responsabilidad bancaria por fraude financiero boletín 8577-03

RESEÑA LEGISLATIVA 1064
28 de septiembre de 2012
RESPONSABILIDAD BANCARIA
POR FRAUDE FINANCIERO
BOLETÍN 8577-03
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA
Modifica el decreto con fuerza de ley N°707, sobre cuentas corrientes
bancarias y cheques, estableciendo responsabilidad de los bancos en casos
de fraude
INICIATIVA
Moción de los diputados Sres. Espinosa1, Jarpa, Meza, Ortiz, Pérez (José),
Robles, Sabag y Torres
ORIGEN
Cámara de Diputados
COMISIÓN
De Economía, Fomento y Desarrollo
INGRESO
ARTICULADO
1
Artículo único, que intercala un nuevo artículo 9° en la ley de cuentas corrientes
bancarias y cheques
El diputado Espinosa es PRSD (el diputado Espinoza es PS).
II. OPINIÓN EJECUTIVA DE LYD
Se pretende traspasar al banco el riesgo por clonación de tarjetas de crédito o de débito, obligándolo
a contratar un seguro, cuya prima no podrá incrementar la tarifa o cobro por mantenimiento de la
cuenta corriente.
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La proposición no es conveniente, entre otras razones, porque el banco siempre podrá, por vía
indirecta, traspasar el costo de la prima al cliente, y sobre todo porque, en la medida que la redacción
del proyecto parece afectar a los contratos de cuenta corriente actualmente en ejecución, constituye
un caso de efecto retroactivo que afecta los derechos que legítimamente las partes han adquirido
con la celebración del contrato.
III. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY
Se propone incluir, dentro del cobro por mantención de la cuenta corriente, el precio de un seguro contra
fraudes financieros (contratado, según se entiende de la redacción del proyecto, por el mismo banco),
sin que ello signifique un aumento en la tarifa pactada en el contrato de apertura de la cuenta corriente.
IV. COMENTARIOS DE MÉRITO EN GENERAL
Confusión de términos
La expresión fraude financiero y fraude bancario, a pesar de que carecen de una definición legal
específica, no parecen responder al mismo concepto, si bien en ambos casos está presente el elemento
fraude.
Se entiende por fraude, en general, el engaño efectuado para obtener o intentar obtener, una ganancia o
lucro, en perjuicio de una persona. También suele designarse como estafa o defraudación.
Ahora bien, el fraude financiero tendría lugar cuando se efectúa un conjunto de maquinaciones
destinadas a perjudicar patrimonialmente a una persona, mediante operaciones financieras, tales como
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abultar artificialmente los ingresos u ocultar los pasivos, con el objeto de presentar una relación deudacapital atractiva para la víctima del fraude. Así, la víctima compra acciones o celebra algún otro contrato
creyendo que obtendrá una ganancia, dada la situación financiera falseada que se la ha presentado,
pero en la realidad va a resultar perjudicada patrimonialmente2.
Aunque sin utilizar la expresión fraude financiero, la ley 18.045 sobre mercado de valores sanciona con
pena privativa de libertad, entre otras, las siguientes conductas:
-
efectuar transacciones en valores con el objeto de estabilizar, fijar o hacer variar artificialmente
los precios (salvo cuando los precios puedan estabilizarse de acuerdo a normas generales de la
Superintendencia de Valores y Seguros);
-
efectuar cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor, ya sea en el mercado
de valores o mediante transacciones privadas;
La pena para estos casos va desde 541 días de presidio menor en grado medio a 10 años de presidio
mayor en grado mínimo.
Como se observa, la expresión fraude financiero parece referirse a las conductas recién descritas, que
no son concordantes con las motivaciones contenidas en los fundamentos del proyecto de ley, donde
que se alude claramente a la clonación de tarjetas mediante el sistema “skimmer”, que permite obtener
y conservar de 15 a 20 claves de tarjetas para utilizarlas en operaciones electrónicas o en cajeros
automáticos.
El fraude bancario, en cambio, al que parece referirse -conceptualmente- el proyecto de ley, se produciría
cuando con motivo de una operación realizada por un cuenta correntista mediante instrumentos
electrónicos (como una tarjeta de pago en línea) interviene subrepticiamente un tercero que, violentando
la clave o un mecanismo de seguridad, queda ilegalmente capacitado para distraer dineros desde la
cuenta corriente hacia otra cuenta o los sustrae de cualquier manera, para hacerlos llegar al autor del
fraude (que puede o no ser el mismo que intervino subrepticiamente en la operación).
Sobre esta base, sería un caso típico de fraude bancario la clonación de tarjetas de crédito o de pago
en línea, pues entonces el autor del fraude logra, haciendo uso ilegítimo de una tarjeta clonada y a la
cual se le logra conocer la clave, operar en la cuenta corriente de la víctima y sustraer desde ahí una
cantidad de dinero.
2
Las personas que habrían comprado acciones de la tienda La Polar, cuando se les suponía una rentabilidad atractiva en bolsa, serían víctimas
de fraude financiero (aunque penalmente, esta defraudación pueda merecer una denominación distinta).
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Por lo tanto, desde un punto de vista formal, la expresión “fraudes financieros” que utiliza el nuevo
artículo 9° propuesto para la ley de cuentas corrientes bancarias, no parece ser la más apropiada.
Conducta delictual
El proyecto no incursiona en tipificar la conducta consistente en clonar tarjetas de pago en línea o de
crédito, supuesto que no estuviera ya sancionada al menos como estafa residual; aún así, como en la
clonación no se produce un trato directo con la víctima, no puede afirmarse categóricamente que ésta
sea objeto de engaño por parte del delincuente, por lo cual resulta difícil configurar el elemento “engaño”
para tipificar una conducta de estafa. No es posible “estafar” a una tarjeta o una máquina electrónica.
Desde este punto de vista, podría haber sido un aporte del proyecto de ley, haber esbozado un tipo penal
o haber estudiado la aplicación de algún tipo penal vigente, si fuere el caso.
Como se sabe, el principio de legalidad del tipo penal, que exige la Constitución Política (artículo 19 N°3)
es estricto, de forma tal que la conducta sancionada como delito debe quedar expresamente descrita en
la ley. Sobre esta exigencia se pueden formular dos apreciaciones, que son contrarias entre sí: por un
lado, con la aplicación de este principio de protege la libertad de las personas, cuya conducta no puede
ser enjuiciada por analogía o similitud con alguna otra figura delictual, lo que constituye una seguridad
frente al sistema penal; pero por otro lado, cuando la imaginación e inventiva de los delincuentes
encuentra una nueva forma de vulnerar bienes jurídicos protegidos, en tal caso se produce un vacío
legal, puesto que se está en presencia de una conducta reprochable, pero que no puede ser perseguida
ni sancionada como delito; hasta que el legislador defina un nuevo tipo penal ad hoc. Probablemente el
fraude bancario se encuentra en esta situación.
Asignación de responsabilidad
Lo que hace el proyecto de ley es asumir que la responsabilidad en caso de fraude bancario o clonación
de una tarjeta es del banco donde se abrió la cuenta corriente, y en consecuencia, lo grava con la
obligación de financiar un seguro por “fraude financiero” (sería preferible decir “fraude bancario”), cuya
prima debe quedar comprendida en el cobro por mantención de la cuenta, sin que se pueda aumentar,
por este concepto, la tarifa pactada al abrir la cuenta corriente.
Antes de comentar el fondo de la proposición, cabe señalar que el fraude bancario puede asumir, al
perecer, dos modalidades: a) sustracción de dinero desde una cuenta corriente utilizando una tarjeta
clonada, o b) sustracción de dinero desde una cuenta corriente directamente por medios electrónicos
ilícitos, sin que medie la utilización de una tarjeta clonada. Es decir, se trataría de un caso de “hackeo”
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o intervención ilegítima de una cuenta corriente por alguien (un “hacker”) que vulnerare los mecanismos
del sistema de seguridad de una determinada institución bancaria.
En esta segunda hipótesis parece adecuada la asignación de responsabilidad al banco que efectúa el
proyecto de ley. En efecto, es una situación similar al caso en que un delincuente ingresa a las bóvedas
del banco y sustrae desde allí dinero en efectivo, caso en el cual el banco sigue siendo responsable ante
sus clientes por el dinero depositado según los respectivos saldos en cuenta corriente.
La hipótesis a), en cambio, genera mayores dudas sobre la responsabilidad que se le asigna al banco.
Desde luego, no siempre éste es el emisor y administrador de la tarjeta; pero sobre todo, cuando se
produce un caso de clonación, es por el uso del skinner abusando de la confianza de titular de la tarjeta
por parte del delincuente o por haber observado subrepticiamente el momento en que el cliente del
bando digitaba la clave en un cajero automático.
Como es sabido, en los casos en que se paga una compra o consumo con tarjeta de débito o pago
en línea, ya es usual que sea el mismo cliente quien opera la tarjeta en la máquina para efectuar la
transacción, digitando la clave. Si en esta circunstancia un tercero logra imponerse de la clave, no
parece que el titular de la tarjeta esté totalmente exento de responsabilidad. En este otro caso el proyecto
no adopta una sana doctrina sobre la atribución de responsabilidad y los costos que puedan derivarse.
La solución propuesta
La solución propuesta por el proyecto de ley es criticable, primero, por cuanto asume que toda la
responsabilidad, en cualquier caso, es de la institución bancaria y le asigna a ella el costo de contratar
un seguro. Esta asignación de responsabilidad podría cubrir solo un caso de fraude bancario, cuando la
sustracción se produce sin la utilización de una tarjeta clonada.
En segundo lugar, obligar al banco a contratar un seguro “sin que ello signifique un aumento en la tarifa
pactada en el contrato de apertura” de la cuenta corriente, merece las siguientes objeciones:
-
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Desde un punto de vista estrictamente financiero, y dada la compleja relación que suele darse
entre el banco y su cliente, no parece difícil que la prima por el seguro termine siendo traspasada
al cliente en virtud del conjunto de servicios y sus respectivos costos asociados; no solo existe un
costo por mantención de la cuenta corriente, sino también intereses por sobre giro, otros seguros,
a veces el cliente es deudor hipotecario, o de créditos de consumo, etcétera, de modo tal que
no pareciera posible impedir absolutamente al banco traspasar el cliente el costo de la prima del
seguro por fraude.
-
Pero hay otro aspecto complejo y objetable en la formulación del proyecto de ley, y es el que se
relaciona con la falta de una norma que precise su aplicación a los contratos de cuenta corriente
que se celebran con posterioridad a la eventual aprobación de este proyecto como ley.
En efecto, dada la redacción del nuevo artículo 9°, que impide aumentar la tarifa pactada en el
contrato de apertura, es posible concluir que ha sido la intención de la moción afectar a los contratos
de cuenta corriente ya suscritos y en actual ejecución. Esta intromisión del legislador en contratos
vigentes y válidamente celebrados configura un caso de efecto retroactivo que, si se pretendiera aplicar
expresamente, violaría la ley del contrato ya celebrado entre las partes.
Es así que un contrato bilateral, como el de cuenta corriente bancaria, legalmente celebrado, genera
derechos y obligaciones recíprocas entre las partes, de forma tal que cada uno de los contratantes
tiene dominio sobre los derechos que, a su favor, emanan del contrato. Si el banco pactó una comisión
o cobro por mantenimiento sin consideración a una prima de seguro por fraude bancario, no puede el
legislador alterar esa relación jurídica nacida en conformidad a la ley vigente al momento de la apertura
de la cuenta.
Si la norma propuesta solo va a tener aplicación de ahora en adelante, como debería ser por aplicación
del principio de que la norma jurídica no tiene efecto retroactivo, a menos que sea expreso y sin lesionar
derechos adquiridos, en tal caso el efecto negativo de la proposición consistirá en que los nuevos
contratos de cuenta corriente que se celebren, si bien no podrán trasparentar el cobro de la prima, van
a considerar, en todo caso, una comisión o tarifa por mantención de la cuenta que la va a incluir, aunque
sea en forma oculta.
El error del proyecto en este caso, es desconocer que son las partes las que deben acordar directamente
entre ellas las prestaciones recíprocas a que se obligan, dentro del marco fijado por la ley, la que, en
consecuencia, no debe imponer costos que no se reflejan claramente en la transacción que realicen las
partes.
La moción, entonces, no parece idónea para lograr el fin que sus autores se han propuesto.
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V. COMENTARIOS DE MÉRITO ESPECÍFICO
Pr oye c t o d e L ey
Comentarios
Articulo 9°.- El cobro por mantención
aplicado a los clientes de cuentas
corrientes y sus productos asociados
deberá contemplar la contratación de
seguros contra fraudes financieros sin
que ello signifique un aumento en la
tarifa pactada en el contrato de apertura.
La expresión fraude financiero no correspondería a
los fundamentos de la moción, que parece referirse
más propiamente al “fraude bancario” (Véanse los
COMENTARIOS DE MÉRITO EN GENERAL).
Por otra parte, el costo de la prima, que el proyecto pretende
incluir en la tarifa por mantención, el banco la podrá cobrar
por otra vía y quedar oculta a los ojos del cliente, lo que
es contrario a una sana relación comercial o a cualquier
relación jurídica en general.
Si la redacción propuesta va a tener efecto retroactivo, se
generan otros problema de mayor relevancia jurídica que
harían del proyecto un caso de estudio desde el punto de
vista constitucional, por afectar el derecho de dominio que
las partes de un contrato válidamente celebrado tienen sobre
los derechos que emanan del contrato (véanse también los
COMENTARIOS DE MÉRITO EN GENERAL).
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VI TEXTO DEL PROYECTO DE LEY
Artículo único.- Modifíquese el DFL 707 que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la
ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en lo que sigue:
Sustitúyase el artículo 9° por el que sigue, pasando el actual a ser el 10° y así sucesivamente:
Articulo 9°.- El cobro por mantención aplicado a los clientes de cuentas corrientes y sus productos
asociados deberá contemplar la contratación de seguros contra fraudes financieros sin que ello
signifique un aumento en la tarifa pactada en el contrato de apertura.
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