néstor A., “Caducidad de instancia en procesos colectivos ambientales”, Rev. de Derecho Ambiental, Buenos Aires, Ed. Lexis Nexis, N° 1, 2005, p. 185. 8
“Subterráneos Argentinos c. Propietario estación de servicios SHELL de Lima entre Estados Unidos e Independencia”, 1999, CNCiv., sala H y CCiv. y Com. La Plata, Sala 2ª, “Pinini de Pérez c. COPETRO”, 1993; Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, “Almada y otros c. COPETRO S.A.”, 1998. Página | 12 pudiendo recurrirse a los principios de legitimación subsidiaria (Defensor del Pueblo, Ministerio Público) 9 . Por su parte, como la tutela del ambiente compromete el interés general (dimensión social), también el derecho administrativo se ha visto influenciado: el principio precautorio ha hecho evolucionar el control de legalidad de los actos de la administración, al incorporar la falta de certeza científica entre los intereses a tomar en cuenta al ejercer el control de proporcionalidad y razonabilidad. En este sentido, la evaluación de impacto ambiental y participación pública previos, son parte de los requisitos de la legalidad y razonabilidad del acto administrativo, por cuanto una decisión administrativa que no cumple con dicho requisito, carece de causa. De allí que la eventual inobservancia de este recaudo, cuando resulta exigido por el ordenamiento, constituye un vicio esencial en el proceso de formación del acto administrativo y del procedimiento de formación de la voluntad estatal, porque el presupuesto de incertidumbre habilita la prohibición ante la falta de pruebas fehacientes sobre la inocuidad. En este aspecto el derecho ambiental goza de un privilegio: por imperio de los principios de precaución y de prevención, la acción de cese por falta de EIA es una acción de puro derecho. Esto porque con la sola acreditación de la falta de DIA autorizante (más la prueba del comienzo de la ejecución y de la necesidad de que se realice el trámite de EIA) se podrá solicitar el cese sin más del emprendimiento clandestino. En esto la acción ha introducido una verdadera regla derogatoria del derecho común pues la ausencia de declaración de impacto ambiental es suficiente para que la justicia acceda una demanda por suspensión, dispensando de la doble obligación de probar la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, de la manera clásica. Esto es lo que hace que la medida autosatisfactiva (dentro del proceso de amparo) se presente como medio idóneo para entablar este tipo de pretensión de cese. 9
En el caso de inexistencia del requisito de representatividad adecuada, de desistimiento infundado o abandono de la acción, el juez debería notificar al Ministerio Público y en la medida de lo posible a otros legitimados adecuados para el caso (Defensor del Pueblo, terceros) a fin de que asuman voluntariamente la titularidad de la acción. Cfr. “Municipalidad de Berazategui c/ Aguas Argentinas S.A. s/ ordinario”, Cámara Federal de La Plata, 3 de octubre de 2006. Página | 13