Dimensión histórica y filosófica de los derechos

Dimensión histórica y filosófica de los derechos humanos
Rodolfo Arango∗
Introducción
Hablar sobre la dimensión histórica y filosófica de los derechos humanos en el contexto de la
búsqueda de una solución amistosa entre Estado Colombiano y los peticionarios en el caso de
la Unión Patriótica, es una tarea de gran responsabilidad: ello no sólo porque las expectativas
de verdad, justicia y reparación integral de los afectados deben ser satisfechas en la mayor
medida posible; además, porque los luctuosos hechos que ahora nos reúnen deben movernos a
reflexionar sobre su origen y sus efectos sociales, de tal manera que nunca más vuelvan a
repetirse.
No podrá haber una reparación integral de lo sucedido a los miembros de la UP y a sus
familias mientras no se elimine la posibilidad de que los hechos que los enlutan sigan siendo
una opción del actuar político y militar en Colombia. Tales sucesos no son algo aislado. Son
expresión de pensamiento y prácticas sociales arraigados en nuestra historia. El repaso a las
tácticas militares en las guerras civiles del XIX, la violencia partidista de los cincuenta y la
política paramilitar de tierra arrasada, masacres y desplazamiento de poblaciones en los
últimos veinte años así lo confirman. Para evitar que se repitan tales prácticas, es necesario
transformar la sociedad; que ésta adquiera mayor conciencia y sensibilidad por lo que
significa vivir sujetos a unas normas fundamentales que no deben ser desconocidas por
intereses políticos, económicos o militares. Tal transformación cultural, la elevación de la
conciencia moral y la sensibilidad, es una tarea de largo plazo que debe llevarse a cabo
especialmente mediante la educación de las nuevas generaciones en el respeto y el
reconocimiento mutuo de los derechos de todos.
Arribamos así al tema de los derechos humanos y su significación histórica y filosófica. Para
abordarlo he dividido mi intervención en tres apartes. Inicialmente hablaré del origen de los
derechos humanos –para lo cual se hace necesario hacer antes una clarificación conceptual
sobre qué se entiende por derechos humanos– para luego referirme el tema de su surgimiento
histórico y de su expansión como cultura. En un segundo aparte analizaré los derechos
humanos desde dos tendencias filosóficas: el enfoque que se preocupa por determinar su
fundamento, en el que se cuentan las doctrinas del derecho natural, del derecho racional y de
la ética postmetafísica; y la tendencia no fundacionalista, más preocupada por la realización
de los derechos humanos que por su fundamentación, caracterizada en tesis propias de las
escuelas pragmática, feminista y psicoanalítica. Finalmente, en un tercer aparte extraeré las
consecuencias que la reflexión histórico-filosófica en torno a los derechos humanos ha tenido
en la jurisprudencia constitucional colombiana. Se trata así de delimitar contenidos
innegociables de los derechos humanos, los cuales deben ser garantizados si se quiere una
reconciliación estable y duradera.
I. Dimensión histórica de los derechos humanos
Exploremos sucintamente la dimensión histórica de los derechos humanos. Ello requiere
clarificar qué entendemos por tales, precisar su origen y determinar los factores que
permitieron la expansión de la "cultura de los derechos humanos" durante el siglo
inmediatamente anterior.
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Profesor, Universidad de los Andes (Bogotá). Capítulo tomado de mi libro Derechos, constitucionalismo y
democracia. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2004, 23-58.
1.
Clarificación conceptual
Vivimos en la era de los derechos humanos. De hecho, existe una inflación del discurso de los
derechos. Esta inflación de diversas acepciones y sentidos de los derechos humanos atenta
empero contra su eficacia. Uno de los principales enemigos de la defensa de los derechos
humanos es la falta de claridad conceptual. Se afirma, por ejemplo, que los derechos humanos
son derechos naturales, inalienables e imprescriptibles; otros sostienen que los derechos
humanos son derechos morales, universales y absolutos; algunos, por su parte, los conciben
exclusivamente como libertades básicas que ponen límite al poder estatal; por último, hay
quienes consideran que los derechos humanos son disparates en zancos (J. Bentham) o que
creer en ellos es como creer en brujas y unicornios. Más interesante resulta para la filosofía
del lenguaje analizar el uso que se da al concepto de derechos humanos, que las preguntas
ontológicas sobre su existencia. Tal perspectiva nos acerca a la práctica de los derechos
humanos y a los problemas que plantea su institucionalización en el estado constitucional y
democrático moderno.
No es este el escenario para resolver las anteriores divergencias. Basta aquí dejar en claro dos
cuestiones: las expresiones "tener derechos" o "poseen derechos" son equivocas. Ellas nos
llevan a la absurda idea de que los derechos son posesiones u objetos; de que "tenemos
derechos" como "tenemos cosas o inteligencia". Los derechos son mejor comprendidos en su
función, no como cosas, sino como relaciones. En este sentido, los derechos son relaciones
entre personas. Tales relaciones suponen la posibilidad de que cualquiera eleve exigencias a
otro para que se comporte o deje de hacerlo de una determinada manera. La perspectiva
relacional de los derechos abre la reflexión a la estrecha relación existente entre derechos
humanos, sujetos y organización política, como representación de colectivos de personas.
Concebir los derechos como relaciones evita que éstos sean tratados como algo disponible,
fungible, transable o prescindible. Las relaciones que comportan los derechos humanos son
relaciones básicas de convivencia social. Su desconocimiento comporta la vulneración de los
lazos humanos del respeto y reconocimiento de sí y de otros. La violación de los derechos
humanos, por su parte, conlleva la destrucción del tejido social, la afectación de los
parámetros necesarios para el florecimiento humano y la realización de los diferentes planes
de vida de las personas.
Un segundo aspecto que merece esclarecimiento en el discurso de los derechos humanos es la
errónea idea de identificar derechos humanos con libertades básicas frente al estado. Los
derechos, entendidos como relaciones, no se limitan a las libertades, o sea, a la posibilidad de
exigirle a otros una conducta omisiva. Los derechos, en su calidad de relaciones, también
cumplen la función de exigir algo a alguien, incluso un comportamiento positivo. Por otra
parte, los derechos humanos, como relaciones que implican la exigibilidad de conductas
negativas o positivas, tienen como principal destinatario al poder y la fuerza de otros. La
función que cumplen los derechos humanos es la de limite al poder de acción u omisión. De
ahí el carácter de valor intrínseco o indisponible que la doctrina le ha asignado a estos
derechos. El valor de la persona humana como fin en sí mismo, no como mero medio para
otros fines (Kant), que está a la base de la idea moderna de los derechos, representa una
limitación al poder de disposición, inicialmente de los Estados y, hoy en día, cada vez más, de
otros centros de poder privado o supraestatal.
En síntesis, qué puedan ser los derechos humanos depende del uso de este concepto en la
práctica actual, y tal uso se refiere a la existencia de relaciones entre personas para limitar el
poder de unas sobre otras y asegurar los valores más altos de la humanidad y la civilización
mediante su sustracción del ámbito de disposición por parte de los diferentes centros de poder.
2.
Origen de los derechos humanos
Hecha la anterior claridad conceptual podemos referirnos al origen histórico de los derechos
humanos Ellos son una conquista cultural relativamente reciente y con una larga historia de
gestación. Como derechos universales aparecen consagrados en las Declaraciones de
Filadelfia (1776) y en la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadanos
(1789). Pero como plenos derechos jurídicos, exigibles ante instancias nacionales e
internacionales, se consolidaran sólo a mediados del siglo XX, más exactamente en la
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), al consagrarse en su artículo 28 que
"toda persona tiene el derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los
derechos y las libertades proclamados en esta declaración se hagan plenamente efectivos."
En el origen remoto de los derechos humanos podemos mencionar a los estoicos y al
cristianismo naciente. En la filosofía de Platón o Aristóteles no hay lugar para la igualdad
política: la polis griega sólo podía dar lugar a una idea de democracia restringida, donde las
mujeres, los esclavos y los extranjeros estaban excluidos de la participación política. Será la
filosofía estoica, con su máxima de que todos los seres humanos son iguales, la que inaugure
la tradición humanista occidental precursora de los derechos universales. Por su parte, el
cristianismo naciente aporta la idea de la dignidad humana, importante valor en la
fundamentación posterior de los derechos humanos. No obstante, es de advertir que ambas
tradiciones, la griega y la cristiana, no conciben la igualdad o la dignidad como derechos ni
como fuente de legitimidad de la organización política. En este sentido, no es posible hablar
de derechos humanos en los términos de comprensión actuales. Ambas doctrinas pueden
entenderse como prolegómenos de los derechos humanos, particularmente del valor de la
persona humana.
La historia de las luchas políticas nos lleva luego a Inglaterra y a la Magna Carta de 1215, a la
vez que al Bill of Rights producto de la Revolución Gloriosa de 1689. Mediante tales
declaraciones determinados sectores sociales (nobles, terratenientes) obtuvieron el
reconocimiento de sus reivindicaciones como miembros de estamentos o reinos, no en calidad
de seres humanos. Se trataba así de asegurar algunos derechos mediante garantías regias de
forma que el monarca no pudiera disponer libremente de la vida, la propiedad y la libertad de
sus súbditos, entre ellos los nobles.
En el renacimiento, con el avance del pensamiento científico opuesto a la actitud dogmática y
jerárquica del matrimonio entre el poder terrenal y el divino, Pico de la Mirandolla –con su
discurso sobre la Dignidad Humana– o Erasmo de Rotterdam –con su mordaz sátira a la
sociedad eclesiástica–, contribuirían a cuestionar el ejercicio del poder político a partir de
espurios fundamentos divinos. El proceso de alejamiento de la explicación religiosa del
mundo y de la organización política encontrará expresión madura en la obra de Thomas
Hobbes. Será este último quien defienda la idea de derechos naturales a partir de una reflexión
moderna que separa el derecho de la moral y no ya como emanación de la gracia divina.
No obstante el progreso teórico logrado por Hobbes, la Declaración de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano (1789), o la Declaración de Derechos de Virginia (1776), cuando se
refieren a los derechos naturales, distinguen –como acertadamente lo criticara Marx en La
Cuestión Judía– entre derechos humanos y derechos del ciudadano; es así que algunos de los
derechos consagrados en tales declaraciones lo son sólo para miembros de una determinada
comunidad política, no para los seres humanos que no pertenecen a ella. La distinción entre
ciudadanos y no ciudadanos llevará así al problema de la "membresía", criterio éste
esencialmente problemático para el reconocimiento de derechos humanos.
Por su parte, las revoluciones sociales de principios del siglo XX, en particular la mexicana
(1917) y la bolchevique (1918) aportaran nuevos derechos al catálogo de los existentes, los
derechos sociales, económicos y culturales producto de las reivindicaciones sociales de su
tiempo, fruto éstos de reflexiones más realistas sobre la dominación, el desequilibrio y la
desigualdad económica, política y social existentes en entre personas, clases sociales y
naciones. No obstante, al igual de lo sucedido con las Declaraciones burguesas, los derechos
sociales más que a todas las personas se reconocen en las declaraciones sociales sólo a
determinados personas (los necesitados), grupos (los trabajadores) o clases sociales (la
proletaria).
3.
Expansión de la cultura de los derechos humanos
El siglo XX será testigo de la expansión de la cultura de los derechos humanos. Ello gracias a
su positivización e institucionalización en la mayoría de las Constituciones Políticas de las
democracias constitucionales de la segunda post guerra.
Los sucesos que llevarían a la expansión universal de los derechos humanos se relacionan
específicamente con la reacción generalizada a los horrores del exterminio judío. Ello se hace
expreso en el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando se
afirma "que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado
actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad", situación que ha movido al
conjunto de Naciones a proclamar como aspiración más elevada del hombre, “el advenimiento
de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la
libertad ...”.
De tal forma que a partir de la creación de la Organización de las Naciones Unidas y la
expedición de Declaraciones e instrumentos internacionales por parte de la mayoría de los
países del mundo, la cultura de los derechos humanos se ha expandido a todos los rincones de
la tierra, bajo los siguientes supuestos: los derechos humanos se aplican a todas las personas,
sin discriminación alguna; su validez es irrestricta, o sea, no depende de las circunstancias
políticas y sociales; ellos no son exclusivamente un asunto interno de los estados, sino que
incumben a los demás estados, particularmente en lo que se refiere a su protección y
realización. El paso más importante en esta dirección lo constituye la reciente aprobación del
Estatuto Penal de Roma (1998), el cual establece una jurisdicción penal internacional para la
persecución y sanción de conductas que vulneren flagrantemente los derechos humanos, como
son los crímenes de genocidio, lesa humanidad, guerra y agresión.
No podría terminar este apartado sobre la dimensión histórica de los derechos humanos sin
referirme a su posible dimensión futura teniendo en cuenta el desconocimiento del derecho
internacional por parte de E.U., Inglaterra y España en la reciente agresión contra Irak. Es
claro que ante la amenaza del terrorismo en el mundo, la reacción política y militar de muchos
gobiernos ha llevado a poner en tela de juicio la supervivencia misma del sistema democrático
y liberal de derecho. La reacción del pensamiento neoconservador, inspirado en ilustres pero
radicales pensadores como Carl Schmitt o Leo Strauss, parece subvertir el régimen mismo de
democracia liberal basada en el respeto de los derechos y libertades fundamentales, para
sustituirlo por un estado autoritario. Esta es, sin duda, una alternativa errónea. Lejos de
suspender la vigencia de los derechos humanos ante los peligros que representa el terrorismo,
el mundo debería ahondar en la construcción de mecanismos novedosos para inculcar en las
conciencias y los corazones de todos una actitud de apertura y respeto a las diferentes culturas
y concepciones de mundo. Por otra parte, la comunidad de naciones debería mejorar los
mecanismos pedagógicos de lucha pacífica contra el fanatismo y la radicalidad y ahondar en
los esfuerzos por vincular a instancias y organizaciones supraestatales al respeto de los
derechos humanos, puesto que tales entes no pocas veces, por su acción u omisión, colocan en
riesgo la vigencia e impiden la realización de los derechos humanos para todos.
II. Dimensión filosófica
Pasemos ahora a referirnos sintéticamente a la dimensión filosófica de los derechos humanos.
No se trata aquí de aburrirlos con una extensa y complicada explicación sobre el problema de
la fundamentación de los derechos humanos. Basta en esta oportunidad disponer de una idea
general sobre las opciones para acercarse al tratamiento de la materia: por una parte el
enfoque preocupado por esclarecer los posibles fundamentos filosóficos de los derechos
humanos y, por otra parte, el enfoque que prefiere ofrecer una visión crítica en torno a la
fundamentación y optar más bien formular algunas propuestas para la realización de los
derechos humanos.
1.
El enfoque fundacionalista
Bajo el enfoque que explora los fundamentos filosóficos de los derechos humanos podemos
mencionar las doctrinas del derecho natural, del derecho racional y de la ética contemporánea.
A grandes rasgos es posible afirmar que la reflexión filosófica se ha movido de una
comprensión ontológica y religiosa, a una crítica y post metafísica del mundo. Veamos
rápidamente ese tránsito respecto del fundamento de los derechos humanos.
a.
Doctrina del derecho natural
Retomando lo ya expuesto, los derechos humanos son una conquista de la modernidad.
Autores como John Locke y John Stuart Mill defenderán, con diversos alcances, la idea de
que las personas nacen con derechos naturales, anteriores al Estado, que limitan el ejercicio
del poder estatal. Tal concepción está claramente presente en las Declaración de
Independencia de los Estados de la Unión Americana en 1776 cuando se afirma que
"sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que
son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la
libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre
los hombres los gobiernos (...)". Así mismo, el artículo 2 de la Declaración Francesa de 1789
establece: "El objetivo de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales
e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión".
La fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos propia de las primeras
Declaraciones Universales se alimenta de una visión teológica o teleológica del mundo. La
primera ve el fundamento de los derechos de las personas en la voluntad divina; la segunda,
en cambio, hace reposar los derechos en una finalidad incita en el cosmos, la naturaleza o la
esencia humana. Ambas son justificaciones metafísicas que suponen compartir una fe
religiosa o, al menos, un entendimiento común del sentido y propósito de la existencia
humana.
A esta fundamentación del derecho, y en particular de los derechos, se opondrán con diversos
alcances, entre otras corrientes de pensamiento, el racionalismo de Kant o el escepticismo de
Hume, para quienes la justificación metafísica conduce al misticismo o a la irracionalidad.
b.
Doctrina del derecho racional
Un nuevo fundamento de los derechos humanos lo encuentran Hobbes y Kant en la naturaleza
racional de los seres humanos. Pero mientras para Hobbes las personas tienen razones
instrumentales –no destruirse mutuamente– para pasar del estado de naturaleza, donde todo es
permitido, al estado de civilidad, en Kant las razones para acoger el pacto social son tanto de
índole práctica –la guerra prolongada resulta demasiado costosa para todos– como de índole
moral: la persona es un fin en sí mismo que debe ser respetado, y el derecho la condición que
posibilita que la libertad de cada uno pueda coexistir con la libertad de los demás de acuerdo a
leyes generales. Influenciado por Rousseau y la doctrina del contrato social, Kant defenderá la
idea de derechos humanos basados en los principios de la razón, en particular de la idea del
deber moral como categoría moral fundamental.
Es importante anotar aquí que Kant, a diferencia de otros filósofos políticos como Locke,
Hobbes o Rousseau, sí se toma en serio el problema de los derechos humanos. Mientras que
en los últimos no se encuentra relación alguna a la necesidad de un orden internacional para la
protección de estos derechos, en La Paz Perpetua Kant abogará por una tal organización
política de Estados como necesaria para asegurar la paz mundial, con lo cual el filósofo de la
ilustración se anticipa al cosmopolitismo moderno y sienta las bases de una federación de
estados que asegure el respeto de los derechos humanos.
No obstante, la doctrina del imperativo categórico, del respeto a la autonomía y del principio
de dignidad humana que impide "instrumentalizar al otro," será, al igual que la del derecho
natural, rechazada por el pensamiento filosófico moderno, entre otras cosas, no sólo por su
individualismo y exceso de confianza en la razón, sino por caer en la así llamada falacia
naturalista. La idea es que de una cierta concepción de la naturaleza humana, en este caso su
racionalidad, no es posible deducir un deber de respeto de los derechos humanos. Lo contrario
sería calcar la ética, esto es, la conducta correcta, en el espejo de la naturaleza, lo cual es
rechazado por la ética moderna.
c.
Doctrina de la ética discursiva
Un intento más de fundamentar los derechos humanos, ya no en la voluntad divina, la
naturaleza o la razón, lo constituye la ética discursiva –Habermas, Rawls, Apel, Alexy– o la
ética basada en el análisis del lenguaje normativo –Tugendhat–.
Conocidos son los planteamientos del cognitivismo ético por fundamentar los derechos
humanos a partir de un punto de vista post metafísico y post tradicional. Cabe aquí mencionar
únicamente los esfuerzos de John Rawls por construir una ética deontológica a partir del
principio axiológico de la igual consideración y respeto de todos en el diseño y
funcionamiento de las instituciones públicas; de Habermas por basar la defensa de los
derechos humanos en el carácter discursivo y dialógico de la moral universalista inspirada en
la intersubjetividad humana; o de Ernst Tugendhat por fundamentar los derechos humanos a
partir de una moral universalista sobre la base del análisis del lenguaje. Sólo este último
proyecto nos interesa aquí como ejemplo de un constructivismo ético post metafísico.
Tugendhat se ocupa en sus Lecturas sobre ética (1993) de la justificación de los derechos
humanos, a partir del análsis del lenguaje de los derechos subjetivos. El prototipo del derecho
subjetivo son los derechos especiales. Bajo derechos especiales comprende aquellos que son
otorgados mutuamente por personas concretas, y como tal, son relativos y demandables.
Como fuente de un derecho especial menciona a la promesa: Estos derechos son creados por
un acto de habla, en el que yo acaso digo ‛te lo prometo’ o ‛te lo presto’ y, al mismo tiempo es
creada, en consecuencia, una obligación correlativa frente a una determinada persona. Por
ejemplo, si le prometo a alguien que voy a venir mañana, me comprometo con esa persona a
venir mañana, y eso significa que le otorgo el derecho de reclamarme el cumplimiento de la
promesa.
La manera como se crean derechos especiales revela en qué consiste la práctica social del
otorgamiento de derechos. Un derecho subjetivo no es sino el poder que otorgamos a otro
para que, en virtud de una obligación correlativa y en caso de incumplimiento, pueda exigir de
nosotros su cumplimiento. La manera como otorgamos derechos se ejemplifica claramente en
la manera como el niño aprende el juego de la promesa. La madre intenta explicarle que
cuando utiliza la expresión "te prometo", le está dando al niño autorización para exigir lo
prometido. La madre, figurativamente hablando, le otorga al niño unos hilos a los cuales ella
se ha atado y que el niño aprende a jalar cuando la madre no cumple lo prometido, pero que
también los puede soltar.
Tugendhat se pregunta finalmente si las particularidades que encontramos en los derechos
especiales –ser relativos y demandables– también son predicables de los derechos generales,
por ejemplo, los derechos humanos. En esta ampliación ve complicaciones, aunque no
insuperables. Ellas tienen que ver con el otorgamiento y la exigibilidad de los derechos
humanos.
(i) Los derechos humanos por lo general se definen como derechos que le corresponden a
todas las personas, por el simple hecho de ser humanos. Pero tal definición no es satisfactoria.
Como el análisis de los derechos especiales muestra, los derechos especiales son otorgados
frente a una instancia ante la que son demandables. Esto obviamente vale para los derechos
jurídicos, los cuales son otorgados por un orden jurídico ante el cual pueden ser exigibles en
caso de incumplimiento. Pero, en el caso de los derechos morales el asunto no parece tan
sencillo. Estos, por definición, no son otorgados por un orden jurídico sino que son anteriores
a él. Por eso, la tradición de los derechos habló en una etapa temprana de “derechos
naturales”, para subrayar la diferencia con respecto a los derechos jurídicos. No obstante, la
concepción teleológica de los derechos se equivoca –así Tugendhat– cuando da por sentado
que tenemos derechos porque fuimos dotados de los mismos por “naturaleza” o “nacimiento”.
Eso suena como si hubiéramos nacido con derechos de la misma manera que nacemos con
órganos, o como si los lleváramos como granos de oro en nuestro corazón. Podemos renunciar
a esa concepción teológica de los derechos humanos. Los derechos, así sean otorgados por
Dios, no son demandables ante él. Los derechos morales, en tanto nos comprendemos
moralmente, son derechos otorgados. La existencia de los derechos morales no depende de si
Dios o la naturaleza nos los ha otorgado, sino de la moral del respeto universal. Nosotros
mismos, en tanto nos colocamos bajo la moral del respeto universal, somos quienes nos
otorgamos mutuamente derechos humanos.
(ii) Ahora bien, desde la perspectiva ética más plausible, según Tugendhat hay razones
suficientes para que los derechos humanos sean demandables no sólo en el sentido débil de
los derechos morales ante la instancia de la conciencia moral, sino también en el sentido
fuerte de los derechos jurídicos. La debilidad originaria del concepto de derechos morales
consiste en que aquel que tiene el derecho puede exigirlo, pero que más allá de apelar al orden
moral no posee de medios efectivos para darle peso a esa exigencia. Con el fin de evitar esa
debilidad Tugendhat introduce la obligación moral de crear una instancia jurídica para la
protección de los derechos: De un derecho, por ejemplo a inalienabilidad corporal, se deriva
la exigencia hecha a todos los individuos de abstenerse de dañarme, así como la exigencia a
todos los demás, considerados conjuntamente, de protegerme y construir unidos una instancia
en la que pueda demandar mi derecho en caso de incumplimiento. Esto coincide con el
artículo 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).
3.
El enfoque no fundacionalista
Miremos ahora los enfoques que cuestionan la utilidad que tiene para el progreso de los
derechos humanos la especulación sobre sus fundamentos, i.e. si ellos se fundan en la
voluntad divina, la naturaleza, o la esencia racional del hombre. En estos enfoques se
inscriben algunos planteamientos del pragmatismo, el feminismo y el psicoanálisis. En esta
oportunidad me referiré principalmente a la primera corriente, no pudiendo sino hacer, por
razones de tiempo y espacio, una somera mención a las dos últimas.
a.
Pragmatismo
Para Richard Rorty –en su artículo Derechos humanos, racionalidad y sentimentalidad
(1993)– lograríamos un mayor progreso en la realización de los derechos humanos si en vez
de dedicarnos a su fundamentación filosófica dedicáramos nuestros esfuerzos a educar los
sentimientos de las personas, especialmente de los niños. Ello porque el fracaso de doscientos
años de reflexión sobre los fundamentos de los derechos humanos no ha ayudado a impedir
que atrocidades como las que se presentaron en Bosnia, y podríamos añadir en Colombia,
tengan nuevamente lugar. Rorty llama la atención de que para los perpetradores de grandes
crímenes contra la humanidad, digamos los serbios al eliminar prisioneros musulmanes, sus
actos no implicaban la violación de derechos humanos, puesto que simplemente no
consideraban humanas a sus víctimas. Se trata de la misma distinción que hicieran los
cruzados entre humanos y perros infieles, o de los padres de la revolución americana que
suscribieron la Carta de Derechos del Hombre, como Jefferson, convencidos de que los
negros, como los animales, participan más de la sensación que de la reflexión, y por ello no se
violaban sus derechos al no reconocerlos como titulares de los mismos. Y es que la distinción
categorial entre seres humanos y animales, la esencia racional que permite que las personas
tengan consideración las unas por las otras, no parece contribuir en nada a evitar que la gente
deje de matarse porque, como lo anotara Nietzsche, la verdad es que somos animales
excepcionalmente desagradables y peligrosos.
Rorty rescata de la reflexión de Nietzsche, sin acoger su idea de que los derechos humanos
son un intento patético de los débiles para contener a los más fuertes, la invitación a
abandonar la búsqueda de fundamentos naturalistas o metafísicos para cimentar sólidamente
las creaciones culturales humanas. Aceptando la tesis del filósofo argentino Eduardo Rabossi,
Rorty sostendrá que la cultura de los derechos humanos es un hecho nuevo y positivo después
del holocausto, hecho que ha cambiado al mundo y que torna irrelevante y anacrónica la
búsqueda de un fundamento de los derechos humanos. En su concepto, nada relevante para la
decisión moral separa a los seres humanos de los animales excepto hechos históricos y
contingentes, lo cual hace más imperiosa la necesidad de construir mecanismos que nos
permitan evitar el olvido de hechos como el holocausto.
Así las cosas, la expansión de los derechos humanos –en la forma que la conocemos en el
siglo XX, especialmente mediante la globalización del constitucionalismo y el derecho
internacional de los derechos humanos– es entendida desde el enfoque pragmático como un
fenómeno histórico acaecido gracias al crecimiento de la riqueza, a la ilustración y al ocio. No
es necesario, entonces, más allá de este hecho histórico en búsqueda de hechos no históricos
sobre nuestra verdadera naturaleza. La verdad es que somos seres excepcionalmente
maleables y sensibles. No la conciencia platónica de la razón, ni el deber moral categórico y
rígido de Kant, nos permiten avanzar en la consolidación de la cultura de los derechos
humanos. Más eficiente sería, así Rorty, dedicar nuestras energías a la educación de los
sentimientos, de forma que las personas asuman una actitud de apertura hacia lo diferente y
estén menos tentadas a pensar en los otros como semihumanos. La regla kantiana del debido
respeto poco ayuda en la labor de extender dicho respeto a los blancos para quienes los negros
no son humanos o a los hombres de los países pobres para quienes las mujeres no cuentan.
En concepto de Rorty, sería mejor enseñar a nuestros estudiantes que los personas malas no
son menos racionales o lúcidas, ni tienen más perjuicios, que nosotros los pretendidamente
buenos; sino que dicha gente no fue tan afortunada como nosotros en las circunstancias de la
educación. Sería mejor pensar en ellas como desposeídas de dos cosas concretas: seguridad y
simpatía. Al respecto sostiene Rorty: "Por seguridad me refiero a condiciones de vida
suficientemente libres de riesgo como para que las diferencias con los demás resulten
irrelevantes para la autoestima y la dignidad personal ... Por simpatía entiendo el tipo de
reacción que los atenienses experimentaron después de ver Los persas de Esquilo, que los
norteamericanos blancos sintieron después de leer La cabaña del Tío TOM y que todos
vivimos después de ver los documentales sobre el genocidio de Bosnia en la televisión. ...
Cuanto más duras son las cosas, o más miedo se siente, o más peligro se experimenta, menos
tiempo y esfuerzo puede dedicarse a pensar en las condiciones de las personas con las cuales
no te identificas de inmediato. La educación sentimental funciona únicamente cuando las
personas pueden relajarse lo suficiente como para escuchar."
Dejando de lado la problemática conclusión que podría extraerse de lo afirmado por Rorty –
según la cual sólo después de derrotada la inseguridad que generan la guerra y la pobreza será
posible pensar en la efectividad de la educación sentimental para el progreso de los derechos
humanos–, lo cierto es que la perspectiva de la "simpatía corregida" (de la que habla Annette
C. Baier), y no el culto a la pureza de la razón, parece ser la clave para un avance
significativo en el respeto de los derechos humanos. Para realizar los derechos humanos
debemos superar la idea de que el sentimiento es una fuerza muy débil, que requiere de algo
más fuerte como la razón. Esto porque las semejanzas entre personas de muy diversas
procedencia, hábitos, costumbres y culturas no se refieren a un yo profundo compartido, como
puede ser la pertenencia al género humano y la esencia del ser racional, sino a "esas pequeñas
y sutiles similitudes, como el abrazar a nuestros padres y a nuestros hijos, y que no nos
distinguen mucho de los animales". Lo que nos lleva a aceptar a un extraño no es que sea
también miembro de la especie humana, sino al hecho de que somos sensibles a lo que ocurre
cuando se está en su situación, lejos del hogar, en medio de extraños. A la postre, concluye
Rorty, estos dos siglos se entienden mejor no como un periodo de comprensión profunda de la
moralidad o la racionalidad, sino más bien como una etapa de progreso sorprendente de los
sentimientos, en la que se ha vuelto mucho más fácil para nosotros movernos a actuar gracias
a historias tristes y sentimentales.
b.
Feminismo
Estrechamente conectado al enfoque pragmático de Rorty se encuentra el feminismo de
autoras tan disímiles como Catherine MacKinnon y Martha Nussbaum. La primera desde su
demoledora crítica a la sociedad patriarcal, machista y hegemónica que representa la cultura
occidental moderna y sus ideas de estado, democracia y derechos humanos al margen y a
costa de la opresión de la mujer; la segunda desde la reivindicación de la sensibilidad y la
ética del cuidado, de la fragilidad y del amor.
MacKinnon pondrá el dedo en la llaga de una concepción de los derechos humanos
demasiado estrecha: "los principios de los derechos humanos están basados en la experiencia,
pero no en la de las mujeres"; "la ausencia de las mujeres moldea los derechos humanos en la
sustancia y en la forma, y define de manera efectiva qué es un ser humano y qué es un
derecho." Y se pregunta: ¿Qué significa reconocer un principio llamado derechos humanos
que no se aplica realmente a las violaciones sistémicas y sistemáticas de la dignidad, la
integridad, la seguridad y la vida de más de la mitad de la raza humana? A críticas como
éstas es que se enfrenta la práctica de los derechos humanos.
Las violaciones sexuales masivas a las mujeres –así MacKinnon– tienden a ser vistas como
consecuencia inevitable del conflicto armado. La igualdad que está a la base de la teoría de los
derechos humanos en el plano internacional es ciega a la situación de dominación y
discriminación sistemática en que se encuentran las mujeres respecto de los hombres, sean
éstos agresores enemigos o agresores aliados. Conocidos son los casos de tropas de la ONU
en Bosnia que participaron en violaciones de mujeres croatas y musulmanas en los campos de
concentración serbios.
Por ello, la precursora del feminismo americano aboga por interpretar las actuales garantías
internacionales de igualdad entre los sexos como sustentadas en el movimiento global de
mujeres contra la desigualdad, los abusos sexuales y reproductivos. Un buen ejemplo de este
movimiento sería la ley norteamericana antisegregacionista de los años 60 y su extensión en
Canadá al movimiento de las mujeres en los 80 y 90. Tales instrumentos autorizan quejas por
discriminación indirecta y sistemática contra la mujer y contemplan la posibilidad de
cuestionar tanto la acción como la omisión del Estado. Un progreso en esta dirección es, por
ejemplo, que el Comité que supervisa la aplicación de la Convención para la eliminación de
todas las formas de discriminación contra las mujeres ha empezado a reconocer que la
violencia contra la mujer es una forma de discriminación sexual y que los Estados son
responsables de actos privados si fallan en evitar, investigar o castigar los actos
discriminatorios de violencia.
Por su parte, Martha Nussbaum critica la miopía de un concepto estrecho de racionalidad que
rechace los sentimientos y las emociones como parte del razonamiento humano. Más grave
aún es la asociación entre sentimientos y género, bastante extendida entre las diferentes
culturas. Se sostiene, por ejemplo, que la mujer, por su naturaleza emotiva, no es apta para el
pensamiento racional ni la toma de decisiones públicas, por lo que su función debería
relegarse al ámbito de la vida privada. Tal era la convicción de influyentes teóricos como Juan
Jacobo Rousseau, Eric Ericsons o Talcott Parsons. A esta perspectiva estrecha de la
racionalidad humana y excluyente de la mujer se enfrenta Nussbaum. Para ella, una mejor
comprensión filosófica de los sentimientos muestra que éstos no son simples fuerzas vacías de
racionalidad, sino elementos inteligentes y diversificados de la personalidad, estrechamente
vinculados a la percepción y a la capacidad evaluativa. Además, las diferencias en la
sensibilidad entre hombres y mujeres tienen más que ver con el proceso de socialización y los
valores de una sociedad que con la supuesta naturaleza emotiva de la mujer. Por último, la
educación de las emociones, sean de los hombres o las mujeres, puede tener un enriquecedor
impacto sobre la vida de la comunidad en general.
Las reflexiones de MacKinnon y Nussbaum tienen gran relevancia para la realización de los
derechos humanos, en particular los de las mujeres víctimas de violaciones a sus derechos
humanos. Ello porque la afectación con ocasión del exterminio de la UP no sólo lo es de sus
derechos como madres, esposas, compañeras, amigas, sino de sus derechos humanos a
participar y a ser oídas en sus exigencias y propuestas desde una perspectiva de género. Ya de
por sí es sospechosa la ausencia de las mujeres en las negociaciones de paz, reinserción o
desmovilización en Colombia, como si la mitad de la población no tuviera nada que decir, ni
una perspectiva diferente que ofrecer, en la búsqueda de soluciones a la confrontación y en la
construcción de una vida social que permita el florecimiento de las capacidades de todos.
c.
Psicoanálisis
Una tercera perspectiva filosófica, no centrada en la fundamentación de los derechos humanos
sino en su realización, la constituye la tesis de un psicoanalista como Karl Jaspers. Aquí sólo
me podré referir cortamente a dicho autor para resaltar cómo ningún proceso de reconciliación
podrá ser exitoso si no tiene en cuenta los factores culturales que han permitido la ocurrencia
en Colombia de una masiva y flagrante violación de los valores más preciados de la
humanidad.
En otro lugar he expuesto lo que considero es la responsabilidad colectiva de la población
colombiana ante tales hechos. Deseo retomar parcialmente las reflexiones de uno de los
reconstructores morales de la Alemania de la post guerra. Según Jaspers, la responsabilidad
por el desastre político-moral alemán no es imputable únicamente a los dirigentes nazi sino
además a la complicidad activa o pasiva de buena parte de la población. De ahí la necesidad
de distinguir entre diversos tipos de culpa –criminal, moral, política y metafísica– de manera
que cada quien puede extraer las consecuencias de su conducta frente a las prácticas
comprensión de exterminio. En cuanto a la culpa política, ella surge por los actos del
gobierno, cuando éste, por acción o por omisión, se ve involucrado en graves violaciones a los
derechos humanos. “Cada persona es corresponsable de la manera cómo es gobernada” . La
culpa política deja intocada la responsabilidad individual por las propias acciones u
omisiones. Ella apunta más bien a elevar la sensibilidad colectiva y la conciencia pública
sobre la necesidad de actuar contra el régimen de terror que lesiona los sentimientos de
dignidad y respeto. Anticipando la reflexión en torno a los sentimientos morales y su
importancia para la ética, Jaspers advierte sobre la vergüenza que acompaña a la colectividad
cómplice de un régimen de terror, pero también a sus generaciones futuras. (...) El concepto
de culpa política nos hace conscientes de que, de no rechazar expresamente los actos de
barbarie que afectan a miles de personas, deberemos luego responder políticamente por las
consecuencias de dichos actos. Una reducción de la fuerza y la violencia es posible por medio
de la inteligencia política que, por vía del derecho internacional de los derechos humanos,
piensa y controla ulteriores consecuencias de los actos.”
III. Consecuencias jurídicas
Finalmente, en este tercer y último acápite quisiera mencionar cuatro consecuencias prácticas
que sobre la jurisprudencia constitucional colombiana han tenido la creciente conciencia
histórica y la preocupación filosófica de los últimos doscientos años en torno a los derechos
humanos.
1.
La penalización del genocidio de grupos al margen de la ley
La política del respeto y consideración hacia los otros ha llevado a extender a los disidentes
políticos la protección penal frente a crimenes atroces como el genocidio. La Corte
Constitucional en sentencia C-177 de 2001, resolvió declarar inconstitucional una frase de
una norma penal que excluía el delito de genocidio cuando éste recaía sobre grupos políticos
que actuaren al márgen de la ley. Sostuvo la Corte:
"Ningún reparo puede formularse a la ampliación que de la protección del genocidio a los
grupos políticos, hace la norma cuestionada, pues es sabido que la regulación contenida en los
Tratados y Pactos Internacionales consagra un parámetro mínimo de protección, de modo que
nada se opone a que los Estados, en sus legislaciones internas consagren un mayor ámbito de
protección. No hay óbice para que las legislaciones nacionales adopten un concepto más
amplio de genocidio, siempre y cuando se conserve la esencia de este crimen, que consiste en
la destrucción sistemática y deliberada de un grupo humano, que tenga una identidad
definida. Y es indudable que un grupo político la tiene. La incriminación de la conducta
sistemática de aniquilación de un grupo político, mediante el exterminio de sus miembros,
encuentra pleno respaldo en los valores y principios que informan la Constitución Política de
1991 entre los que se cuentan la convivencia, la paz y el respeto irrestricto a la vida y a la
existencia de los grupos humanos, considerados como tales, con independencia de su etnia,
nacionalidad, credos políticos, filosóficos o religiosos."
2.
La ampliación de los derechos de las víctimas en los procesos judiciales
Por su parte, la creciente sensibilización de los jueces hacia las personas que se encuentran en
situación de especial vulnerabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la comisión
de un delito, ha permitido la amplicación de los derechos de las víctimas. La Corte
Constitucional, en sentencia C-228 de 2002, cambió su jurisprudencia en torno al alcance del
concepto de parte civil en el proceso penal y protegió los derechos humanos de las víctimas
no sólo a ser resarcidas materialmente por los perjuicios sufridos por la comisión de un delito,
sino a búscar la verdad, la justicia y la reparación integral de los daños sufridos. Dijo la Corte:
"En el derecho internacional se ha considerado como insuficiente para la protección efectiva
de los derechos humanos, que se otorgue a las víctimas y perjudicados únicamente la
indemnización de los perjuicios, como quiera que la verdad y la justicia son necesarios para
que en una sociedad no se repitan las situaciones que generaron violaciones graves a los
derechos humanos y, además, porque el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los seres humanos, exige que los recursos judiciales
diseñados por los Estados estén orientados hacia una reparación integral a las víctimas y
perjudicados, que comprenda una indemnización económica y, el acceso a la justicia para
conocer la verdad sobre lo ocurrido y para buscar, por vías institucionales, la sanción justa de
los responsables."
3.
La aceptación de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional
La clara conciencia que sin justicia, sin búsqueda de la verdad y sin reparación integral no es
posible sanar las heridas del pasado, así como la convicción de que la impunidad mediante la
complicidad estatal sólo ahondará y retardará la posibilidad de una paz duradera, ha llevado a
las diferentes autoridades públicas a suscribir el tratado de Roma y a conceptuar
favorablemente sobre la constitucionalidad de la ley aprobatoria del Tribunal Penal
Internacional. Es así como en sentencia C-578 de 2002, la Corte Constitucional admitió la
limitación del principio de soberanía del Estado mediante la competencia del Tribunal Penal
Internacional para impedir que crímenes contra los derechos humanos queden impunes en
casos de incapacidad o no disposición del Estado de cumplir con sus deberes nacionales e
internacionales sobre la materia. Sostuvo la Corte en esta ocasión:
"Si bien en todas las sociedades hay manifestaciones de violencia que quedan impunes, los
pueblos han llegado gradualmente a un consenso para definir el grado de violencia cuya
impunidad no puede ser tolerada porque ello destruiría las bases de la convivencia pacífica de
seres igualmente dignos. Cuando se rebase dicho umbral, los autores de atrocidades contra los
derechos humanos de sus congéneres, sin importar la nacionalidad de unos u otros, su poder o
vulnerabilidad, ni su jerarquía o investidura, deben ser juzgados y sancionados penalmente
como una concreción del deber de protección que tiene todo Estado. Cuando ese deber se
viola, no por cualquier razón, sino por la circunstancia extrema y evidente de que un Estado
no está dispuesto a cumplir ese deber o carece de la capacidad institucional para cumplirlo, la
comunidad internacional decidió que las víctimas de esas atrocidades debían ser protegidas
por vías institucionales y pacíficas de carácter judicial, mediante una Corte Penal
Internacional.
La indisposición y la incapacidad de un Estado para cumplir el deber fundamental de
protección de quienes residen en su territorio es lo que permite que la Corte Penal
Internacional admita un caso. Una vez ésta lo ha hecho, y se ha decidido negativamente la
impugnación de la admisión cuando el Estado la ha recurrido, de conformidad con el
procedimiento establecido en el Estatuto, la garantía de los derechos de las personas – tanto
del sindicado que podría ser sumariamente juzgado por el Estado para demostrar eficacia
como de las víctimas que podrían asistir a un proceso penal menos riguroso – y la seguridad
jurídica justifican que la “situación” sea del conocimiento de la Corte Penal Internacional."
4.
La excepción del principio del non bis in idem
Por último, un reciente fallo de principios del presente año confirma la voluntad de la justicia
constitucional colombiana, gracias a la aún vigente Constitución de 1991, de anteponer la
primacía de los derechos humanos sobre consideraciones de menor rango como el valor
sacramental de la cosa juzgada, en casos de graves violaciones al derecho internacional
humanitario. Se confirma así la vocación humanista de muchos colombianos, quizás
agudizada por la tragedia de la recurrente violación de los derechos humanos en todo el país.
En efecto, la Corte Constitucional, en sentencia de C-004 de 2003, resolvió declarar, entre
otras, la procedencia de la acción de revisión "contra la preclusión de la investigación, la
cesación de procedimiento y la sentencia absolutoria, en procesos por violaciones de derechos
humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, incluso si no existe un
hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una
decisión judicial interna o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control
de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, constaten un incumplimiento
protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e
imparcial las mencionadas violaciones".
Conclusiones
Los derechos humanos concebidos como relaciones representan las exigencias de todos los
seres humanos a todos los Estados mediante las que se condicionan la organización, la
estructura y el ejercicio del poder político al respeto y realización de estándares materiales
como la dignidad humana, los derechos iguales e inalienables o la libertad de la miseria y del
miedo. Es por ello que las prácticas de guerra preventiva, de la intervención humanitaria sin
la previa aprobación de la Naciones Unidas, la lucha antiterrorista sin la observancia de las
garantías procesales que permiten la independencia de la investigación y el ejercicio de los
derechos humanos, constituyen un retroceso y franco deterioro de la relaciones humanas que
sustentan la legitimidad de los regímenes políticos actuales. Sin justicia no hay respeto de
derechos humanos.
Debemos ser conscientes de que la pérdida de terreno del discurso humanista y de las
conquistas de la civilización por los embistes totalitarios, el pensamiento instrumental y la
lógica de expansión capitalista. En este sentido es importante recordar la advertencia que Max
Horkheimer hacía ya en 1962 en su escrito Poder y Conciencia: "Sin la conciencia, sin
considerar el contenido espiritual de las instituciones, no es posible emitir un juicio acerca del
poder, así se llame diez veces democrático. Lo que realmente significa el asentimiento de los
ciudadanos en la era de la manipulación depende de su concepción personal, de la clase de su
educación y cultura, de la diferenciación de sus sentimientos, de la independencia de su juicio.
(...) Si el poder requiere de la conciencia para su justificación, se ve afectado por su
retroceso".
Pese a todo, la jurisprudencia constitucional colombiana, conocedora del frágil origen, del
frágil fundamento y de la aún más frágil consolidación de los derechos humanos en los
tiempos actuales, muestra que es posible construir para la reconciliación nacional sobre las
bases del respeto a los derechos humanos. En este sentido cabe citar aquí la célebre frase de
Kant según la cual en el mundo o fuera de él no es posible pensar nada que pueda ser
considerado bueno sin restricción excepto una buena voluntad.
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