la revolucion del derecho internacional privado en el mundo de hoy

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LA REVOLUCION DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO EN EL MUNDO
DE HOY*
Leonel PEREZNIETO CASTRO (Mexico)**
RESUMEN: El Derecho Internacional Privado hoy en dfa, ha puesto
el acento de los metodos de soluci6n para el tnifico juridico internacional tanto en materia de familia, como en materia comercial. Al hacerse
de esta manera, la aplicaci6n de la norma internacional y los procedimientos internacionales de soluci6n de controversias, entre otros factores, contribuyen a revolucionar el enfoque juridico tradicional, especialmente ese que solo encuentra limitado por las categorias juridicas
internas. De ahf que sea muy importante, enfocar el estudio del Derecho
Internacional Privado a la regulaci6n de las personas y las transacciones
comerciales, incluyendo la inversion internacional y con ese objetivo
ampliar su enfoque metodol6gico.
PALABRAS CLAVE: Derecho internacional privado. Codificaci6n
internacional. Soft law. Lex mercatoria.
ABSTRACT: Private International Law has put the accent nowadays of the methods of solution for the juridical international traffic so
much as for family, since in commercial matter. On having done it hereby, the application of the international norm and the international pro"''·""''l.U'•" of solution of controversies help to revolutionize the juridical
traditional approach between other factors, especially that which is only
. ~...u."'d by the internal legal categories. It is therefore very important,
Fecha de recepci6n del original: 10 de junio de 2013. Fecha de aceptaci6n de la version
final: 12 de julio de 2013.
* Conferencia pronunciada en el Magister de Derecho de los negocios intemacionales de
la Universidad Complutense de Madrid el23 de noviembre de 2012.
** Profesor de Carrera de la UNAM. Investigador Nacional Nivel III. Doctorado
Honoris Causa por la Universidad de Sonora. Consultor del Despacho Jauregui y
Navarrete, Ciudad de Mexico.
AHLADI, ISSN: 0570-4316, Vol. 21 (2013), pp. 401-419
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approach the study of Private International Law to regulate people and
business transactions, including international investment and for that
purpose to expand its methodological approach.
KEYWORDS: Private international law. International codification.
Soft law. Lex mercatoria.
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De esta manera nuestra exposicion, se referini a algunos ejemplos
relevantes en la materia que, por extremos indican la amplitud del efecto y donde la profundidad de este cambia es notoria (2) para enseguida
hacer una reflexion sabre el futuro de esta tendencia (3) y sacar algunas
conclusiones (4).
2. TEMAS DEL CAMBIO
SUMARIO: I. Introduccion. II. Temas del cambia. A. La imposibilidad de una clasificacion entre el Derecho Publico y el Privado. B. La
internacionalizacion del contrato. 1. La lex mercatoria. 2. "Disposiciones Espejo". 3. Incorporacion legislativa de los usos y costumbres. 4. El
trasplante o cross fertilization. 5. Soft law. III. Los derechos humanos y
los avances constitucionales. IV. El futurp de esta tendencia
naria. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCION
El titulo del presente trabajo, no es una alegoria sino una realidad.
Es por ese motivo que intentare demostrar que el Derecho lnt:eniac:tonal Privado (DIPr) es una disciplina que esta revolucionando mutchcJS
conceptos tradicionales, propios del derecho interno. Doy un an1teoedente.
El fin de la Guerra fria provoco la distencion de las relaciones
ternacionales entre las grandes potencias de la epoca, que habian
pado la mente de muchos politicos y juristas para delimitar
ras, areas de influencia y en general, las relaciones entre estados.
embargo, ahara la atencion se ha puesto en la regulacion de
juridica de las personas y de las transacciones comerciales, cont<>m
a un nuevo modelo economico mundial. Este enfasis, ha cambiado
parametros de analisis del Derecho Internacional y del Derecho
nacional Privado (DIPr) en particular, materia esta que se
en la base de esta gran transformacion, una verdadera Revolucion
el analisis del derecho internacional y en muchos ambitos de la
juridica en lo general.
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Con objeto de limitar la exposicion de este trabajo, nos referiremos solo
a tres casas ejemplificativos: Primero, una cuestion teorica: la nueva demostracion de la imposibilidad de llegar a una definicion entre Derecho
privado y Derecho Publico, en este caso, con motivo del Arbitraje de inSegundo tema, este pnictico. Lo que se ha llamado, la Internacionalizacion del contrato que significa un ensanchamiento de las categorias
juridicas nacionales yen tercer Iugar, la incidencia del trafico juridico internacional en los Derechos Humanos. Hare mencion del derecho mexicano
'
pero los principios son aplicables a otros paises latinoamericanos.
A. LA IMPOSIBILIDAD DE UNA CLASIFICACION ENTRE EL
DERECHO PUBLICO Y EL PRIVADO.
Primer ejemplo. Hasta el siglo XIX se intentola clasificacion del derecho entre derecho privado y derecho publico y nunca se pudo lograr
justificacion juridica plena porque en el mismo siglo XIX aparecieron otros tipos de derechos que no encajaban en esa division, como fue
el caso del Derecho Social. Ahara con el desarrollo del Derecho Internacional, en el campo de los arbitrajes de inversion, se puede encontrar
nueva confirmacion de esa imposibilidad de lograr una clasificacion de ese tipo, dado el cambia muy importante que se ha manifestado.
Veamos rapidamente el esquema. Los estados firman convenios bi-·-~·.u..,s internacionales para la proteccion de las inversiones, Mexico
veintiocho tratados firmados 1• Dichos convenios preven la regla1. 1) A1emania (2001); 2) Argentina (1998); 3) Australia (2007); 4) Austria (2001); 5)
/Luxemburgo (2003); 6) Bie1orrusia (2009); 7) China (2009); 8) Cuba (2002);
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mentacion de resolucion de conflictos, mediante el mecanismo del
traj e comercial intemacional.
Asi, nuestro ejemplo es en el caso de un tratado bilateral y en el
el gobiemo mexicano afecte los bienes de una empresa extranjera
cedente de un pais con el que Mexico tiene firmado un acuerdo de
tipo. El punto que deseo subrayar, es el siguiente. El tratado
de inversion, entre otras cosas, ubica al inversionista extranjero al
mo nivel que el Estado. Es decir, convierte al individuo en sujeto
derecho intemacional. Al hacerlo, la aplicacion que hace el
Arbitral ademas de aplicar principios del Derecho Intemacional,
tambien la ley intema y que puede ser de derecho publico como
caso de las expropiaciones y asi un tribufial intemacional asume
ciones que hasta ese momento el Estado las ejercia de manera
va y por otro lado, ese mismo Tribunal juzgara cuestiones de
privado como el contrato y las obligaciones de las partes y un
que deseo subrayar: en cuanto a los derechos del inversionista
ro, el Tribunal Arbitral, en su caracter intemacional, estara vigilante
los derechos humanos de este ultimo. Ellaudo sera entonces una
mezcla de derecho privado, derecho publico y derecho u.....,,,u.....,....,........,
tanto que el procedimiento es de esta naturaleza. 2El Tribunal
aplicar principios de derecho intemacional, lo hace con los u.L"''""''-'-"'ll
de casos resueltos anteriormente por este mismo sistema
de solucion de controversias y con la aplicacion de las normas
cionales que protegen los derechos humanos.
9) Corea (2002); 10) Dinamarca (2000); 11) Eslovaquia (2009); 12) Espafia
Finlandia (2000); 14) Francia (2000); 15) Grecia (2002); 16) India (2008); 1
(2006); 18) Italia (2002); 19) Paises Bajos ( 1999); 20) Panama (2006); 21) Portugal
22) Reino Unido (2000); 23) Republica Checa (2004); 24) Singapur (2011); 25)
(2001); 26) Suiza (1996); 27) Trinidad y Tobago (2007); 28) Uruguay (2002)
Secretaria de Economia, http://200.77 .231. 70/swb/es/economialp_APPRls_Suscritos,
2. Sobre este tema, ver: Harten Van, G., "The public private distinction in
international arbitration of individual claims against the State", en International
Comparative Corporate Law Quaterly, N° 56 (2) 2007, pp. 371-394 y Gaillard, E.,
Entities in International Arbitration, AI Series on International Arbitration, No 4,
pp. 31 a 55.
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En sintesis, en un caso como el de nuestro ejemplo que se repite
frecuencia alrededor del mundo, podemos ver que el analisis que
los arbitros intemacionales y cuya decision, tendra plena validez
u~;;•.Lu'"'"'.L'UH<.H
y sera reconocida por los tribunales nacionales, es aplicar
1
distincion a las disposiciones que clasicamente se clasifican en DePublico y Derecho Privado y al hacerlo asi, sucede, lo que paso
el siglo XIX, que ante un intento de clasificacion muy preciso entre
dos tipos de normas (public as y privadas) nacio el Derecho Social,
contrasto a la clasificacion la boga en aquella epoca, como ahora se
con la aplicacion indistinta de esa normatividad, por un tribunal
uu•~J.LU.UVJLVU.,u, en el caso de un tratado de inversion, como lo hemos visen nuestro ejemplo. El eje clasificatorio del Derecho Publico que ha
el Estado, en nuestro ejemplo, desparece.
Aqui se opera un cambio en el analisis, que se extiende a otros secde la vida juridica intemacional.
Dicho lo anterior, pasemos al siguiente ejemplo.
B. LA INTERNACIONALIZACION DEL CONTRATO.
De lo que se trata hoy en dia es disminuir sino que desaparecer, las
tltfere:ncias entre los diversos sistemas juridicos, bajo la tesis modema,
no atiende a sentimientos politicos o de defensa, sino simplemente
la constatacion de la diferencia entre sistemas juridicos intemos y el
..n-.... u ....'"'.l'UH,...L y de ahi, rescatar los vinculos entre esos dos derechos, que
permitan funcionar coordinadamente en beneficio del trafico juridi~ointe.mi:tCH)mtl. principalmente sobre el concepto de uniformidad. Tal y
lo puso en claro hace casi 50 afios el Profesor R.Y. Jennings:
"the first step then ... is to establish a legal bridge between the
contract and international law and the relevant municipal law, so
that these system interact" 3
3. Rules Governing Contracts Between States and Foreign Nationals, Ed. Cambridge,
,pag. 121.
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Se trata de cambiar el contenido politico de la discusi6n del .......,Uli)Iuu
y transformarlo en una discus ion juridica que, en su sentido modemo,
ubica en tomo al contrato porque este es el vehiculo mas importante de
las transacciones intemacionales y de las relaciones familiares.
de las consecuencias juridicas de estas ultimas que deben mantener con..
tinuidad y que los sistemas juridicos intemos deben apoyar, como
ejemplo, reconocer un matrimonio celebrado en un pais distinto o
efectos a una adopci6n intemacional o a un divorcio, etc. 5
Todos estos organismos, tienen objetivos definidos en el crecimiento
del DIPr. mediante las convenciones intemacionales que elaboran, junto
con las Leyes Modelo y Guias Legislativas que los estados nacionales
oo~;te1normen1te aprueban a traves del Congreso, como en el caso de Mexico, para que sea legislaci6n uniforme intemamente y asi abrir a traves
de la uniformidad, las posibilidades al trafico juridico intemacional.
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l,Cuales son los "Puentes legales" a que se refiere el Prof. J..,UllUIJ:;"
Esos son los puentes que ha tendido una amplia y ardua labor de un•vlla'
gente, de varios organismos intemacional~s y sobretodo, de la
tad politica de los estados quienes han llegado a la convicci6n que es
partir del comercio intemacional, donde existe una riqueza que
ser distribuida intemamente con puestos de trabajo y una mayor
que repartir en programas de asistencia social, ademas que
de forma efectiva en la estabilidad de la Balanza de Pagos.
..,..._.,,H.UlV ...
De ahi que se hayan llevado a cabo acciones coordinadas u·ttetnal:~to•
nalmente con el propos ito de construir esos "Puentes legales". Solo
enumerar unas cuantas instituciones, en esta labor constante, estan la
ferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Intemacional Privado,
la Comisi6n de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
(UNCITRAL), el Instituto para el Derecho Privado Intemacional
DROIT), La Camara de Comercio Intemacional (CCI) y la COJllteJrenl;t;
Interamericana de Derecho Intemacional Privado (CIDIP)
J.lH'"'-LUUVL'VLL'•
4. La teoria del "Dualismo Juridico" propuesta en Alemania por Henrich
(Volkevrecht und Landesrecht. Leipzig 1899) y en Italia por Dionisio Anzilotti
Critici di Diritto Internazionale Privata, N° 104, 1898) que postula un
Intemacional distinto del nacional, fue nipidamente acogida en Latinoamerica, al
al derecho intemacional del intemo. Como fue el caso de una serie de destacados
latinoamericanos, como Carlos Calvo, Gerardo Estrada, Luis Maria Drago, etc.
5. Sobre este tema, consultar: Dreyzin de Klor, A., "Los nuevos paradigmas de
y su reflejo en el Derecho Internacional Privado, Familia, Posmodernidad,
Internacional Privado", en Revista Mexican a de Derecho Internacional
Comparado # 26, mayo de 2010, pag. 73 y sigs.
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Este proceso, enriquece a los sistemas juridicos nacionales, los modemiza. Sustituye o complementa a las categorias juridicas nacionales
para hacerlas funcionales fuera del ambito juridico intemo y las hace
aptas para interactuar intemacionalmente.
1. Dentro del tema de la intemacionalizaci6n del contrato, se encuentran tambien, las transacciones intemacionales que se desarrollan por miles diariamente a lo largo y ancho del mundo y que estudia el DIPr bajo
el tema de Lex Mercatoria 6 •
i'
Efectivamente, se trata de aquella multitud de transacciones bancarias,
comerciales y de servicios (pagos y transferencias intemacionales, aceptaci6n y entrega de mercaderias y servicios, etc.) de un pais o continente
a otro, que realizan los particulares a escala mundial y que se incremento considerablemente con los medios electr6nicos de comunicaci6n y el
transporte y que hoy, esa normatividad que regula todas esas transacciones, forma parte del Corpus Juris del derecho comercial intemacionaF.
Esto significa en primer Iugar, el reconocimiento mundial del pleno
v~-·f"'-'-"'LV.J.V de la autonomia de la voluntad que las partes contratantes,
en sus obligaciones intemacionales. Como afirma Walter Bia. "la capacidad natural de la persona de inducir el cambio dentro del
ambito juridico mediante su voluntad". 8
t'L"'-'UJlUU
6.Para una mayor informacion sobre el tema, ver Estudios sabre Lex Mercatoria, Ed.
UNAM, 2006 (Jorge Alberto Silva, Coordinador)
7. En este sentido ver: Borton, J.H. et al, The evolution of the trade regime; politics,
law and economics of the GATT and the WTO. Ed. Princeton University, 2008, pag. 27.
8. Rivista di Diritto Civile, CEDAM, Padua, Vol. 43, num. 5, 1997, p. 774.
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En este mismo sentido, los usos y costumbres que cada gremio
comercio y de la industria adopta como obligatorios para hacer
sus transacciones en ese especifico sector. Las reglas (Soft Law,
veremos mas adelante) que emiten organismos no
como la Camara Intemacional de Comercio (CCI) o la
Bar Association (IBA) sobre diversos temas, como son, entre
cartas de credito que usan todos los bancos del mundo aim por
de sus propias leyes locales que estan desfasadas de las corrientes
comercio mundial o las reglas para la valoraci6n de las pruebas
procedimiento arbitral intemacional, donde se dirimen los r-n..-............
derivados de los contratos y transacciones mas importantes.
ll'
Aunado al analisis anterior, el DIPr tambien estudia una serie de
canismos a traves de los cuales es incorporada normatividad
nal en el sistema juridico intemo cuyo objetivo es tender esos
con el exterior que hoy en dia son vitales, como es el caso de las
posiciones Espejo".
H., ..,.,.... n
2. "Disposiciones Espejo".
Se trata de disposiciones de las cuales Mexico ha debido echar
para la modemizaci6n de su sistema juridico nacional. En ete:ctcl~
1986 Mexico se adhiri6 al GATT -ahora uno de los acuerdos de
ganizaci6n mundial del Comercio (OMC)- y posteriormente,
en 1994 el Tratado de Libre Comercio de America del Norte
a partir de esa fecha ha firmado 13 tratados de libre comercio
otros paises 10Mediante estos instrumentos Mexico se oblig6 a ·
9.Sobre su efecto en la globalizaci6n, consultar: Montalvo Romero, M. y
Contreras, 0., El ejecta juridico, econ6mico y jinanciero en el contexto
globalizaci6n. Ed. Arano, Mexico, 2007, pp. 35 y sigs. Sobre el tema de los
juridicos intemacionales como el GATT, ver: Kuyper, P.K., "The Law of G
special field of international law", en Netherland Yearbook of international
XXV, 1994, Martinus Nijhoff, Rolanda.
10. 1) TLCAN [Mexico, Estados Unidos y Canada] (1994) 2) Costa Rica (1
Nicaragua (1998) 4) Chile (1999) 5) TLCUE [Union Europea] (2000) 6) Israel
Triangulo del Norte [El Salvador, Guatemala, Honduras] (2000) 8) Asociaci6n
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"Disposiciones Espejo" dentro de su propia legislaci6n que pudiecorresponder a las obligaciones que habia contraido con estos orga'""'"~"·u intemacionales con el fin de abrir su economia y vincular a sus
sectores operativos intemos, al comercio intemacional, como
son, los mecanismos aduanales uniformes, la desgravaci6n y uniforarancelaria, la uniformidad de reglas de comercio, la regulaci6n
"Dumping" y medidas compensatorias, etc. Se trata: "De reglas que
intemacionalmente, muchas de ellas son reproducidas inter,.,,t-,. para asegurarse que la conducta del pais en cuesti6n, al menos
materia de comercio, se desarrollara de acuerdo con dichas reglas" 11
... n .....
Este hecho ha provocado que el ambito juridico del comercio extelas normas mexicanas han debido ensanchar sus categorias para
supuestos intemacionales o de uniformidad.
3. Incorporacion legislativa de los usos y costumbres.
Mexico con su economia ya abierta, le urgi6 desarrollar nuevas re"'"'".. "'~'"H'"''"' acordes a sus necesidades intemacionales para enlazar a su
""v•.~v~,,u .... con el mundo y con ese impulso, multiplicar las reglas de cony las remisiones directas a disposiciones intemacionales para in:on:1on1r a los usos y costumbres intemacionales, como sucede con el Art.
de la Ley de Instituciones de Credito, en Materia de Cartas de Credito
muestra un sistema de incorporaci6n avanzado:
Comercio [Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza] (2001) 9) Uruguay (2004)
para el Fortalecimiento de la Asociaci6n Econ6mica con Jap6n (2005) 11)
<V<V'H1UH<(2011) 12) Peru (2012) 13) TLC Unico entre Mexicoy Costa Rica, El Salvador,
,..,...,"'""""'Honduras, Nicaragua (2012) [Deja sin efecto a los tratados entre Mexico con
uno de los paises por separado] Secretaria de Economia: http://www.economia.gob.
11. Borton, J.H. op. cit.
12. Que hizo a partir de las reformas de los C6digos Civiles para el Distrito Federal
C6digo Civil Federal y sus respectivos C6digos de Procedimientos Civiles a partir de
y mas tarde las reformas al C6digo de Comercio de 1994 y 1999.
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"Articulo 71, (Parrafo 1) Las instituciones de credito, al
tir las cartas de credito a que se refieren las fracciones
XIV del articulo 46 13 de esta Ley, se sujetaran a lo sefialado
este articulo y, de manera supletoria, a los usos y practicas
expresamente indiquen las partes en cada una de elias, sin
resulte aplicable para esta operaci6n lo dispuesto en Ia Ley
neral de Titulos y Operaciones de Credito en materia de
de credito enfasis afiadido)
JJ.
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sistema a otro por razones distintas, por ejemplo, la admiraci6n que
tiene por un determinado sistema juridico, cuyo funcionamiento se
que va a ser semejante en sus resultados si se "trasplanta" a un
r:-.~vuu.• juridico diferente. Tambien, como en el caso de Mexico, se trade enlazar al sistema juridico nacional antes cerrado con el mundo a
de regulaciones mas avanzadas que ya han probado su eficiencia
la practica17 •
(
Dicho en otros terminos, el estado nacional, en este caso
reconoce la prioridad de la autonomia de la voluntad de las partes
incorporaci6n en sus contratos de los usos y costumbres, por \,.lJ.l'-'1U,1i:Lnl
su ley intema en la materia14• Lo anteriof demuestra que un .......·--~-·"~-­
esta naturaleza, altera, revoluciona a los conceptos tradicionales
terpretaci6n del derecho que hasta ahora, se habian llevado a cabo
sistema como el mexicano, que durante mucho tiempo estuvo
hacia el exterior y donde los C6digos Civiles niegan que una ""'"h".....
pueda estar por encima de la leyl 5 •
4. El Trasplante o Cross Fertilization.
Una fuente mas, muy parecida a la anterior, es la llamada tecnica
"Transplante" o "Cross Fertilization" 16 de ordenamientos juridicos
13. ElArt. 46 de esta Ley establece en este articulo, las operaciones que podran
las instituciones de credito, entre elias las relativas a Cartas de Credito: Fracci6n
"Expedir cartas de credito previa recepci6n de su importe, hacer efectivos
realizar pagos por cuenta de clientes".
14. En el Codigo Civil Federal (1928) establece: "contra la observancia
puede alegarse desuso, costumbre o pnictica en contrario" (Art. 10 CCF) Ahora
especial, en su ambito de competencia ( el credito) deroga a ese principia general.
15. El Art. 6° del C6digo Civil Federal Mexicano, es un ejemplo tipico
disposicion tradicional en este sentido:
Articulo 6°.- La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de
ni alterarla o modi:ficarla. Solo pueden renunciarse los derechos privados que no
directamente al interes publico, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero.
16. Sobre este tema se puede consultar, Mosquera I.J., "Legal transplants
comparative law", en International Law, Revista Colombiana de Derecho
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El gobiemo mexicano debi6 haberse planteado en 1994, e incluso ande esta fecha, si "trasplantaba" regulaciones europeas mas acordes
su sistema de derecho codificado; sin embargo, una realidad debi6
impuesto y es la magnitud del comercio de Mexico con los EsUnidos (el80%) y por tanto, resultaba congruente "trasplantar" las
'J.I.I~<.......
de ese pais para que, de manera uniforme, se pudieran del:ral.LVJlL<U- las transacciones intemacionales entre ambos paises y al mismo
_.. ..,,ll'--''"· quedara un sistema juridico mexicano, funcional para su operacon otros paises. Asi se procedi6 con la regulaci6n de sectores comde la economia como las telecomunicaciones, medio ambiente,
'
'"L·''-''--'U'l'-'"' comerciales, competencia econ6mica, energia yen general en
campos de la economia, agricultura, banca y servicios financieros y
18
Hlll\,lJLVC!I mas
,
..,HJH...,._,
La economia y el sistema juridico requirieron concentrar esfuerzos
obtener normas de enlace con el mundo extemo y viceversa 19 . Eso
2, 2003, Universidad Javeriana.
17. Es un fen6meno que se ha extendido en muchos paises latinoamericanos. "El cambio mas
iinportcmte para el derecho privado latinoamericano ha sido el alejarse de la doctrina europea
:a-r-n·-"""'"~n•n~ a materiales y literatura juridica del derecho anglosajon". Posada Tamayo, J.A.,
vision desde el Derecho Comparado y el analisis economico del Derecho en la estructura
soctetaJJ·a latinoamericana", enEstudios deDerecho N° 146,2008, pp. 115 y sigs.
18. Sobre este tema, ver Lopez Ayllon, Las transformaciones del Sistema Juridico
los significados sociales del Derecho en Mexico. La encrucijada entre tradici6n Y
idad. Ed. Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, 1997, Pp. 183 y sigs.
19. En este sentido ver las dificultades de integrar un sistema juridico de Estado Y
de Mercado Comun, en un Acuerdo de Libre Comercio: Aranda Godoy, A. "El
, en Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado # 9,
de 2001, pags. 95 y sigs.
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explica en gran parte que Chile y Mexico tengan hoy en dia los
mas modemos en materia de comercio exterior lo que ha dado lugar
su apertura total en el comercio y con ese impulso, Mexico ha ~-~-L"'..'
alcanzar ellugar 11 entre los paises exportadores mas importantes
mundo, mas que varios paises europeos, que tradicionalmente
paises exportadores 20 .
413
Reglas que las partes acuerdan como obligatorias en su contrato.
El ejemplo tipico es el de los International Commercial Terms (INCOTERMS) de la CCI. Las cotizaciones intemacionales de productos
se efecman en la gran mayoria de los casos conforrne a estas Reglas
B, LAB, etc.) ya que el comercio intemacional, en especial el de
mercaderias, parte de una oferta en la que va la cotizaci6n y el precio de
mercancia y si las partes lo acuerdan, el transporte.
5. Soft Law.
Dentro de esta ultima categoria se trata del llamado: Soft
derecho flexible que es emitido por los organismos intemacionales a
que ya me referi
Se trata de reglas que por su flexibilidad se acomodan a
situaciones y reducen la contradicci6n entre sistemas, en la medida
propenden a una uniforrnidad22 . Este tipo de reglas, ademas
para que las partes en sus contratos puedan adecuarlas e ,,n.rn'"""'"!:\"'"1
hacerlas obligatorias entre ellas23 .
11'.
Aceptada la cotizaci6n econ6mica, se aceptan el precio y todos los
terminos de transporte y de entrega, transmisi6n de riesgos, etc. -como
se ve, una parte de la naturaleza de estas norrnas, apunta hacia obligaciones que se pactan y se adquieren a larga distancia.
En estas condiciones al Soft Law lo constituyen reglas que, como dison emitidas por organismos intemacionales; sin embargo, en el
u.-Ju'""uto que las partes las incorporan a sus contratos, las convierten en
u~•"uu~u obligatorias entre ellas y junto con su flexibilidad que ayuda ala
arn1ornz:acJonjuridica, pasa a ser como cualquier norma juridica obligasusceptible de ser demandada, incluso, ante tribunales nacionales.
Veamos un ejemplo.
20. De acuerdo a la informacion disponible sabre volumen y valor de las Pv,.,..-,rt''""'
que publican los bancos centrales de los diversos paises citados tenemos las
cifras (en millones de dolares) Mexico: 349,567,946; Belgica: 344,070,000;
298,522,532; Austria: 153,925,443; Grecia: 25,493,580; Portugal: 53,382,420
21. Para un estudio sabre estas reglas, ver el completo trabajo del profesor
Rozas, lC., "Teoria y Praxis en la Codificacion del Derecho de los
Internacionales", en Cursos de Derecho Internacional y Relaciones tnu~rnt1cuma1
se puede consultar tambien sabre este mismo tema a Ortiz Mayagoitia, G1.
Derecho Uniforme, retos y realidades", en The Impact of the Uniform Law on
Law. Limits and Posibilities. Ed. UNAM, Mexico 2010, pp. 3 y sigs.
22. El soft Lawes la "Puerta bacia una concepcion mas abierta y compleja del
Internacional acorde con los tiempos de mayor globalizaci6n mundial. Toro
"El fen6meno del Soft Law y las nuevas perspectivas del Derecho uw.:o1w~""'""'
Anuario Mexicano de Derecho Internacional, UNAM, vol. VI, 2006, pp. 513 Y
23. Como seria el caso de los principios de UNIDROIT, en este sentido ver:
M.J., "Soft Law and party autonomy the case ofUNIDROIT principles", en
Review, vol. 51, verano, 2005, pp. 229 y sigs.
AHLADI, ISSN: 0570-4316, Vol. 21 (2013), pp, 401-419
Despues de este breve recorrido por las diversas fuentes de creaci6n
que estudia el DIPr, podemos ver con claridad que esta disrepresenta el motor del cambio y modemizaci6n del Derecho
Ll'"""'"'u""''v'"''"u· contemporaneo, pero que lo hace, a partir de categorias
a las que tradicionalmente se conocen en el derecho intemo.
Pasemos ahora al ultimo tema de este trabajo, el relativo a los DeHumanos con motivo de la Reforma Constitucional reciente 24 y
referenda al DIPr., mismo que abordaremos brevemente.
III. LOS DERECHOS HUMANOS YLOSAVANCES CONSTICIONALES
El tema se plantea en los siguientes terrninos:
24. 9a. Epoca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXII, Julio de 2010; Pag. 2101.
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LEONEL PEREZNIETO CASTRO
Los tratados o convenios intemacionales estan elaborados para
litar el trafico juridico intemacional y elevan el nivel de los derechos
las personas que pertenecen a los paises que finnan el tratado. La ·
poraci6n25 de un derecho mas favorable en el sistema juridico ·
especialmente en materia de Derechos Humanos, debe subsistir
del sistema, ya que la norma juridica intemacional se "nacionaliz6"
integr6 al sistema juridico intemo para beneficio de las personas.
punto ha sido sancionado en Mexico con la Refonna Constitucional
los siguientes tenninos: "Las nonnas relativas a los derechos 11n•n"·~~
reconocidos en esta Constituci6n y con los tratados intemacionales
la materia, favoreciendo en todo tiempo a las personas, Ia
mas amplia" (Art. 1)26 ( enfasis afiadido) ?1
TlJ''f>Tf'-'·"'"
Ciertamente estamos en un tema poco explorado, al menos de la
pectiva del DIPr.27 Sin embargo, partimos delos principios de la
tecci6n mas amplia" de la Constituci6n mexicana y del principio
"Bienestar Comun", que ha sido objeto de la jurisprudencia en
de Derechos Humanos, al menos en el continente u....u~, ......_•..,_.. • ..,._.,u.._,
trata que ellegislador intemo se supedite a las nonnas ..u...,.........,."'........,.,
materia de Derechos Humanos que propendan al Bien Comun.
25. Via Art. 133 Constitucional que establece: Esta Constitucion, las leyes del
de la Union que emanen de ella y todos los tratados que esten de acuerdo con la
celebrados y que se celebren por el Presidente de la Republica, con aprobacion del
senin la Ley Suprema de toda la Union. Los jueces de cada Estado se arreglanin a
Constitucion, Leyes y Tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que
en las Constituciones o leyes de los Estados. (reformado mediante Decreto -··'--"~'"'..-~
el Diario Oficial de la Federacion ellS de enero de 1934)
26. Art. 1°, segundo parrafo: "Las normas relativas a los derechos
interpretanin de conformidad con esta Constitucion y con los Tratados uw-u"~"''"
de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protecci6n mas
afiadido es nuestro) (Adicionado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial
F ederacion el 10 de junio del 2011)
27. Un autor que si trato el tema, en la decada de los setentas, fue Goldschmit, W
su Derecho de la Tolerancia, en este sentido ver Derecho Jnternacional Privado,
Derecho, Buenos Aires, 1970.
28. Sobre este tema, ver: Garcia Ramirez, S. y Morales Sanchez, J., La
constitucional sabre Derechos Humanos (2009-2011}, Ed. Porrlia-UNAM, Mexico;
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En el caso que nos ocupa, nos referimos a nonnas intemacionales
se han incorporado al sistema juridico intemo. Ademas, el contede estas nonnas establece derechos mas especificos, nuevos dereo simplemente, regulaciones que facilitan el alcance de esos deres. Un ejemplo nos ayudara a precisar este concepto.
La adopci6n intemacional, tal y como esta prevista en los tratados mas
establece procedimientos mas expeditos que los establecilocalmente. Mediante esta facilitaci6n, los extranjeros pueden adopnifios mexicanos mediante un procedimiento simplificado y con ello
.,,_.._..,__.. _.. con el Bien Comun, es decir, que un menor huerfano mexicano,
una familia y crezca allado de esta. Pero sucede que un extranjero
-un'"''"''"''"''""'"' de un Estado que no es signatario de esos tratados, no podra
.....,.__._H,_._._ a un nifio mexicano utilizando ese medio de facilitaci6n y de esa
manp•·"' dejar de cumplir con el Bien Comun del menor, simplemente porel dicho Estado, no ha finnado el tratado o convenci6n intemacional.
El precepto constitucional refonnado al que hemos hecho menci6n,
dice que cuando se trata de este tipo de derechos se le debe otorgar
la persona, la "Protecci6n mas amplia" y en el caso al que nos refe' la facilitaci6n para el ejercicio del derecho de adopci6n, debe
ademas de igualmente amplia, por ser los medios para alcanzar ese
Comun". No hay que desconocer, sin embargo, que el ejercicio
este derecho esta vinculado con un tema distinto, instrumental. Pero
menos importante. Un convenio intemacional implica necesariaobligaciones para los Estados finnantes del tratado que son inpara su funcionalidad.
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Es un argumento importante pero es compensable con una estructura
·vade supervision sobre el seguimiento que se le debe dar al menor
···'"'L'Uv,..uv adoptado. En las convenciones intemacionales se establece la
·~"E>"'"'~vu para el Estado parte, de darle seguimiento al cuidado de los
29. La Convencion Interamericana sobre Con:flicto de Leyes en Materia de Adopcion
Menores de 1984 y la Convencion de La Haya sobre Proteccion de Menores y la
""'"''-'1'-111 en Materia de Adopcion Internacional de 1994.
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padres adoptantes sobre hijos adoptivos, en el proceso de
familiar. Esto que es un procedimiento administrativo de <;!lu'"'...."'"~
temporal, lo pueden acordar autoridades mexicanas con cualquier
tranjero que desee adoptar y que no tenga su domicilio en un pais
de la Convencion, para que rinda informes al consulado mexicano
domicilio familiar y permitir visitas de las autoridades consulares
canas. Ciertamente noes un procedimiento que pueda
ejecutivo a fin de separar a un menor adoptado y que es H~
'-lv~'
su familia de adopcion o peor a{m, en aquellos casos,
menos hoy en dia, que la adopcion sirva para introducir al menor
red de prostitucion. En realidad, para evitar esos contratiempos el
dispone actualmente de la informacion C<;VTI-pleta de cualquier
incluyendo, si los hubiere, sus antecedentes penales, a fin de poder
tinguir con claridad que la persona de los adoptantes sea ......"'"'"'"ua
la adopcion. y esta, debe ser labor de las autoridades que
en procedimientos de esta naturaleza que en el caso de Mexico
Direccion de Integracion Familiar (DIP) Estos son los funcionarios
preparan el expediente de los futuros adoptantes.
...., ..............
He puesto ese ejemplo obviamente de manera muy general ya
tema envuelve cuestiones mas complejas, como la doble j ·
sin embargo, nos ilustra como un mecanismo facilitador para
el Bien Comun de un menor huerfano mexicano, no debe estar
como en este ejemplo, ala firma de un determinado Estado, del
La norma juridica internacional, al incorporarse al sistema
"nacionalizarse"30 , debe servir para todas las personas que se
tren dentro de territorio nacional o quienes quieran adoptar a U11
contraer matrimonio o celebrar un contrato.
Una cuestion interesante vinculada con la anterior, que se
cutir es la siguiente l,es posible que un nacional opte por las
de facilitacion del tratado y no por las normas internas en
adopcion? Se puede decir que el ambito personal de aplicacion
30. Sobre este tema, ver nota 5.
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no lo incluye y por tanto no tiene opcion. Sin embargo, se trata de
procedimiento que mejora los derechos de la persona, en este caso,
..,.._,,~u"~s humanos, consideramos que es posible. El tratado ha sido rapor Mexico, la norma internacional se incorporo al derecho nay este, no puede ser excluyente con respecto a esa persona que
su domicilio en Mexico. Dicho en otros terminos, por el hecho de
incorporacion de la norma juridica internacional al sistema interno,
el ambito de aplicacion personal que le da el tratado y al ser nornacional es aplicable a todas las personas que se encuentren dentro
territorio nacional y por ser en favor de los derechos humanos, debe
aplicada a esa persona. 31
Se tratara de la elevacion de la norma interna al nivel de la norma
correspondiente, en materia de Derechos Humanos. Esta
pues la via para alcanzar el Bien Comun. Ami manera de ver, este
, junto con los tradicionales de seguridad, certeza, igualdad y
que han sido el objeto ultimo del DIPr, ahora se adicionan con
concepto del Bien Comun, al menos para el sistema interamericano.
..._ •.,,,.._.._......,.._..,.u......
No todos los casos son tan evidentes como el ejemplo que dimos de la
sobre todo cuando se trata de transacciones comerciales pero
en estas, hay un ingrediente importante para la igualacion de derea fin de que las transacciones comerciales sean justas para las dos
Veamos un ejemplo. La Convencion de Naciones Unidas sobre
mn:atc>s de Compraventa de Mercancias 32 establece reglas que definen
y facilitan su ejecucion. Lo mismo L,Como negarlas a una perprocedente de un pais no miembro del tratado? Hacerlo seria situar
persona en una situacion de desventaja. Por el solo hecho que el pais
ratifico el tratado, decidio incorporar a su sistema juridico un sistema
• ..,IJ •..,.._·"'.._.._·
·Una opinion similar la encontramos en Becerra Ramirez, M., op. cit., pag. 171 "El
Judicial, a petici6n de parte, tendra la facultad de proponer una iniciativa de ley
incorporar alguna disposici6n de los tratados de los que nuestro pais sea parte, o bien
costumbre intemacional que no tenga caracter autoejecutivo".
Sobre este tema ver Ferrari, B., "The CISE and its impact on National Contract Law
, en UNCITRAL. org.
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intemacional de compraventa de mercancias avanzado.
dico, se ha modemizado en ese sector, y este debe ser para beneficia
todas las personas.
Un caso solamente podria justificar la excepcion a esta Pr<mt:Les1ta:~
consiste en lo siguiente.
Es el caso de los tratados comerciales, fiscales y otros que
una interactuacion mutua y permanente de los Estados signatarios
tratado. Ademas obedecen a una politica intemacional muy ~..,..
Solo con tales o cuales Estados, le conviene a tal o cual estado
preferencias arancelarias a cambio de otras tantas y con otros
no. Pero aim en este ambito, un derecho su~tantivo vinculado a los
rechos Humanos de la persona, debera ser extensivo para todas las
mas. No encontramos una razonjuridica para excluirlo.
J,llU.I
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V. CONCLUSIONES.
Se puede concluir en que el Derecho Intemacional hoy en dia, ha
puesto el acento de los metodos de solucion para el tnifico juridico in.
tanto en materia de familia, como en materia comercial y
al hacerse de esta manera, la aplicacion de la norma intemacional y
·los procedimientos intemacionales de solucion de controversias, entre
otros factores, contribuyen a revolucionar el enfoque juridico tradicional, especialmente ese que solo encuentra limitado por las categorias
juridicas intemas, de ahi que sea muy importante, enfocar el estudio del
DIPr modemo, en este sentido.
li',,
I
Iv. EL FUTURO DE ESTA TENDEN CIA REVOLU
Considero que la economia mundial se desarrollara en los afios
venir dentro del esquema de una economia liberal que abra las
tes juridicas intemacionales, mas alla de los sistemas juridicos ........~...~~
les. Con este impulso, el Derecho Intemacional debera enfocarse
regulacion de las personas y las transacciones comerciales,
la inversion intemacional y con ese objetivo ampliar su enfoque
dologico. Esta proyeccion requiere que el jurista de hoy, co1mpret
cual es la magnitud del cambio juridico que se opera u' u~;;JLua.•.d ..,..........
te, porque sera el mundo en el que ya le toea vivir y ese
basico se lo da el DIPr principalmente, al mostrarle como se
instituciones mediante una metodologia diferente, que lo lleven a
jurista de hoy, a pensar de manera diversa. A levantar los ojos
derecho nacional y mirar como el mundo se ensancha.
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