Documento Adjunto - Paraguay Concursa

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Ensayo
Defensa de la Competencia en Paraguay: Breve Análisis del Abuso de Posición dominante en el
mercado nacional, y las restricciones a la competencia ocasionadas por estas conductas.
Relevancia del director de investigación autoridad del órgano competente, propuesta y
estrategia de trabajo desde ésta función.
Antes de referirme al análisis del abuso de posición dominante en el Paraguay, quisiera ubicar al
lector en el contexto de lo que significa la libre competencia y la conducta anticompetitiva
denominada abuso de posición dominante, para luego hacer mención a la existencia de dicha
conducta en el mercado nacional.
Primero, debemos recordar que la Constitución Nacional de la República del Paraguay, reconoce
en la Sección I De los Derechos Económicos:
Art. 107 De la Libertad de Concurrencia
Toda persona tiene derecho a dedicarse a la actividad económica lícita de su preferencia,
dentro de un régimen de igualdad de oportunidades.
Se garantiza la competencia en el mercado. No serán permitidas la creación de monopolios
y el alza o la baja artificiales de precios que traben la libre concurrencia. La usura y el
comercio no autorizado de artículos nocivos serán sancionados por la Ley Penal.
Siguiendo dicha línea, en el año 2013 se aprobó la Ley N° 4956 Defensa de la Competencia. El
objeto de esta ley es defender y promover la libre competencia en los mercados y para ello
establece los mecanismos destinados a corregir ciertas prácticas y sancionar a quienes realicen
actos contra la libre competencia, sean éstos personas físicas o jurídicas, públicas o privadas,
nacionales o extranjeras.
La mencionada Ley prohíbe el abuso de la posición dominante según lo dispone el Art. 2 inciso 2
que reza “2. Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o
recomendaciones individuales o concertadas que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar,
obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia existente o futura en el mercado relevante.”
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Asimismo, la Ley define la posición dominante en el Art. 9 como “A los efectos de la presente Ley,
se entiende que una persona física o jurídica goza de posición dominante, cuando para un
determinado producto o servicio no está expuesta a una competencia efectiva y sustancial. …..b) A
fin de establecer la existencia de posición dominante en un mercado, deberán considerarse las
siguientes circunstancias: 1) El grado en que el bien o servicio de que se trate es sustituible por
otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo
requerido para la misma; 2) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de
productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate; y 3) El grado en que el presunto
responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir el abastecimiento
o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho
poder…”.
El abuso de la posición dominante según indica el Art. 9 de la Ley podrá consistir en: 1) la
imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales, o de servicios
no equitativos; 2) la limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio
injustificado de los competidores o de los consumidores; 3) la negativa injustificada a satisfacer las
demandas de compra de productos o de prestación de servicios; 4) la aplicación injustificada, en
las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes,
que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros; 5) la subordinación
de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su
naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales
contratos; y 6) obtener o intentar obtener, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones
comerciales, precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y
otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en las condiciones generales de venta
que se hayan pactado.
Sin embargo, conviene resaltar que la propia Ley dispone en el mismo Art. 9 que “Los que
detenten una posición dominante de mercado no serán pasibles, por esa sola circunstancia, de
sanciones establecidas en la presente Ley, a no ser que se compruebe por medio de procedimientos
administrativos que las mismas han realizado alguna de las actividades prohibidas por la presente
Ley, con el fin de obtener ventajas indebidas y causar perjuicio a otros, lo que no hubiera sido
posible de no existir tal posición de dominio”.
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La Ley establece que la verificación del abuso de la posición dominante la llevará a cabo la
Comisión Nacional de Competencia (CONACOM), a partir de una denuncia de las partes
interesadas o de oficio1. Además, a efectos de valorar esta conducta, insta a la CONACOM a
considerar: a) si ésta conducta genera ganancias de eficiencia económica de los sujetos
involucrados2, b) la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas y c) el
beneficio que se traslada a los consumidores3.
Además con respecto al abuso de la posición dominante mediante la práctica de precios
predatorios4 el art. 8 del Decreto N° 1490 expresa que sólo estarán prohibidas y serán sancionadas
las conductas que sean realizadas con el objetivo de excluir a competidores del mercado relevante
previamente determinado y que cuentan con la posibilidad cierta de recuperar las pérdidas
incurridas aumentando los precios luego de la exclusión de los competidores del mercado.
Por otro lado la Ley deja claro que el ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional
otorgada o reconocida por Ley, no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición
dominante5. Sin embargo, el art. 2 del decreto N° 1490/14 establece que la CONACOM podrá
emitir informes sobre las conductas autorizadas por ley, en los que se evalúe la posibilidad de
derogar/as o modificarlas con la finalidad de adecuarlas a la Ley de competencia.
Ahora bien si analizamos lo que sucede en el mercado paraguayo podemos reconocer que en
ciertas ocasiones lo que sucede es que se protege excesivamente a determinadas empresas, el
resultado es que se limita su capacidad de ser eficientes para competir en el mercado. Las
empresas saben que si otra empresa vende más barato el mismo producto, perderán clientes y
venderán menos. Por ello, para obtener mayores utilidades, deberán bajar sus precios, invertir
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Art. 45 de la Ley N° 4956/13
Art. 25 del Decreto N° 1490/14 Si bien se refiere a las operaciones de concentración, señala que las
ganancias de eficiencia económica podrán consistir, entre otras en: a) Eficiencias productivas, relacionadas a
la reducción de costos y b) Eficiencias dinámicas, relacionadas al desarrollo de nuevos o mejores productos.
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Art. 2 inciso 3 de la Ley N° 4956/13
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Art. 8 del Decreto N° 1490/14 Se entiende por precios predatorios, a la modalidad de abuso de posición
dominante tipificada en el Artículo 10 de la Ley, consistente en la venta no ocasional de bienes o servicios
cuando el precio aplicado por el oferente sea injustificadamente inferior al costo efectivo de producción, al
precio efectivo de adquisición o al precio de reposición, según sea el caso, o sin margen de utilidad.
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Art. 2 inciso 3 de la Ley N° 4956/13
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parar mejorar la calidad de su producto y brindar un mejor servicio a sus clientes. Por tanto,
cuando se decide proteger a las empresas, en el fondo, se les podría estar limitando su
competitividad. Todo esto en detrimento del consumidor y de las empresas competidoras. Tales
han sido los casos de algunas empresas del Estado.
En ese sentido, podemos decir que la Industria Nacional del Cemento (INC) posee una posición
dominante. Sin embargo, cabe resaltar que si bien, la producción y comercialización del cemento
es libre, la oferta está limitada por diversas razones: elevados costos de instalación de una
industria cementera, elevados costos de transporte que desalientan la importación, entre otros.
Por otra parte, Paraguay al igual que otros países cuenta con sectores regulados, a saber:
telecomunicaciones, banca, seguros, entre otros. Para que una empresa nueva ingrese al mercado
debe obtener primero una licencia y/o habilitación. En algunos sectores como telecomunicaciones,
específicamente el servicio de cable, hay muy pocos proveedores. Esto puede ser debido al alto
costo de instalación, a las dificultades para obtener la licencia o simplemente porque no existen
empresas interesadas en ingresar a dicho mercado. De esta manera se puede afirmar que el
servicio de cable ofrecido por la empresa TIGO (TELECEL S.A.) posee una posición dominante en el
mercado relevante debido a que dicho servicio no tiene un alto grado de sustituibilidad, existen
restricciones al acceso al mercado como oferentes, entre otras razones.
En relación a estos dos ejemplos citados en los párrafos anteriores, no sería justo afirmar en este
breve análisis que existe un abuso de su posición dominante sin antes tener pruebas de que es así
y además no se han presentado denuncias sobre abusos por parte de ambas empresas. Pero sí
considero que la CONACOM debería estar muy atenta y trabajar de manera coordinada con la
Secretaría de Defensa del Consumidor (SEDECO) a fin de detectar los casos de abuso de posición
dominante.
A diferencia de lo ocurrido hace algunos años y antes de que se promulgara la Ley de
Competencia, cuando se presentó un caso de denuncia de abuso de posición dominante por parte
de una empresa dedicada al rubro de supermercados, Casa Grutter. Esta denuncia fue presentada
ante el Ministerio de Industria y Comercio (MIC), la mencionada empresa denunciaba que estaba
recibiendo presiones por parte de sus proveedores para aumentar sus precios de venta a los
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valores "referenciales" del mercado. En dicha ocasión las autoridades del Ministerio trataron de
intermediar con las empresas denunciadas a fin de llegar a una solución. Cabe resaltar que esta
denuncia tuvo un impacto importante ya que sirvió para sumar los esfuerzos que estaba
realizando el MIC para impulsar la promulgación de la Ley de Competencia.
Segundo, con respecto a la relevancia del Director de Investigación de la CONACOM, esta figura es
de vital importancia ya que tiene la función de realizar las investigaciones tendientes a determinar
la existencia de prácticas o conductas anticompetitivas y recomendar las sanciones, así como
también analizar las operaciones de concentración que cumplan con los requisitos establecidos en
el Art. 14 de la Ley a fin de recomendar la aprobación, modificación o denegación de la
concentración; para luego elevar su al Directorio su dictamen o recomendación a fin de que éste
decida.
Por esta razón, el art. 57 del Decreto, le otorga al Director autonomía funcional y plena
independencia en el desarrollo de su actividad. Inclusive en la Ley se le otorga el mismo salario
que a los miembros del Directorio y en el organigrama de la CONACOM se lo coloca al mismo nivel
del Directorio, a fin de asegurar su independencia de criterio. Asimismo, se espera de él que actúe
con eficiencia, objetividad e imparcialidad.
Tercero, mi propuesta y estrategia de trabajo es la siguiente: en primer lugar realizaría estudios de
mercados a fin de conocer a fondo el funcionamiento de los mismos. Conocer quiénes son los
principales actores en los diferentes sectores, detectar las barreras técnicas y administrativas que
restringen la libre competencia. Para ello, en el caso de sectores regulados recurriría a los entes
reguladores a fin de que brinden información acerca de la normativa vigente para el acceso de
nuevos productos y oferentes, las cuotas en el mercado nacional de un determinado producto o
servicio, o de los mercados geográficos definidos dentro del mismo, de las personas físicas o
jurídicas sometidas a su ámbito de competencia y cualquier otro tipo de información pertinente.
En segundo lugar, con el objeto de asegurar que en las licitaciones públicas participen todas las
empresas proveedoras del Estado interesadas, solicitaría a la Dirección Nacional de Contrataciones
Públicas que se arme un equipo de trabajo a fin de elaborar unos lineamientos a ser seguidos por
todas las Unidades Operativas de Contrataciones (UOCs) de todas las instituciones que se rigen
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por la Ley de Contrataciones Públicas a fin de que los llamados no sean de por sí restrictivos o
dirigidos a determinados proveedores. Hay que reconocer que el mercado nacional es pequeño y
lo es más si analizamos quienes son los principales consumidores de los productos y servicios que
se ofrecen. Podemos manifestar que, gran parte de la producción es destinada al Estado. Por
tanto, las compras gubernamentales ocupan una posición muy importante en la economía
paraguaya.
En tercer lugar, como la CONACOM es una institución nueva y con escasos recursos humanos,
solicitaría el comisionamiento de funcionarios del Ministerio Público con experiencia en
investigaciones, a fin de formar un equipo de investigación. Este modelo sería copiado del CADE,
autoridad en materia de Competencia del Brasil, cuyo equipo de investigación está conformado
por casi el 50% de funcionarios provenientes del Ministerio Público en calidad de comisionados.
En cuarto lugar, es necesario reglamentar los procedimientos internos que se llevarán a cabo y por
tanto, la elaboración de guías y manuales es fundamental. Hoy en día gracias a organizaciones
internacionales que realizan estudios, conferencias y encuentros relacionados al ámbito de
competencia, como la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD),
la Organización para el Comercio y Desarrollo (OCDE) y el International Competition Network (ICN)
ya cuentan con este tipo de material que pueden servir de modelo.
En quinto lugar, considero necesario y urgente dar un aviso claro a todas las empresas interesadas
en realizar actos de fusión o que ya lo han hecho a partir de la entrada en vigencia de la Ley,
acerca del Registro de Fusiones. Hasta la fecha la CONACOM no se ha expedido al respecto, por lo
tanto hay una incertidumbre por parte de las empresas acerca de si deben o no, cuando y donde
notificar. En ese sentido, mi sugerencia es indicar una fecha a partir de la cual las empresas
deberán presentar las notificaciones de las fusiones que se hayan llevado a cabo a partir de la
entrada en vigencia de dicha disposición.
En sexto lugar, continuaría la tarea iniciada desde el Ministerio de Industria y Comercio con
respecto a la tarea de difusión de la Ley y capacitación. Lo que conocemos como abogacía de la
competencia es fundamental al inicio de la actividad de cualquier agencia de competencia, ya que
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si la sociedad y las empresas no conocen la existencia de esta Ley, continuarán las prácticas
anticompetitivas.
En séptimo lugar, para las agencias de competencia es fundamental mantener una vía de
comunicación que permita cierto grado de intercambio de información entre ellas, ya que es
normal que se den casos de carteles regionales, por ello es necesario contar con esta posibilidad.
Por tanto, fortalecería los vínculos con las diferentes agencias de competencia de la región,
iniciando por aquellas que forman parte del MERCOSUR.
En octavo lugar, daría seguimiento a todas las solicitudes de cooperación que iniciamos desde el
Ministerio de Industria y Comercio, a diferentes organismos internacionales, y de las cuales se ha
informado a la CONACOM una vez que ésta fue conformada, a saber: UNCTAD, Banco Mundial y la
OCDE.
Finalmente quisiera expresar que la misión de la CONACOM no es sancionar empresas sino velar
por que exista libre competencia en el mercado. Paraguay es un país en desarrollo, necesitamos
que los empresarios inviertan en el país, que se creen fuentes de trabajo, que aumente y se
diversifique la producción nacional tanto de bienes como de servicios a fin de mejorar el nivel de
vida de la población. La CONACOM debe trabajar para reducir o eliminar las barreras de acceso al
mercado y fomentar la competencia a fin de aumentar la competitividad de las empresas. Mi
intención al presentarme a este concurso es aportar al Estado y a la sociedad lo que he aprendido
en estos años, desde que empecé a trabajar en la reglamentación de la Ley de Competencia y
hasta la conformación de la CONACOM, lo cual considero es una obligación personal y como
servidora pública.
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