España (Copia privada y licencias voluntarias)

Para ver esta película, debe
disponer de QuickTime™ y de
un descompresor TIFF (sin comprimir).
La Associació d'Escriptors en Llengua Catalana (AELC) se adhiere totalmente a
los argumentos y alegatos expuestos por el Centro Español de Derechos
Reprográficos (CEDRO) en su documentado estudio y espera que sean tenidos
en cuenta en los dictámenes o directivas que la Comisión Europea pueda
elaborar en el futuro en relación a dicho tema.
Guillem-Jordi Graells
Presidente
AELC
SECOND CALL FOR COMMENTS
'FAIR COMPENSATION FOR ACTS OF PRIVATE COPYING'
The Commission invites all interested stakeholders to submit views and comments on the
questions below. The background to these questions is elaborated in the attached
document ('the Document').
El Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO) es la asociación sin ánimo de lucro de
autores y editores de libros, revistas y otras publicaciones, editadas en cualquier medio y
soporte, que se encarga de defender y gestionar de forma colectiva sus derechos de propiedad
intelectual de tipo patrimonial y facilitar y promover el acceso legal a sus obras. Fue autorizado
para ello en 1988 por el Ministerio de Cultura, al amparo de la Ley de Propiedad Intelectual.
Esta entidad también es miembro de IFRRO (International Federation of Reproduction Rights
Organizations).
CEDRO agradece la oportunidad que ofrece la Comisión para escuchar los distintos argumentos
de todas las partes implicadas con la finalidad de clarificar, lo máximo posible, un tema tan
complejo como es el que nos ocupa. Confiamos en que las partes reciban el mismo trato para
conseguir que el resultado sea lo más objetivo posible de acuerdo con la responsabilidad y
seriedad que se presume de la Comisión. Haciendo uso de nuestro turno de réplica, nos gustaría
expresar lo siguiente:
1
PREVIO.- UTILIZACIÓN DE TÉRMINOS COMO “CASA” Y “DOMÉSTICO”
La Directiva 2001/29/CE al regular la excepción que nos ocupa al derecho exclusivo de
reproducción de los creadores utiliza, en todo momento, la expresión “uso privado”
(Considerando 38, artículo 5).
En esta consulta se introducen los términos de “hogar, casa” o “doméstico”, nuevos términos
que remiten a una realidad distinta. El cambio de la expresión tradicional y legalmente
establecida de “para uso privado” por la nueva de “ámbito doméstico” es innecesario y carece
de justificación legal alguna.
El uso del término “ámbito doméstico” es de todo punto incongruente con los sistemas que han
existido en distintos ordenamientos jurídicos (ej, español, alemán, belga) de otra forma no se
explican los diferentes tramos de equipos reprográficos contemplados en los sucesivos textos
normativos.
La persona física puede realizar una copia de una obra protegida para su “uso privado” dentro
del ámbito doméstico (en su propia casa) o fuera (por ejemplo, en el ámbito laboral, la
empresa). Hay que distinguir, como hace la ley, el uso que se le da a una copia, del escenario o
lugar donde se realiza. Sólo el primer criterio, el uso, permitirá determinar si la copia es privada
o no.
A. Main characteristics of the private copying levy systems
1) Does Table 1 on equipment and blank media levies reflect the situation correctly?
Is the information contained in Table 1 still correct?
Sí, en España tanto los equipos como los soportes se encuentran sujetos al canon.
La ley excluye expresamente a los discos duros de ordenador del pago del canon:
Artículo 25.7 b) LPI “Quedan exceptuados del pago de la compensación
… los
discos duros de ordenador en los términos que se fijen en la orden
ministerial conjunta…
sin que en ningún caso pueda extenderse esta exclusión
a
otros
dispositivos
de
almacenamiento o reproducción”
La Orden Ministerial conjunta (del Ministerio de Cultura y Ministerio de Industria) a la que
alude el precepto se encuentra pendiente de publicación, algo que debería haber ocurrido según
los plazos establecidos en la Ley, en marzo de 2007.
Esta Orden debe fijar, para el ámbito digital, los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos
a la compensación y sus importes, así como la distribución de la compensación entre las
distintas modalidades de reproducción de libros, de sonido, visual o audiovisual.
En el último borrador de la Orden, de diciembre de 2007, se define el disco duro de ordenador
como
“el dispositivo de almacenamiento magnético de un ordenador en el que
se aloja
el sistema operativo de dicho ordenador, al cual está conectado
con
carácter
permanente, de forma que éste solo y exclusivamente pueda servir de disco maestro o del
sistema en el sentido de que su conexión sólo le permite adoptar esta funcionalidad y no la del
disco esclavo”.
2
Estos discos duros son los que, en principio, quedarían exceptuados de la compensación por
copia privada.
2) How could the legal uncertainties as to which equipment is levied in different
jurisdictions be dealt with?
1º) Con una Directiva Comunitaria que realmente armonice las legislaciones. Esto es, dado que
es un hecho objetivo que una amplia mayoría de países - 22 de los 27 Estados Miembros- han
encontrado en el sistema compensatorio de copia privada un método válido para defender los
derechos de los creadores posibilitando el acceso a la cultura, el legislador comunitario debería
regular con más detalle los principales aspectos para aquellos EEMM que cuenta con este
régimen.
Ahora bien, esta regulación debe tener como principal objetivo salvaguardar los derechos de los
creadores y, por lo tanto, no se puede primar los intereses de la industria tecnológica.
La diversidad cultural es un valor comunitario que, indudablemente, tiene que estar por encima
de los beneficios de unas empresas tecnológicas. Hay que facilitar el acceso a la cultura a los
ciudadanos, y por ello se adopta el sistema de copia privada, pero hay que compensar “con
justicia”, a los creadores para que continúen con su actividad productiva que redunda en
beneficio de todos.
2º) Para ello, es necesario realizar estudios europeos objetivos encargados a prestigiosos
ingenieros industriales que determinen si un equipo o aparato es o no idóneo para la
reproducción de obras del intelecto humano.
3) What would be the fairest method to determine the private copying levy rate that
applies to digital equipment and blank media?
El método más justo es aquel en el que no sólo se determina el importe del canon, sino el que
dota al sistema de unos mecanismos y garantías para que una vez determinada la “justa
compensación” su aplicación sea efectiva y su incumplimiento sancionado.
Por estos motivos entendemos que solo por ley, después de escuchar a los titulares, se puede
asegurar el cumplimiento de la excepción de copia privada en todos sus términos:
¾ PRIMERO, estableciendo unos criterios (cuantificables y objetivos) que se deberán
tener en cuenta para fijar el importe del canon.
¾ SEGUNDO, fijando unas normas en virtud de las cuales dicho importe sea revisado
atendiendo al paso del tiempo y evolución de los dispositivos. Se evita que el importe
de la compensación baje bruscamente por razones ajenas a la copia privada, como las
guerras de precios y de competencia que existen entre los principales deudores.
¾ TERCERO, fijando sanciones que actúen como elemento disuasorio del fraude.
¾ CUARTO, acotando a puntos muy concretos los aspectos objeto de negociación entre
los acreedores y los deudores, debiendo ser supervisadas las negociaciones por el
gobierno. De este modo se evitaría el riesgo de que el lobby de la industria tecnológica
impida alcanzar un acuerdo.
En cualquier caso, dos son los criterios que nunca se deberían utilizar y que por
incomprensibles razones están adquiriendo más fuerza:
1º.- que el importe del canon sea un porcentaje sobre el precio de venta del producto.
3
Resulta difícil entender la razón de ser de este criterio. La compensación por copia privada
busca compensar a los titulares de derechos de los perjuicios sufridos por este tipo de
reproducciones. Por ello, precisamente, el primero de los criterios a valorar es el perjuicio
efectivamente causado.
El criterio de que el canon sea proporcionado al precio medio del equipo es absolutamente
extraño al origen y finalidad de la compensación equitativa. Los precios de los diferentes
equipos y aparatos son establecidos por las empresas fabricantes conforme a criterios marcados
por su política comercial, estrictamente mercantiles y que no tienen absolutamente nada que ver
con el origen y finalidad de la copia privada.
¿Dónde está la relación entre el perjuicio causado y el precio medio final al público de un
equipo o aparato? No existe.
La única explicación coherente para relacionar el precio con el importe de la compensación se
encontraría en la cautela, que ha de tenerse, para que, en un hipotético caso, el canon no llegue a
tener carácter confiscatorio, pero nada más.
No se puede ignorar la evidencia de que son los propios deudores quienes ponen los precios a
los equipos. Por este motivo, este criterio no debería aplicarse como tal si se pretende conseguir
una protección eficaz de los derechos de propiedad intelectual. Si se aplicara, se dejaría en
manos de la parte deudora la cuantificación del canon, lo que supondría vaciar de contenido
todo el sistema de compensación existente desde 1987 en el ordenamiento jurídico español. No
conocemos figura jurídica de ninguna rama del Derecho que deje en manos de los deudores la
determinación de la deuda.
Además la competencia feroz en el mercado entre las empresas conlleva rebajas sistemáticas en
los precios de los productos más vendidos que son, completa y absolutamente, ajenos al
perjuicio que se causa a los titulares de derechos. Un precio menor en un equipo idóneo no
supone correlativamente un perjuicio menor. El daño a los titulares de derechos de propiedad
intelectual es exactamente el mismo en un equipo “X” que cueste 100€ que en ese mismo
equipo “X” cuando cuesta 25€.
¿Y si el equipo cuesta 1€? En promociones que han aparecido en el mercado “4 cartuchos y, por
sólo 1 euro más te llevas el multifuncional”
¿Cómo se puede explicar este comportamiento de la industria con sus propios productos? Pues
solo de una manera: el negocio está en otra parte. Los beneficios de las empresas se encuentran
en los consumibles (cartuchos de tinta, tóner, repuestos) y en los servicios postventa.
Sólo así se encuentra la lógica a una estrategia empresarial que de otra manera habría que
calificar de suicida. La propia industria, en foros ajenos al de la copia privada y la propiedad
intelectual, se refiere a estos equipos como productos after market (después de la venta, después
del mercado). Lo que interesa a las empresas es “colocar” o vender el máximo de estos
productos porque de esta forma se aseguran unos ingresos durante toda la vida de los equipos,
tanto en consumibles como en los servicios de reparación.
4
2º.- Que el canon se pague en el momento de comprar el original.
Los defensores de esta “solución” desconocen por completo el fundamento, significado y
finalidad de la excepción por copia privada.
Las consecuencias de que progrese esta idea son gravísimas. Con ello la industria tecnológica
pretende que los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al canon vean reducidos sus
precios manteniendo el mismo tirón comercial que tienen por la capacidad de reproducir
material protegido.
Se pretende trasladar-sin ningún fundamento jurídico- el problema de los precios de los
dispositivos electrónicos al sector cultural.
Con esta postura se favorecería el incremento de la piratería. Injustamente se estaría elevando el
precio de los productos culturales: los libros, películas, música. Todos los esfuerzos destinados
hasta el momento para erradicar esta lacra económica y social desaparecerían de golpe.
4) Have new levies on either equipment or media have been introduced or abolished since
2006?
No, no se ha introducido nada nuevo, ni cánones, ni equipos, ni soportes. La reforma de julio de
2006 consagró las tarifas (con los descuentos) que se estaban aplicando hasta el momento en
virtud de los acuerdos alcanzados entre acreedores y deudores.
Ahora bien, en España nos encontramos en un periodo de transición a la espera de que una
Orden Ministerial conjunta defina los equipos, aparatos y soportes materiales digitales sujetos a
la compensación y sus importes, así como la distribución de la compensación entre las distintas
modalidades de reproducción.
B. Economic dimension of private copying levies
5) Can you provide updated figures for 2007 on the amount of levies collected in those
jurisdictions that apply a levy scheme?
Los equipos comercializados durante 2007 suponen 41.420.112 €, correspondientes a la
compensación por copia privada de todo el sector reprográfico (CEDRO y VEGAP)1.
Esta cantidad corresponde al canon aplicado por las copiadoras, escáneres y equipos
multifuncionales comercializados en España durante el año 2007 teniendo en cuenta las tarifas
que figuran en la LPI tras la reforma de julio de 2007 (Ley 23/2006, de 7 de julio)
Ámbito analógico
0-9 cpm*
10-29 cpm
30-49 cpm
>49 cpm
15€
121,71€
162,27€
200,13€
Ámbito digital
Escáner** Multifuncional*** 0-9 10-29
30-49
>49
9€
15€
15€ 121,71€ 162,27€ 200,13€
1
En la memoria de CEDRO figura la cantidad de 43.904.882€ debido a que, por los cambios existentes en la
regulación de copia privada, se han recaudado cinco trimestres (incluye parte del 3T/2006, el 4T/2006, 1T/2007,
2T/2007 y 3T/2007), cuando lo normal es que cada año se recauden cuatro conforme a los plazos de pagos
previstos en la LPI
5
*cpm: copias por minuto
**Escáner: equipo monofuncional que permite la digitalización de documentos
*** Multifuncional: equipo de sobremesa con pantalla de exposición que realice al menos
dos de las siguientes funciones: impresión, fa, escáner y copia con un peso no superior a 17
kilos y una velocidad de reproducción hasta 29 cpm.
(Ambas definiciones se encuentran incluidas en la Ley desde la reforma mencionada más
arriba)
6) Are you aware of further economic studies on the topics discussed in the Document?
Del único que tenemos conocimiento es el de ECONLAW.
El estudio de TNS de 2005 mencionado en la Tabla A2 “El caso especial para la obra impresa”
nos es desconocido, aunque tenemos referencias de su origen. Al parecer el estudio fue
encargado por HEWLETT PACKARD y se realizó sobre una muestra de 304 entrevistas
telefónicas a una sola persona del hogar
Por ello, nos gustaría saber en qué otros estudios se basa la Comisión Europea para dar por
ciertos los hechos y cifras que figuran en la Tabla A2 en sus dos apartados, cuando ni CEDRO
ni la FGEE, entidades que se nombran en el escrito, han sido consultadas para contrastar los
datos.
El ejemplo expuesto refleja la tesis de Hewlett Packard que fue explicada a CEDRO el 10 de
noviembre de 2006 durante las negociaciones mantenidas entre los representantes de los
acreedores y deudores para determinar los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al
canon y sus correspondientes tarifas. Sin embargo, no ha sido contrastado con CEDRO, que
expone su tesis en relación con la Tabla A.2
7) Table 5 reflects the percentage of private copying levies and the resulting amounts that
are allocated to cultural and social funds in the different jurisdictions? Does this table
summarise the situation correctly? Could you provide updated figures for 2007?
En España la normativa establece que el 20% de lo recaudado debe destinarse a labores sociales
en beneficio de los titulares de derechos. En 2007 con origen en la compensación de copia
privada por libros y publicaciones asimiladas CEDRO dedicó casi 6,5 millones de euros a
labores asistenciales a favor de los titulares de derechos de este tipo de obras.
8) What kinds of events are funded by the sums set aside for cultural funds in the different
jurisdictions? Who are the main beneficiaries of the monies?
En 2007 con esos casi 6,5 millones de euros se financiaron 200 proyectos de promoción del
libro (Dilve, LIBER, la campaña de “Libros a la Calle”, se concedieron ayudas para la presencia
de editores en algunas ferias del libro internacionales, la promoción de autores en otros países),
se financiaron más de 3.200 ayudas para prestaciones a autores de carácter sanitario o
sociosanitario (material óptico, ortopédico, cirugía ocular, tratamientos dentales…), 73 autores
contaron con el servicio de teleasistencia financiado por nuestra Entidad, 45 se beneficiaron de
ayudas por bajas por enfermedad o maternidad, 63 se beneficiaron de las coberturas de la póliza
de seguros colectiva que cubre casos de accidente o fallecimientos, por citar sólo algunas de
ellas.
6
En la modalidad de libros y publicaciones asimiladas las cantidades recaudadas por este
concepto se distribuyen por partes iguales entre autores y editores.
9) What percentages of cultural funds are spent on cultural events and what percentages
on pensions or social payments?
50% para eventos culturales y formación y promoción de autores y editores y 50 % para ayudas
sociales y asistenciales.
10) Should there be a Community wide (binding or indicative) threshold for cultural fund
deductions?
Parece que el 20% que recoge la normativa española es un porcentaje medio entre los que se
desglosan en la Tabla 5, y por lo tanto razonable conforme a la panorama europeo.
11) What share of individual rightholders’ revenues do private copying levies represent ?
En principio cualquier titular de derechos con carácter individual puede recibir compensación
por copia privada. Por ello, resulta imposible dar una cifra sobre el porcentaje que representa lo
que se percibe por copia privada sobre el monto total de sus ingresos.
C. Cross-border trade and e-commerce issues
12) Is there a refund system available in your jurisdictions when particular equipment or
media is exported to another Member State? If so, are there limitations as to the category
of traders or individuals who are entitled to such a refund upon exportation?
Sí. CEDRO devuelve el canon de los equipos exportados que no hayan sido utilizados en el
territorio nacional. Lo único que se requiere es la documentación que acredite la exportación.
La devolución se hace a través de los importadores o fabricantes (origen de la cadena de
distribución) que son las empresas que declaran a CEDRO los equipos que se comercializan. Al
estar gravado el canon con el IVA, Hacienda obliga a devolver a aquellos a los que la EEGG
facturó y no a otros deudores. Los fabricantes e importadores son los encargados, en su caso, de
hacer llegar el dinero de la compensación a quien efectivamente la pagó.
13) What is the most suitable system of refunds upon exportation? Who is the most
suitable party to claim those refunds?
Creemos que el sistema establecido en España es correcto.
14) Does Table 6 on national refund and exemption systems reflect the situation correctly?
Please complete and update the table.
La información no está completa. Al menos, en el sector reprográfico, se debe marcar también
el apartado de que en la práctica el canon pagado por los equipos exportados se devuelven.
15) Who is the most suitable party to pay private copying levies? Should private end
consumers be exempt to self-report intra-community purchases of blank media and
equipment?
Sin duda, los fabricantes e importadores. Es necesario que exista un control en el origen de la
cadena de distribución para que efectivamente se abone la compensación por todos los equipos
7
y soportes que se comercializan. Precisamente, el fundamento de la excepción por copia privada
se encuentra en la imposibilidad de control de la misma, por eso, una vez establecido este
sistema el legislador ha buscado que sea factible y práctico, motivo por el que obliga, en primer
lugar, a los fabricantes e importadores el pago del canon.
Otra cuestión es que dado que el consumidor final es el que se beneficia de la idoneidad de los
dispositivos para realizar copias privadas de material protegido el canon sea repercutido a éste.
En cuanto a la exención de declarar las adquisiciones intracomunitarias (AIC) de soportes
vírgenes o equipos, la LPI española ya la contempla, sin necesidad de que se trate de AIC
siempre que sea “en régimen de viajeros y en una cantidad tal que permita presumir
razonablemente que los destinarán al uso privado”.
Cuestión distinta es cuando las empresas se establecen a propósito en estados sin régimen de
copia privada o en estados donde el régimen de copia privada se ha adoptado pero es débil y a
través de Internet venden a los nacionales de un país, donde la compensación por copia privada
se aplica y es efectiva porque cuenta con un buen respaldo legal. En estas situaciones las
empresas cometen un fraude a la ley que debe ser perseguido desde instancias intracomunitarias
sino se quiere desvirtuar el mercado único, generar desigualdades entre las empresas
competidoras que comercializan estos dispositivos y anular la compensación a la que tienen
derecho los creadores.
D. Professional users of ICT equipment
16) How do private copying levies affect professional users (SMEs, others)?
La pregunta alude a un tema puesto de manifiesto por la industria en su empeño de ampliar las
exenciones de los equipos, aparatos, soportes y usuarios que, a juicio de los deudores, no deben
estar sujetos a la copia privada.
Al hablar de “usuario profesional” hay que tener en cuenta que esta persona puede realizar con
los equipos, aparatos y soportes sujetos al canon adquiridos para su actividad laboral
actuaciones estrictamente profesionales y actuaciones o actividades privadas, que deberían estar
sujetas a la copia privada. Esto significa que el ámbito en el que se produce la copia no incide
en la naturaleza jurídica de la copia.
Uso en empresas de los equipos, aparatos y dispositivos:
1º) Por todos es conocido que los trabajadores realizan copias privadas en sus lugares de trabajo.
Esta actitud, reprochable desde un punto de vista laboral es una realidad, por lo que las copias
que se realizan deben ser compensadas. Los trabajadores realizan copias privadas (ej, copias de
ejercicios de inglés, copias de libros escolares para sus hijos, copias de libros o revistas de
viajes…) y lo que no es de justicia es que los autores y editores sean los perjudicados.
2º) Por otra parte, dentro del ámbito profesional, cuando se trate de reproducciones de libros o
revistas que se repartirán a un número “n” de trabajadores nos encontramos ante un uso
colectivo que precisa, con carácter previo, una licencia. Para estos casos, la LPI española ya
prevé una exención en su artículo 25.7 apartado a).
3º) Uso por autónomos. Nos remitimos a la contestación de la pregunta siguiente.
17) How should collecting societies take into account professional users? Should
professional users be exempted from payments in the first place or should such users be
entitled to a refund after payment?
8
En el caso de los autónomos ocurre lo mismo, pueden adquirir equipos y soportes para su
actividad profesional pero nada les impide utilizarlos para su vida privada, sus gustos o hobbies.
Si dichos dispositivos no están gravados con un canon, las copias privadas que realicen no
tendrán ninguna compensación.
Así, si se les devuelve el canon es obvio que se abre una nueva puerta para el fraude en perjuicio
de los creadores ya que ¿de qué manera pueden justificar que todos los soportes que han
comprado se dedican a su actividad profesional, sobre todo los regrabables?
Otro aspecto que no hay que ignorar es que en estos grupos es donde la Hacienda Pública
detecta mayores bolsas de fraude al no poder controlar la actividad.
E. Grey market
18) Has the size of the grey market increased since 2006?
En el sector reprográfico el impacto por el llamado “mercado gris” no es alarmante.
Desconocemos si se ha incrementado o no porque es muy difícil calcularlo ya que Aduanas
niega toda información relativa a las unidades de copiadoras, multifuncionales o escáneres que
se introducen en España por considerar que estos datos deben quedar sujetos al principio de
secreto estadístico.
19) What are the measures Member States, collecting societies and the ICT industry are
taking to reduce the size of grey market in their jurisdictions?
A pesar de que CEDRO no puede acceder a una información tan relevante como la que
proporcionaría Aduanas, esta entidad dedica todos sus esfuerzos posibles a evitar que existan
empresas que comercialicen equipos sujetos a la compensación por copia privada, sin declarar
ni pagar el canon.
Para ello, CEDRO destina a personal de la entidad para detectar este tipo de empresas, contrata
detectives e inspectores, realiza auditorías para verificar las declaraciones y descubrir
contabilidades paralelas y entabla las acciones judiciales oportunas para la defensa de los
derechos de los autores y editores que redundan también en beneficio del resto de los deudores
que tienen conductas lícitas.
F. Consumer issues
20) Are you aware of consumer surveys on private copying behaviour which are used as a
basis for setting the levy rates? And consumer surveys on the main sources of works or
sound recordings that are privately copied?
Estamos informados respecto de los estudios que hemos realizado en España. Los que ha
encargado la industria tecnológica española conocemos sólo algunos datos aislados.
Desconocemos por completo los que se pueden haber llevado a cabo en otros países.
21) How should private copying levy schemes evolve to take into account convergence in
consumer electronics?
9
Creemos que la mejor opción sería la de gravar todos los equipos, aparatos y soportes digitales
que permitan la reproducción de material protegido. El fundamento a esta vía de actuación
radica en que no se puede conocer de manera efectiva qué dispositivos se utilizan para realizar
las copias privadas cuando se trata de equipos y soportes idóneos.
Las tarifas se ponderarían entre todos los dispositivos idóneos de forma que cuantos más
equipos, aparatos y soportes idóneos queden sujetos al canon, menor será el importe de éste en
cada uno de ellos.
G. Double payment
22) What are the main issues that consumers face when paying for digital downloads?
La descarga puede ser legal o ilegal. Entendemos que la pregunta se refiere a la primera de ellas.
En estos casos la descarga legal puede ser a través de un contrato o licencia, en cuyo caso habrá
de estarse a las cláusulas de la misma; o puede tratarse de un contenido libre de derechos, en
cuyo caso se lo podrán descargar cuantas veces deseen.
Las descargas, a su vez, pueden ser grabadas en distintos soportes y medios. A partir de aquí
existe una afirmación, que se toma como dogma, de que existe un doble pago, y no es cierto.
El material protegido descargado no ocupa totalmente la capacidad de los dispositivos, como se
pretende. Eximir del pago del canon a un CD, DVD, USB significaría que las restantes obras
grabadas en los mismos no tendrían la justa compensación que exige la Directiva.
Por otro lado, devolver la parte proporcional del canon correspondiente al material cuya
descarga se ha pagado conllevaría un gasto administrativo mucho mayor. Es decir, para eliminar
el doble pago que se produce sólo en los casos de descarga onerosa y lícita habría un coste de
administración mucho mayor que no compensaría. El “doble pago” en estos casos concretos (en
las descargas de derechos libres no existiría como tal) supone un pequeño defecto del sistema de
copia privada, pero hay que recordar que este sistema surge por la imperfección del mercado,
por la imposibilidad de llevar un control real de las copias privadas que se realizan.
23) Should licensing practices be adopted to account for contractually authorised copies?
No entendemos lo que quieren preguntar con esta cuestión.
H. Alternative licensing
24) If rightholders decide that their works can be disseminated for free, how should this be
taken into account when collecting private copying levies?
En España la propia LPI establece expresamente la gestión colectiva obligatoria de todos los
titulares de la compensación a través de las entidades de gestión. Partiendo de esto, si a las
EEGG se les advierte de la decisión de algunos titulares de que sus obras sean gestionadas
gratuitamente, y si puede ser probado que el equipo o soporte en cuestión va a ser utilizado sólo
para reproducir los trabajos de dichos autores, y no otros protegidos, se podría devolver el canon
siempre y cuando la devolución del mismo no implica un gasto de administración mayor.
Por supuesto, estos autores no deberían solicitar- como ha ocurrido- que se les pague el canon,
ni tampoco recibir los beneficios que las EEGG otorgan sufragados con los fondos destinados a
actividades culturales y asistenciales cuyos gastos se detraen de la compensación recaudada por
copia privada (20% de la función social). En España sucede que algunos autores escogen un
10
sistema de creative common para la gestión individual de sus obras pero luego, por la gestión
colectiva de esas mismas obras piden la compensación por copia privada.
Por último, sería necesario realizar algún estudio que fije el porcentaje en que se utiliza la obra
libre de derechos pues la apreciación que nos llega es más de propaganda que de uso efectivo.
Sabemos que existe en el sector del libro pero no es significativa, y en el caso que más se
menciona internacionalmente, Linux, al tratarse de un programa de ordenador, al menos, en la
LPI española no existe la excepción de copia privada.
I. Distribution issues
25) What is the typical frequency and schedule of levy payouts?
Se realiza anualmente en el mes de abril.
26) What are the main issues encountered with respect to cross-border distribution?
En el sistema legal español no existe un problema semejante al que se comenta en el documento
ya que la LPI establece que los exportadores pueden solicitar la devolución del canon. El
proceso ya se ha comentado en la respuesta a la pregunta 12.
Otra cuestión más problemática y que se está detectando desde hace unos años es el tema del
fraude a la ley ya comentado en la citada respuesta nº 12 a la que nos remitimos por su
importancia.
27) What are the average administrative costs in levy administration (in per cent of
collected revenue)?
De 9 a 9,5% de los ingresos recibidos. Dentro de este porcentaje se encuentran incluidos los
gastos que ocasionan las auditorías anuales a las que son sometidos los deudores para verificar
las declaraciones realizadas, los gastos de los abogados, procuradores y detectives para evitar
que se produzca un incremento del “mercado gris”.
COMENTARIOS DE CEDRO A LA TABLA A.2
Los dos casos que se exponen en esta Tabla reflejan la postura e interpretación de HEWLETT
PACKARD2, aunque no se cita la procedencia del estudio y no se ha contrastado la información
con la entidad que citan, CEDRO, algo que hubiera sido necesario para tratar de forma
ecuánime a todas las partes implicadas.
Antes de comenzar a aclarar los datos de los dos ejemplos expuestos en la Tabla, CEDRO
quiere resaltar dos puntos básicos:
(i).- La DEFICIENCIA TÉCNICA del estudio en el que HEWLETT PACKARD se apoya
para realizar sus cálculos y conclusiones
2
CEDRO tiene pruebas que demuestran que los cálculos que figuran en la Tabla A.2 pertenecen a HEWLETT
PACKARD (documentación aportada por HP en la reunión de 10 de noviembre de 2006 durante el proceso de
negociación entre representantes de acreedores y deudores) Queda a disposición de la Comisión.
11
Según nuestra información, el estudio de HP adolece de graves deficiencias que ponen en tela
de juicio las conclusiones a las que llega ya que: sólo fue realizado sobre una pequeña muestra
de 304 entrevistas telefónicas, en una única oleada y sólo se preguntó a una persona de todas
las que habitaban el hogar encuestado.
Por todos estos motivos la inseguridad, estadísticamente hablando, es muy grande y el margen
de error que puede tener un estudio de semejante características al elevarlo a la totalidad de la
población española es altísimo.
(ii).- La INTERPRETACIÓN DEL CONCEPTO DE “COPIA PRIVADA” que realiza HP
La Ley de Propiedad Intelectual española establece lo siguiente:
- Art 25. apdo 1 LPI española “La reproducción realizada exclusivamente para uso privado3,
mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de
libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente…originará una
compensación equitativa y única…”
Art 25. apdo 4 b) LPI española “Acreedores: los autores de las obras explotadas
públicamente…juntamente con los editores…”
A partir de estos artículos HEWLETT PACKARD realiza una interpretación “sui generis” que
sólo contempla parcialmente lo que es copia privada.
HP
Copiar
En
el
hogar
(doméstico)
y
publicaciones Libros
Obras… en forma de libro o Libros
asimiladas (ej, revistas)
publicaciones asimiladas
Autores y editores
Autores
Acreedores
Reproducción
Uso privado
LEGISLACIÓN
Copiar, escanear, imprimir
En cualquier lugar
Por esto, el estudio de HP se limita a cuantificar el perjuicio que causa a un sector de los
creadores de obra escrita, una parte de las copias privadas (no todas) lo que repercute
directamente en el resultado.
El estudio sólo se realizó en hogares, por lo que no se tuvieron en cuenta el perjuicio que
causan las copias privadas hechas fuera del hogar; además, sólo se contabilizaron las copias
realizadas con multifuncionales, no las que hacen los escáneres y las copiadoras; más aún HP
sólo contabilizó las reproducciones efectuadas mediante el método de “copiado” de los
multifuncionales, excluyó el resto de funciones que tienen estos equipos que permiten la
reproducción; por último, sólo se tuvieron en cuenta las copias privadas de libros, despreciando
las revistas y publicaciones asimiladas.
CONCLUSIÓN: Ninguna de las restricciones que realiza HEWLETT PACKARD está
justificada en la Ley.
Ejemplo 1: “La compensación no refleja la cuantía de las copias privadas”
1er BLOQUE.- CONTESTACIÓN A LOS PORCENTAJES DE HP
3
“Uso privado” igual que en Art. 5.2. b) de la Directiva 2001/29/CE
12
CEDRO también ha realizado estudios para conocer el daño que causa la copia privada al sector
editorial y, por tanto, la racionalidad económica de la compensación. Los resultados difieren
mucho de los presentados por HEWLETT PACKARD.
A continuación se relacionan los parámetros que, con base en la Ley, CEDRO cuantifica al
tener en cuenta las copias que se realizan para uso privado:
1.- Copias privadas realizadas fuera del hogar
La consultora GfK en un estudio realizado en enero 2006- con una muestra de 2051 entrevistasconcluye que se realizan más copias de material protegido fuera del hogar que dentro. Esto
significa que, como mínimo, se realizan el doble de copias para uso privado que no son
contabilizadas por HP porque solo contabilizan las copias realizadas en el hogar.
2.- Copias privadas realizadas con otros equipos reproductores idóneos y sujetos al canon,
no sólo con multifuncionales: Copiadoras y Escáneres
CEDRO realizó un estudio sobre el impacto de las copias privadas realizadas por copiadoras. A
él nos referimos en el Bloque 2, es el estudio de LECG.
3.- Copias privadas realizadas mediante la función de escáner de los equipos
multifuncionales.
La ley habla de equipos idóneos para reproducir y no de funciones dentro del equipo. Aún así,
los equipos multifuncionales tienen, aparte de la función de copia, otras funciones para
reproducir obra escrita como son la impresión y el escaneado y HP, en su estudio, ignora las
dos, incluso la última a pesar de que en España los escáneres están gravados por Ley.
4.- Copias privadas realizadas de revistas y publicaciones asimiladas.
Según la Tabla A.2, el porcentaje del 6,6% que se cita, se refiere al número de personas que
reproduce obras protegidas, pero sólo relativo a los libros. La LPI española en todo momento
habla de “libros y publicaciones asimiladas”.
Por tanto, CEDRO no está de acuerdo ni con las bases del estudio de HEWLETT PACKARD
ni, por supuesto, con sus resultados.
2º Bloque: EXPOSICIÓN DE LOS CÁLCULOS DE CEDRO POR LOS QUE SE
DEMUESTRA QUE LA COMPENSACIÓN POR COPIA PRIVADA ES JUSTA
Por cuanto antecede, CEDRO no comparte los criterios subjetivos que HP utiliza para justificar
su versión.
Desde que el 10 de noviembre de 2006 HP facilitara a CEDRO los cálculos expuestos ahora en
la Tabla A.2, esta Entidad les ha explicado sin éxito los defectos y errores en los que incurrían
en diferentes ocasiones.
Argumentos de CEDRO:
La normativa vigente, tanto nacional como comunitaria, mantiene la importancia de compensar
de forma equitativa el perjuicio efectivamente causado. En 2005, para cuantificar este perjuicio,
13
CEDRO encargó a la consultora LECG4 un informe sobre la racionalidad económica de la copia
privada, completado con un estudio econométrico de evaluación del daño ocasionado al sector
de libro y publicaciones asimiladas por los equipos y soportes idóneos para la reproducción de
este tipo de obras así como la estimación de las tarifas aplicables.
El estudio de LECG minimiza los resultados respecto del perjuicio efectivamente causado por
las copias privadas, ya que, analiza únicamente el daño producido por las copiadoras en la venta
de libros. Por lo tanto, el resultado debería incrementarse con el perjuicio producido a la venta
de otras publicaciones asimiladas, y con el perjuicio causado por equipos tales como
multifuncionales, escáneres, faxes e impresoras.
La conclusión que se alcanza es que la copia privada realizada en copiadoras incide
directa y negativamente en la facturación por ventas de libros. Concretamente, ante un
incremento de parque de copiadoras de mil unidades, las ventas editoriales se reducen en
0,43 millones de euros. Esto significa que en 2005 se dejaron de vender libros por valor de 317
millones de euros5.
Para evaluar el perjuicio efectivamente causado a los acreedores de la compensación por copia
privada en la modalidad de libro y publicación asimilada hay que recurrir al escandallo o
estructura del precio medio del libro en España.
Escandallo
Distribución
Producción
Estructura
Margen
Derechos de autor
TOTAL
39,0%
25,6%
19,0%
6,0%
10,4%
100,0%
Perjuicio a compensar por Copia
Privada
19,0%
6,0%
10,4%
35,4%
El porcentaje a compensar al sector del libro es del 35,4%, y no del 5,2016%, que corresponde
al pago efectivo que los editores hacen a los autores, personas físicas, en función de las ventas
de libros. HP no tiene en cuenta ni la autoría de las personas jurídicas, ni la compensación del
editor que, en conjunto, supone aproximadamente un 10%. Tampoco tiene en consideración el
resto de los conceptos que figuran en el cuadro (margen y estructura, lo que sumado suponen el
35,4%).
Además, toda vez que la copia privada se gestiona en nombre de todos los titulares, los datos
que se han utilizado son los referentes a los 3.396 agentes editores que existen en España, única
forma que permite considerar todos los libros editados en España, no sólo los editados por las
724 empresas asociadas a la Federación de Gremios de Editores de España, que es lo que
considera HP.
4
LECG estudio sobre la copia privada: Racionalidad económica de la compensación equitativa por copia
privada; Cuantificación del daño causado a los titulares de derechos de las obras editoriales; Tarifas aplicables
a equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digital de la modalidad reprográfica de enero de
2007. A disposición de la Comisión.
5
LECG, Cuantificación del daño causado a los titulares de derechos de las obras editoriales, pág 33.
14
En aplicación de lo anterior y tomando como base la cifra dada por LECG de 317 millones de
perjuicio total causado, el perjuicio por las copiadoras que se debe compensar a los autores y
editores representados por CEDRO (35,4%) sería aproximadamente de 111 millones de euros6.
Los costes variables se producen en función de los libros que se editen pero los costes fijos se
generan independientemente de las ventas y es aquí donde se produce el daño causado por la
copia privada al editor. Esto es, el editor debe pagar los gastos fijos independientemente de las
ventas que se produzcan y, además, deja de ganar los derechos de autor que como titular (editor)
le corresponde y el margen previsto de su actividad mercantil, su beneficio.
Los resultados de los estudios realizados en España concluyen que el 35,4% del precio de venta
de la página es el daño que hace el equipo a los titulares.
Por todo lo anterior se concluye:
PRIMERO.- La industria tecnológica considera sólo la cifra de “ingresos por ventas de libros”.
Esta cifra se refiere exclusivamente a los libros puestos a la venta en el año 2005 pero no
tiene en cuenta los “títulos vivos”, todos aquellos que también se fotocopian y salieron a la
venta en años anteriores, esto es, todos los que se ofertan en el mercado.
SEGUNDO.- La industria tecnológica fija en 5,2016% “los derechos de autor”. Este
porcentaje sólo comprende los derechos pagados a los escritores (no incluye, por ejemplo, los
royalties que se generan por las ventas de libros vivos en el mercado) y no considera ni los
derechos de los creadores de obras visuales, ni los derechos de los editores (por las obras
colectivas, ediciones de clásicos, importaciones, etc.) que suponen, en conjunto el doble, un
10,4%.
Conforme al art. 25.4 LPI española los editores, junto con los autores, están reconocidos como
acreedores de la compensación por copia privada. Por lo que se debe valorar el perjuicio que
causa la copia privada tanto a los autores, ya sean personas físicas o jurídicas, como a los
editores.
TERCERO.-Utilizan los datos expuestos en el estudio del Comercio Interior del Libro
(información relativa a las 724 empresas pertenecientes a la Federación del Gremio de
Editores de España), y no utilizan los datos que figuran en la “Panorámica de la edición
española de libros 2006” publicada por el Ministerio de Cultura (2007) que incluye tanto las
empresas pertenecientes a la citada Federación como los que no se encuentran en ella (3.396
agentes editores).
CUARTO.- Además, toman en consideración la tarifa general fijada por CEDRO para
calcular la remuneración de la licencia de reproducción reprográfica en España y no el daño
causado por las copias para uso privado.
(i).- Los usos de la copia privada y de la copia licenciada son distintos.
Para realizar los cálculos en el ámbito de la copia privada CEDRO utiliza los datos de la
“Panorámica de la Edición de Libros en España 2006” del Ministerio de Cultura que abarca a
todos los acreedores, cumpliendo así con el mandato legal de que la compensación para uso
privado es de gestión colectiva obligatoria y se ejerce en nombre de todos. Por el contrario, para
realizar los cálculos concernientes a la copia realizada bajo licencia, CEDRO sólo tiene en
cuenta los datos de los asociados que han mandatado la gestión de sus obras a la Entidad y no
los datos correspondientes a todos los titulares.
6
LECG, Tarifas aplicables a equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digital de la modalidad
reprográfica, pág 17.
15
(ii).- La tarifa por la licencia es un precio que fija CEDRO atendiendo a su estrategia y para
mejor defensa de los intereses de sus titulares, igual que la industria fija el precio de los
multifuncionales cada vez más bajo. A finales de 2003 el precio medio de un multifuncional de
inyección de tinta ascendía a 149,34€, mientras que en septiembre de 2006 el precio medio era
de 92,19€. Esto significa que ha habido una reducción en el precio medio en 57,15€ cuando,
además, la tecnología y funcionalidades de estos equipos han mejorado por lo que el daño que
provocan a los autores y editores si no es mayor, al menos, es el mismo y, en cambio, la
compensación se ha reducido de 45,08€ a 15€.
(iii).- En España la sociedad no está concienciada de la necesidad de solicitar la autorización
cuando se van a reproducir libros o publicaciones asimiladas cuyas copias se destinarán a un uso
colectivo o en el que medie ánimo de lucro. Como además, la licencia en España es voluntaria,
y no legal, conseguir que se respeten los derechos de autor, se hace realmente difícil. Por este
motivo CEDRO adopta una postura de minimizar el precio de la tarifa de la copia licenciada
hasta que el sistema funcione y exista el hábito de licenciamiento en la población.
En resumen, sobre la base de un concepto parcial de “copia privada” y unas hipótesis extraídas
de un estudio estadístico muy débil, HEWLETT PACKARD realiza un cálculo de laboratorio,
mezclando datos de copia privada con datos de copia licenciada, confundiendo dos conceptos
claramente diferenciados en los derechos de autor y la propiedad intelectual.
Ejemplo 2 “El canon de los multifuncionales comparado con los derechos del autor sobre
los libros”
Los errores estadísticos del primer ejemplo son aplicables a este segundo ejemplo, así como la
aplicación errónea de quienes son los acreedores y el perjuicio efectivamente causado.
Esto queda claro al aplicar los datos del ejemplo 2 de la Tabla A.2:
Precio medio del libro
Derechos de autor
Perjuicio
Nº medio de páginas por libro
Perjuicio por página
HEWLETT PACKARD
12,16€
5,2016€
0,633€
200 pág
0,003165 €
CEDRO7
18,40€
10,4€
6,5136€
195,83 pág
0,03326 €
Los resultados nunca podrán ser iguales porque los datos que utiliza HP (solo tiene en cuenta
parte de la realidad) son distintos de los que emplea CEDRO (acordes con la realidad total) así,
por ejemplo en el precio medio del libro ocurre que:
HP: tiene en cuenta 12,16€; extraído del Estudio de Comercio Interior, realizado por la
Federación de Gremios de Editores de España (en adelante, FGEE)
CEDRO: 18,40€; extraído de la Panorámica de la edición española de libros 2006, realizado
por el Ministerio de Cultura. El Estudio de la FGEE utiliza datos exclusivamente de las 724
editoriales asociadas, sin embargo en España existen hasta 3.396 agentes editores por lo que es
necesario extraer el precio medio del libro de la Panorámica, antes mencionada que tiene en
cuenta todos los libros editados en España, no sólo los editados por las empresas agremiadas a
la Federación, dado que la copia privada se gestiona en nombre de todos los titulares.
7
Los datos empleados por CEDRO se han extraído del análisis sectorial del libro publicado por el Ministerio de
Cultura bajo el título de “Panorámica de la edición española de libros 2006”
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Otro aspecto que debe ser reseñado es que la Ley española no exige que el libro deba de ser
copiado íntegramente, basta con fragmentos del mismo para que el usuario opte por no
comprarlo lo que ocasiona la pérdida de la venta de un libro completo, esto es, 195 páginas de
media.
¾ Por cuanto antecede CEDRO solicita a la Comisión, dicho sea en términos de derecho:
PRIMERO.- Que se otorgue la misma publicidad a este informe emitido por CEDRO que a la
tesis de HEWLETT PACKARD. Los argumentos que se han esgrimido en este escrito
constituyen una base suficientemente sólida para crear una duda más que razonable de la
seriedad del estudio de HP.
SEGUNDO.- Que se aclare que la Tabla A.2 del Documento sólo contenía una interpretación
de HEWLETT PACKARD. Y que, por lo tanto, no existe conclusión alguna de la Comisión
Europea al respecto, salvo las discrepancias expuestas de las partes implicadas, cuya solución
trata de encontrar mediante esta segunda consulta.
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