RESERVAS EN VIGENCIA DE LA LEY DE RESPONSABILIDAD FISCAL Carlos Augusto Cabrera Saavedra* La programación y ejecución de los presupuestos se encuentra regida por el principio de la anualidad, según el cual el periodo fiscal se corresponde con el año calendario, y por tanto en la programación se deben incluir los ingresos que se esperan recibir y los gastos que se van a realizar entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre. Este principio impide incluir ingresos que no correspondan con el periodo fiscal, y realizar gastos que lo excedan. Sin embargo, la actividad de la Administración es permanente, y algunas veces los proyectos deben responder a criterios diferentes de la anualidad, por ejemplo a la disponibilidad de recursos, aspectos geográficos o climáticos que pueden hacer variar los periodos de ejecución. Por esta razón, la legislación previó opciones que permiten extender los efectos de compromisos adquiridos con cargo a un presupuesto (reservas) o adquirir, previo el cumplimiento de ciertas ritualidades legales, compromisos con cargo a presupuestos que aún no han sido expedidos (vigencias futuras). Por la dualidad del presupuesto en el método de registro (caja y causación) y su efecto sobre la definición de “ejecución”; por la doble contabilidad (presupuestal y financiera patrimonial) y las deficiencias de planificación en las entidades, entre otras razones, el uso de las reservas se convirtió en un método expedito para “evitar perder la plata”, desvirtuando su propósito y afectando incluso la eficiencia, eficacia y economía en el uso de los recursos al realizarse la ejecución del presupuesto en los últimos días del periodo fiscal correspondiente. Iniciando con la Ley 38 de 1989, la historia normativa del régimen de reservas ha tenido avances y retrocesos: la Ley 179 de 1994 las eliminó a la finalización de un régimen transitorio, que no fue llevado a cabo en su totalidad en razón a que la Ley 225 de 1995 las revivió y estableció un régimen de castigo buscando evitar su abuso. Por último, la Ley 819 de 2003 las encauzó, como se establecerá más adelante. 1. Concepto de reserva y déficit fiscal Las reservas presupuestales (o de apropiación) constituyen el reconocimiento y provisión para compromisos legalmente contraídos durante la vigencia fiscal y que a 31 de diciembre (fecha en que fenece el respectivo presupuesto) no se ha cumplido la totalidad de obligaciones y/o trámites * Administrador público, especialista en Finanzas Públicas y en Derecho Público, candidato al título de Maestro en Derecho con énfasis en tributación. Catedrático de la Universidad Externado de Colombia. 261 262 derivados del mismo, y por tanto no es posible ordenar su pago, en tanto que existe un compromiso pero no la obligación que se genera cuando se han cumplido con las condiciones previstas. Lo anterior conlleva lo siguiente: – Que existe un compromiso legalmente adquirido cuya naturaleza puede ser contractual o no contractual. – Que se ha realizado debida y oportunamente el registro presupuestal del compromiso. – Que no se ha recibido a satisfacción total o parcialmente los servicios, bienes u obras objeto del compromiso o no se ha aprobado la póliza que cubre el correcto manejo del anticipo. – Que existe el recurso con el que se pretende financiar (para poderlo reservar o guardar) Por otra parte, el déficit fiscal está constituido por los compromisos y obligaciones que no cuentan con fuente de financiación. En otras palabras, el déficit son los compromisos y obligaciones que no tienen fuente de financiación, y por tanto no pudieron ser constituidos como reservas. 2. Efectos de la Ley 819 de 2003 en el régimen de reservas 2.1. La Ley 819 de 2003 refuerza, a través del artículo 8.º, el principio de anualidad, buscando evitar que se adquieran compromisos que superen en su ejecución a la vigencia fiscal, a no ser que se cuente con autorización de vigencias futuras. Sin embargo, el texto aprobado en la ley no limita de forma expresa la posibilidad de adquirir compromisos que superen la vigencia fiscal. El proyecto originalmente presentado por el Gobierno Nacional establecía la limita- ción frente a la “programación y ejecución”, mientras que el texto aprobado desde el segundo debate en la Cámara de Representantes establece la limitación en la “programación y elaboración”, sin que reposen en los antecedentes de la ley las razones del cambio en la redacción que dejó por fuera la etapa de ejecución presupuestal. El Decreto 4730 de 2005, en desarrollo de la Ley 819 de 2003, señala para la Nación que en toda adquisición de compromisos se debe establecer que la recepción de bienes y servicios se haga dentro de la anualidad a no ser que se cuente con autorización de vigencias futuras. Esto podría significar un cambio en la definición del concepto de ejecución, con profundas implicaciones en el régimen presupuestal territorial. A pesar de lo afirmado, nunca ha sido claro frente a la norma presupuestal, especialmente, de cara al principio de anualidad, el fundamento que permite adquirir compromisos que serán ejecutados parcialmente en la siguiente vigencia, con cargo al presupuesto de la vigencia en la cual se inicia. Por tanto la interpretación de la Ley 819 de 2003, debe llevarnos a entender que se busca aclarar el sentido del principio de anualidad recurriendo a su sentido natural, que había sido desvirtuado por la práctica administrativa. 2.2. La Ley 819 de 2003 no deroga ni tácita ni expresamente las reservas presupuestales, y aunque la exposición de motivos de la ley pareciera buscar su eliminación, ni los textos presentados inicialmente ni los aprobados tendrían como efecto la eliminación de las reservas presupuestales, en tanto que el esquema propuesto por el Gobierno en el proyecto original era el de, luego de constituidas, cargarlas al presupuesto de la siguiente vigencia. Es importante aclarar que desde el punto de vista conceptual y procedimental no es lo mismo eliminar el régimen de reservas que mantenerlo y ordenar su financiación con cargo al presupuesto de la siguiente vigencia. En el primer caso (la supresión), los compromisos son cargados al presupuesto de la siguiente vigencia, pero se requiere establecer un presupuesto con estructura de caja-caja, tipo empresa industrial y comercial de Estado, y los compromisos se consideran incorporados. En el caso en que no sean suprimidas, pero se ordene su financiación con cargo al presupuesto de la siguiente vigencia, las reservas deben ser constituidas y luego incorporadas al nuevo presupuesto, sin modificar la estructura y dinámica del mismo, con una innumerable cantidad de efectos contables y presupuestales. 2.3. El artículo 8.º de la Ley 819 de 2003 tiene dos incisos y luego un parágrafo transitorio; el primer inciso, como se explicó, establece un régimen permanente en donde se busca profundizar o dar alcance al principio de la anualidad. El segundo inciso establece un mecanismo cuya aplicabilidad resulta difícil, dada la prevalencia de otras normas del mismo estatuto. El texto prevé: “En los eventos en que se encuentre en trámite una licitación, concurso de méritos o cualquier otro proceso de selección del contratista con todos los requerimientos legales, incluida la disponibilidad presupuestal, y su perfeccionamiento se efectúe en la vigencia fiscal siguiente, se atenderá con el presupuesto de esta última vigencia, previo el cumplimiento de los ajustes presupuestales correspondientes”. Si se entiende, con base en la exposición de motivos (no en el texto de la ley) y en el desarrollo realizado por el Gobierno Nacional en el Decreto 4730 de 2005, que solo se pueden adquirir compromisos cuya satisfacción se produzca dentro de la vigencia, entonces este inciso tendría una aplicación excepcional, dado que, a no ser que surjan situaciones imprevistas, no se debería iniciar un proceso de licitación, si se sabe que el recibo de los bienes, obras o servicios no alcanza a realizarse dentro de la vigencia fiscal, a no ser que se cuente con autorización para adquirir compromisos con cargo a vigencias futuras excepcionales. El parágrafo transitorio, que ordenaba cargar al nuevo presupuesto el 30% de la reserva de 2004 y el 70% de la de 2005, con todos los problemas que implicó para las entidades territoriales, ya finalizó en los efectos señalados, y únicamente se encuentra pendiente su efecto sobre la aplicación del régimen permanente, esto es, en la vigencia de los dos incisos, la cual inicia con la programación realizada en 2006 para la vigencia fiscal 2007. A pesar de que los textos señalados de la ley no establecen la eliminación de las reservas, algunas de las interpretaciones que afirman su eliminación parten de un supuesto lógico según el cual si los contratos se pactan para el recibo a satisfacción de bienes, obras y servicios dentro de la vigencia fiscal, a no ser que se cuente con autorización de vigencias futuras, pues no existirán las reservas, ya que a 31 de diciembre se habrán recibido a satisfacción los bienes servicios y obras. Sin embargo, es bastante probable que habiéndose pactado el recibo a satisfacción antes del 31 de diciembre, dicho recibo 263 264 por circunstancias contractuales, incluso algunas veces no imputables a la Administración ni al contratista, no se lleve a cabo. En este caso la Ley 225 de 1995, plenamente vigente en su régimen de reservas, obliga a su constitución. Lo anterior, fue adecuadamente desarrollado en el Decreto 4730 de 2005, para el nivel nacional, al establecer la posibilidad de constituir reservas de forma excepcional. Sin embargo no se desprende ni del texto aprobado de la ley, ni del decreto (y si el decreto lo hiciera sería cuestionable su legalidad), la interpretación de algunos funcionarios del Gobierno Nacional según la cual, finalizado el periodo de transición, las reservas deberán cargarse en un 100% al nuevo presupuesto. Dicha regla fue propuesta por el Gobierno, pero su texto fue excluido de la ley desde la ponencia para segundo debate en Cámara y no se podría, con la disculpa de hacer una interpretación teleológica de la norma, revivir un texto que fue excluido, máxime cuando, de acuerdo con los antecedentes de la ley, su exclusión fue concertada con el Gobierno “porque viola el principio de anualidad”1. 2.4. En relación con las entidades territoriales es necesario anotar que en materia presupuestal, según la Corte Constitucional2 y de acuerdo con los artículos 300-5 y 313-5 de la Constitución, ellas tienen competencia. Si bien dicha competencia tiene dos límites: el primero, que las normas no pueden ser contrarias a la ley orgánica, y el segundo, que en lo que la ley de forma expresa haya regulado para las entidades territoriales, estas limitan su competencia a desarrollarla y en algunos casos la pierden. En términos de la sentencia de la Corte Constitucional C-.478 de 1992, si el constituyente hubiese querido que las normas presupuestales de la Nación y las entidades territoriales fuesen idénticas, no habría otorgado competencia normativa en materia presupuestal a las entidades territoriales. Inclusive: “Si los principios fueran exactamente los plasmados en el nivel nacional, o si su aplicación fuere idéntica, se estarían gobernando los asuntos locales con instrumentos y con principios nacionales, lo que sería igual a anular la originalidad propia de esos ámbitos territoriales”3. 2.5. La competencia normativa en materia presupuestal de las entidades territoriales, mencionada anteriormente, la cual puede ser limitada por el legislador (y aún así debe respetar el núcleo esencial de la autonomía territorial) no puede ser asumida por el Gobierno Nacional so pretexto de reglamentar la ley. Inclusive frente a la misma capacidad del Gobierno para reglamentar la ley orgánica, el Consejo de Estado expresó: “Ahora bien, si la finalidad de las leyes orgánicas es que el mismo Congreso se imponga directrices, límites y procedimientos para su propia actividad legislativa ordinaria, en unas materias constitucionalmente reservadas para ser reguladas mediante el procedimiento fijado en esta categoría de leyes, ¿qué sentido tiene que otra rama del poder público, esto es, el Ejecutivo, se 1. Gaceta del Congreso n.º 75 de 2003. 2. Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 1992. 3. Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 1992, p. 72. ocupe de reglamentar lo que la Constitución atribuye al propio Congreso de la República? Hacerlo sería invadir la órbita de competencia del órgano legislativo. Basta pensar, ¿puede el Presidente de la República reglamentar la ley orgánica por medio de la cual se establecen los reglamentos del Congreso y de cada una las cámaras? Si se responde de manera positiva, ello conduce a que si el Congreso al dictar dicha ley orgánica establece un procedimiento insuficiente para legislar, este hecho determina que el poder ejecutivo puede por medio de un acto administrativo reglamentar la forma de expedir las leyes”4. Y más adelante agregó: “Si la Corte Constitucional, al decir que la ley orgánica limita el ejercicio de la actividad administrativa, a lo que se refiere es a cómo deben actuar las asambleas departamentales y los concejos municipales al expedir los estatutos orgánicos de presupuesto departamental y municipal, conforme a lo estatuido en los artículos 300 numeral 5 y 313 numeral 5 de la Constitución Política, dicha expresión encuentra pleno sentido jurídico. En efecto, todo indica que la Constitución Política quiere que dichos actos administrativos –los orgánicos de presupuesto– se sujeten a lo ordenado por la ley orgánica de presupuesto, lo que de paso les da un vigor imperativo que limita el ejercicio de la función administrativa de expedición de los presupuestos anuales por parte de dichas corporaciones públicas”5. De lo transcrito se desprende que el desarrollo de la ley orgánica presupuestal en lo que tiene que ver con asuntos pre- supuestales territoriales, le corresponde a las asambleas y concejos en los actos administrativos (ordenanzas o acuerdos) mediante los cuales se expiden sus estatutos de presupuesto. Hechas las precisiones correspondientes, podemos concluir: 1. A 31 de diciembre de 2006, 2007 y años siguientes, las entidades incorporadas en el Presupuesto General de la Nación deben constituir y ejecutar las reservas según lo previsto en la Ley 225 de 1995 (incluido el régimen de castigo por constituir reservas que superen el 2% del presupuesto de funcionamiento y el 15% del de inversión), sin que para ello se requiera cargarlas al nuevo presupuesto. 2. Las entidades territoriales deben constituir y ejecutar las reservas según lo previsto en la Ley 225 de 1995 y el desarrollo de ésta en el Estatuto de Presupuesto Territorial (incluido el régimen de castigo por constituir reservas que superen el 2% de funcionamiento y el 15% del de inversión si se encuentra incluido en su estatuto), sin que para ello se requiera cargarlas al nuevo presupuesto, a no ser que así lo determine su estatuto. 3. El Gobierno Nacional no tiene competencia para reglamentar el régimen de reservas presupuestales, ella corresponde exclusivamente a las asambleas y concejos municipales. 4. El principio de anualidad y sus excepciones en la Nación y las entidades territoriales, al tener origen constitucional, según lo ha manifestado la Corte Constitucional, tiene el mismo alcance, en el sentido de que 4. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estrado, Consulta n.º 1361 de 2001, p. 10. 5. Ibíd. 265 266 únicamente permite incorporar los ingresos que se espera recibir dentro de la vigencia fiscal y adquirir compromisos hasta por el monto autorizado en la norma presupuestal, cuya ejecución se realice dentro de la vigencia fiscal. Las excepciones, si así se les puede denominar, son las reservas y las vigencias futuras, las cuales en la Nación y en las Entidades territoriales tienen un trámite diferente, de acuerdo con lo previsto en la ley y en los estatutos de presupuesto. Pero en definitiva, a partir de la Ley 819 de 2003 no se pueden adquirir compromisos que superen la vigencia, si no se cuenta con autorización de vigencias futuras.