guia metodológica para auditoría de recursos públicos invertidos o

AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
AUDITORÍA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA DE LA GESTIÓN FISCAL
GUIA METODOLÓGICA PARA AUDITORÍA DE RECURSOS
PÚBLICOS INVERTIDOS O ADMINISTRADOS A TRAVÉS DE
NEGOCIOS FIDUCIARIOS
ELABORADO POR:
FÉLIX ARTURO ARIZA ACEVEDO
Asesor del Despacho
Febrero de 2.012
(Versión Final)
¡Control fiscal con pedagogía social!
2
¡Control fiscal con pedagogía social!
TABLA DE CONTENIDO
PRESENTACIÓN
1.
MARCO JURIDICO
2.
MARCO CONCEPTUAL
2.1 CONCEPTO DE NEGOCIO FIDUCIARIO
2.2 ENCARGOS FIDUCIARIOS PÚBLICOS
2.3 FIDUCIA PÚBLICA
2.4 FIDUCIA MERCANTIL PÚBLICA
2.5 CONCEPTO DE PATRIMONIO AUTÓNOMO
3.
CLASES DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS
3.1
FIDUCIA DE INVERSIÓN
3.1.1 Fideicomisos de inversión con destinación específica
3.1.2 Administración de inversiones de fondos mutuos de inversión
3.1.2.1 Fondos Comunes Ordinarios
3.1.2.2 Fondos comunes especiales
3.1.2.3 Fondos de inversiones de capital extranjero
3.1.2.4 Fondos de pensiones voluntarias
3.1.2.5 Otros fondos
3.1.3
Régimen de inversión de excedentes de los establecimientos
públicos
3.2
FIDUCIA INMOBILIARIA
3
¡Control fiscal con pedagogía social!
3.2.1 De administración y pagos
3.2.2 De Tesorería
3.2.3 De Preventas
3.3
FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN
3.3.1 Administración de pagos
3.3.2 Administración de procesos de titularización
3.3.3 Administración de cartera
3.3.4 Administración de procesos concursales
3.4
FIDUCIA EN GARANTÍA
3.4.1 Fiducia en garantía propiamente dicha
3.4.2 Fiducia en garantía y fuente de pago
3.5
FIDUCIA CON
RECURSOS
DEL
SISTEMA GENERAL
DE
SEGURIDAD SOCIAL Y OTROS RELACIONADOS
3.5.1 Fiducia con recursos de pasivos pensionales
3.5.2 Fiducia con recursos de la seguridad social
4.
LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
4.1
LOS
ESQUEMAS
FIDUCIARIOS
EN
LOS
SISTEMAS
DE
SEGURIDAD SOCIAL
4.1.1 Fondo de Seguridad y Garantía (FOSYGA)
4.1.2 Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP)
4.1.3 Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales
(FONPET)
4
¡Control fiscal con pedagogía social!
4.1.4 Fondo de Solidaridad Pensional
4.1.5 Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG)
4.2
LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS COMO INSTRUMENTO EN LA
ESTRUCTURACIÓN
DE
PROYECTOS
DE
OBRAS
DE
INFRAESTRUCTURA
4.2.1 La Fiducia en los Planes Departamentales de Aguas (PDA)
4.2.2 Los Esquemas Fiduciarios en los Contratos de Concesión
4.3
LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS COMO INSTRUMENTO DE
PROFUNDIZACIÓN EN EL MERCADO DE CAPITALES
4.4
LA FIDUCIA EN LA REESTRUCTURACIÓN Y SANEAMIENTO DE
ENTIDADES TERRITORIALES
4.5
LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE
ANTICIPOS
5.
GESTION DE RIESGOS EN LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS
5.1
RIESGO OPERATIVO
5.2
RIESGO DE MERCADO
5.3
RIESGO DE LAVADO DE ACTIVOS Y DE LA FINANCIACIÓN DEL
TERRORISMO
5.4
RIESGO DE LIQUIDEZ
5
¡Control fiscal con pedagogía social!
6.
PROGRAMA
DE
AUDITORÍA
APLICABLE
A
LOS
NEGOCIOS
FIDUCIARIOS
6.1
ACTIVIDADES QUE SE DEBEN AUDITAR DEL PROCESO PRE
CONTRACTUAL Y CONTRACTUAL Y CONFORMACIÓN DEL
ARCHIVO PERMANENTE DE AUDITORÍA
6.2
ACTIVIDADES QUE SE DEBEN AUDITAR EN EL PROCESO DE
EJECUCIÓN DEL CONTRATO FIDUCIARIO
7.
BIBLIOGRAFÍA
6
¡Control fiscal con pedagogía social!
PRESENTACIÓN
La Auditoría General de la República, en su propósito de contribuir al
fortalecimiento del sistema integral de control fiscal, ha planteado bajo el lema
“Control Fiscal con Pedagogía Social”, el plan estratégico institucional para el
período 2.011 – 2.013, en el que incluyó, como uno de sus objetivos
institucionales, la promoción de mecanismos de prevención en el marco del control
fiscal, implementando estrategias para fortalecer la participación de la comunidad
y desarrollando esquemas pedagógicos para el manejo responsable de los
recursos públicos.
La evolución de los negocios fiduciarios dentro del Sistema Financiero Colombiano
y la participación de entidades del Estado que recurren al instrumento de la fiducia
como medio para el desarrollo de proyectos de interés comunitario, en busca de
mayor agilidad, transparencia y rentabilidad en el manejo de los recursos públicos,
ha venido incrementándose sustancialmente en los últimos años, haciendo
evidente la necesidad de mejorar los controles y el seguimiento de este tipo de
operaciones que involucran recursos públicos, con miras a evaluar que la gestión
de los mismos sea pertinente y se realice con criterios de efectividad, eficacia y
eficiencia.
Teniendo en cuenta lo anterior, en el marco de la función legal de coadyuvancia
asignada a la Auditoría General de la República por el Artículo 3° de la Ley 272 de
2.000, en coordinación con la Contraloría General de la República fue expedida
la Circular Conjunta del 15 de abril de 2.011, con el propósito de fortalecer el
control al control de la gestión fiscal en lo relacionado con los negocios fiduciarios,
y específicamente, en aquellos que involucran recursos públicos, mediante la
7
¡Control fiscal con pedagogía social!
solicitud de información periódica a las Contralorías Territoriales sobre la evolución
de los negocios fiduciarios constituidos por sus entes vigilados, la elaboración y
divulgación de una guía metodológica para la auditoría de los recursos públicos
invertidos o administrados en fiducias y la implementación, entre otras, de las
siguientes actividades:
Supervisión de las gestiones tendientes a fortalecer el control fiscal a los
recursos públicos comprometidos en operaciones de fiducia.
Análisis de la información financiera que sobre estos negocios suministre la
Superintendencia Financiera por intermedio de la Contraloría General de la
República.
Programación de capacitaciones dirigidas a los funcionarios de la AGR y de
las Contralorías Territoriales, sobre aspectos relacionados con los negocios de
fiducia.
Análisis bimestral de la información reportada por todas las Contralorías
territoriales sobre el estado de los negocios fiduciarios constituidos por sus
entes vigilados y las acciones de control fiscal ejercidas sobre los mismos.
La presente guía metodológica tiene como propósito contribuir al conocimiento de
los
negocios
fiduciarios
unificando
criterios
de
análisis,
homogenizando
procedimientos y estandarizando métodos, para que las Contralorías Territoriales
cuenten con una herramienta adicional que les permita mejorar el control fiscal de
los recursos públicos invertidos o administrados en fiducias.
8
¡Control fiscal con pedagogía social!
1.
MARCO JURIDICO
CONSTITUCIÓN POLÍTICA
Artículo 274.- “La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la
República se ejercerá por un auditor elegido para períodos de dos años por el
Consejo de Estado, de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia. La ley
determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel departamental, distrital y
municipal”.
LEY 80 DE 1.993
Artículo 32, Numeral 5°.- “Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre
las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria1 y
del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y
las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración
de los recursos públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un
control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos
fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las
normas vigentes sobre la materia”.
DECRETO LEY 272 de 2000
Determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la
República
1
Hoy Superintendencia Financiera de Colombia
9
¡Control fiscal con pedagogía social!
Artículo 2°.-
“Corresponde a la Auditoría General de la República ejercer la
vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las
contralorías departamentales, en los términos que este Decreto establece”.
Artículo 3°.- La misión de la Auditoría General de la República será “coadyuvar a
la transformación, depuración y modernización de los órganos instituidos para el
control de la gestión fiscal, mediante la promoción de los principios, finalidades y
cometidos de la función administrativa consagrados en la Constitución Política, el
fomento de la cultura del autocontrol y el estímulo de la participación ciudadana en
la lucha para erradicar la corrupción”.
CÓDIGO DE COMERCIO – Libro Cuarto, Título XI, (Art. 1226 al 1244)
En los artículos 1226 al 1244 se define el negocio de fiducia, se establecen las
características del negocio, las prohibiciones relacionadas con el mismo y los
derechos,
deberes
y
responsabilidades
tanto
del
fiduciario,
como
del
fideicomitente.
NORMATIVIDAD RELACIONADA
LEY 80 DE 1.993
Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública.
DECRETO 663 DE 1.993
Actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Parte I – Capítulo VII y
Parte V – Capítulos I, II y III)
10
¡Control fiscal con pedagogía social!
Contiene las disposiciones relativas a las operaciones de las Sociedades
Fiduciarias, normas sobre el Fideicomiso de Inversión y sobre los Fondos
Comunes de Inversión.
Circulares Externas 100 de 1995 y 007 de 1996
Circular
Básica
Contable
y
Financiera
y
Circular
Básica
Jurídica-
Superintendencia Financiera de Colombia.
Ley 388 de 1.997
Establece, entre otros, los mecanismos para promover el ordenamiento
territorial de los Departamentos y Municipios y el uso equitativo y racional del
suelo.
Resolución 008 de 2000 Junta Directiva Banco de la República
Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales
Ley 617 de 2.000
Por la cual se dictan normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se
dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.
Ley 964 de 2005
Por la cual se señalan los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e
inversión de recursos captados del público (mercado de valores).
Decreto 1076 de 2007
11
¡Control fiscal con pedagogía social!
Por medio del cual se establecen las nuevas condiciones para el desarrollo de
la actividad de las sociedades calificadoras de riesgo.
Ley 1150 de 2007
Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la
transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales
sobre la contratación con recursos públicos.
Decreto 1802 de 2007
Por el cual se dictan disposiciones sobre operaciones pre acordadas en los
sistemas de negociación de valores de renta fija
Decreto 2175 de 2007 y Decreto 343 de 2007
Por el cual se regula la administración y gestión de las carteras colectivas.
.Circular 018 de 2008 de la Superintendencia Financiera
Establece reglas Relativas al Sistema de Administración de Riesgo de
Liquidez (SARL).
Circular 025 de 2008 de la Superintendencia Financiera
Imparte nuevas instrucciones sobre instrumentos financieros derivados y
productos estructurados contenidas en el Capítulo XVIII de la Circular Básica
Contable y Financiera.
Circular 045 de 2008 de la Superintendencia Financiera
Establece la clasificación de negocios fiduciarios para el reporte de
información a la Superintendencia Financiera de Colombia.
12
¡Control fiscal con pedagogía social!
Circular 046 de 2008 de la Superintendencia Financiera
Modifica el Capítulo Primero, Título Quinto de la Circular Básica Jurídica y los
Capítulos VIII y IX de la Circular Básica Contable y Financiera, aplicables a los
negocios administrados por las sociedades fiduciarias.
Decreto 1525 de 2.008
Determina el régimen de inversión de los recursos de las entidades
territoriales y las entidades descentralizadas del orden territorial con
participación pública superior al 50%.
Decreto 2555 de 2.010
Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector
financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras
disposiciones.
Circular Externa 042 de 2.010 de la Superintendencia Financiera
Modifica los capítulos I y XXI y el Anexo 1 de la Circular Básica Contable y
Financiera.
13
¡Control fiscal con pedagogía social!
14
¡Control fiscal con pedagogía social!
2.
MARCO CONCEPTUAL
2.1. CONCEPTO DE NEGOCIO FIDUCIARIO
El Código de Comercio define la Fiducia Mercantil como “…un negocio jurídico
en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o
mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a
administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el
constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o
fideicomisario…”2
La actividad fiduciaria solo podrá ser realizada por las sociedades fiduciarias
debidamente autorizadas por la Superintendencia Financiera.
El fideicomiso implica la transmisión de la propiedad de los bienes fideicomitidos,
no al administrador o fiduciario sino al fideicomiso que se considera como un
patrimonio autónomo. La propiedad se transmite en forma condicional para cumplir
con un fin específico encomendado por quien entrega sus bienes en
administración, con el fin de beneficiar a un tercero que puede también ser el
mismo constituyente.
Al respecto el Código de Comercio establece que: “Para todos los efectos legales,
los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del
fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un
patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”.
2
3
3
Art. 1226, Código de Comercio
Art. 1233, Código de Comercio
15
¡Control fiscal con pedagogía social!
El patrimonio autónomo se caracteriza porque establece unas limitantes en la
propiedad de los bienes fideicomitidos, ya que éstos sólo pueden emplearse para
obtener la finalidad señalada en el contrato y una vez obtenida ésta, deberá ser
restituida al constituyente o al beneficiario designado.
La Superintendencia Financiera de Colombia define los negocios fiduciarios como
actos de confianza en virtud de los cuales una persona, llamada fideicomitente,
entrega a otra, llamada fiduciario, uno o más bienes determinados, transfiriéndole
o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos
una finalidad específica, bien sea en favor del propio fideicomitente o de un tercero
denominado beneficiario o fideicomisario.4
Si en el contrato se acuerda la transferencia sobre el dominio de los bienes o
recursos y la constitución de un patrimonio autónomo con los mismos, se está
ante una fiducia mercantil, si por el contrario la entrega de los bienes o recursos
no lleva implícita la transferencia de dominio, se está ante un encargo fiduciario.5
La contratación estatal en materia fiduciaria se rige por lo dispuesto en la Ley 80
de 1.993, artículos 32, numeral 5° y 41, parágrafo 2°, inciso 2°, y demás normas
que la regulan, adicionan o modifican, en los que se destacan los contratos de
administración o encargo fiduciario y la figura de la fiducia pública.
Las entidades estatales6 pueden celebrar los siguientes negocios fiduciarios:
4
Circular Externa 046 de 2.008, Título V, Capítulo 1°, Art. 1°
Ibídem
6
Se consideran entidades estatales las señaladas en el Art. 2° de la Ley 80 de 1.993
5
16
¡Control fiscal con pedagogía social!
2.2
ENCARGOS FIDUCIARIOS PÚBLICOS.
Tienen como propósito la administración de los recursos vinculados a contratos
estatales, o de los fondos públicos destinados a la cancelación de obligaciones
derivadas de contratos estatales, los cuales son entregados a título de mera
tenencia a las entidades fiduciarias, con el fin de que los administren o manejen,
obteniendo beneficios o ventajas financieras y/o el pago oportuno de lo adeudado.
(Ley 80/93 arts. 32, num.5°, inc. 3° y 25, num.20; Circular Básica Jurídica,
Superfinanciera. Tít. V, Cap. Primero, núm. 5°, subnum.5.4.1).
2.3
FIDUCIA PÚBLICA.
Constituye una nueva figura jurídica creada por la Ley 80 de 1.993 y que se
diferencia en varios elementos de la fiducia mercantil tradicional.
Es el contrato mediante el cual las entidades estatales entregan, en mera
tenencia, a las sociedades fiduciarias bienes o dineros cuyo origen o
administración no resulte de los contratos celebrados por las entidades públicas.7
Las características comunes de la fiducia pública y de los encargos fiduciarios
públicos son la no transferencia de dominio de los bienes o recursos y la no
constitución de patrimonios autónomos y la diferencia radica en que mientras en la
fiducia pública se entregan bienes o dineros cuyo origen o administración no
resulte de los contratos celebrados por las entidades estatales, en el encargo
fiduciario público los recursos entregados si están vinculados a los contratos que
las entidades estatales celebren.
7
Ley 80 de 1.993, artículo 32, numeral 5°, inciso 8°
17
¡Control fiscal con pedagogía social!
La Corte Constitucional en Sentencia No. C- 086/95, al referirse al concepto de
fiducia pública, introducido por la Ley 80 de 1.993,
la define como: ”… un
contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a
una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio
autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre
fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con esta Ley”8
El Consejo de Estado, en concepto 1074 de 1998 precisó que la norma contenida
en el inciso 8º del numeral 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, según la cual "A
la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre
fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley", lo que
significa que a la fiducia pública se le aplican las normas de la fiducia mercantil
contempladas en el mencionado Código, con las siguientes cuatro salvedades: a)
En la fiducia pública no hay transferencia de la propiedad de los bienes o recursos
fideicomitidos; b) no se constituye un patrimonio autónomo; c) la adjudicación de
los contratos derivados de ella corresponde a la entidad estatal fideicomitente, y d)
la comisión de la sociedad fiduciaria no se puede cancelar con los rendimientos
del fideicomiso, salvo que éstos estén presupuestados. Lo anterior no se aplica
respecto de los casos en que dicha ley autoriza patrimonios autónomos, como
tampoco para el caso de la fiducia mercantil previsto en ley posterior.9
2.4
FIDUCIA MERCANTIL PÚBLICA
Por vía de excepción, y por autorización expresa y especial de la Ley, las
entidades públicas pueden celebrar contratos de fiducia mercantil con la
8
9
Sentencia No. 086/95 Sala Plena Corte Constitucional
Concepto 1074/1998 Consejo de Estado
18
¡Control fiscal con pedagogía social!
constitución de patrimonios autónomos.
La Ley 80 de 1.993 art. 41, par. 2°, inc. 2° contempla la posibilidad de constituir
patrimonios autónomos con recursos públicos, en dos casos especiales: para la
titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales.
Sin embargo, por tener la Ley 80 carácter de ordinaria, mediante leyes semejantes
se han introducido otras excepciones adicionales a las previstas en la Ley 80,
como las que se relacionan a título de ejemplo:

Ley 143 de 1.994, art. 13. Establece el manejo de recursos presupuestales
de la Unidad de Planeación Minero – Energética.

Ley 550 de 1.999, art. 41. Por medio de la cual se
establece la
conmutación de pasivos pensionales, para facilitar la reactivación
empresarial y la reestructuración de los entes territoriales.

Ley 142 de 1.994, art. 72. Reglamenta el manejo de los recursos de las
comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios.

Ley 1176 de 2.007, art. 12. Establece las condiciones para el manejo de
proyectos de servicios públicos y acueductos con cargo a los recursos del
sistema general de participaciones.

Ley 617 de 2.000. Establece como requisito para el otorgamiento de
garantías por la Nación a las obligaciones contraídas por las entidades
territoriales, que se constituya una fiducia de administración y pago de
todos los recursos que se destinarán al pago del endeudamiento que se
garantice.

Ley 388 de 1.997, art. 36. Referente a proyectos de urbanismo y vivienda
de interés social de las entidades territoriales.
19
¡Control fiscal con pedagogía social!

Ley 708 de 2.001, art. 11. Sobre administración de subsidios de vivienda.

Decreto 555 de 2.003, art. 12. Por el cual se crea el Fondo Nacional de
Vivienda Fonvivienda.

Decreto 1813 de 2.000, art. 10. Por el cual se organiza el Fondo de
Inversión para la Paz FIP.

Ley 549 de 1.999, art. 3°. Por la cual se crea el Fondo Nacional de
pensiones de las entidades territoriales Fonpet.

Ley 1450 de 2.011 (Plan Nacional de Desarrollo), art. 12, 21, 25, 41, 44 y 134
Hablan de patrimonios autónomos para el manejo de recursos de SGP, PDA,
Fonpet, Fondo de Promoción Turística, etc.

Ley 1474 de 2.011, art. 91 Estatuto Anticorrupción – Manejo de anticipos.
Con base en lo estipulado en la reglamentación de los negocios fiduciarios en los
que se involucran recursos públicos, se deberá tener siempre en cuenta lo
siguiente:
Las entidades estatales pueden celebrar, en calidad de fideicomitentes,
únicamente los contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios.
En la fiducia pública no hay transferencia de los bienes o recursos
fideicomitidos ni se constituye patrimonio autónomo, salvo las excepciones
de ley.
Los contratos adjudicados en desarrollo del negocio fiduciario público
corresponden a la entidad fideicomitente.
La remuneración de la sociedad fiduciaria no se puede cancelar con los
rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos estén presupuestados.
La escogencia de la sociedad fiduciaria deberá hacerse por licitación o
concurso.
20
¡Control fiscal con pedagogía social!
2.5
CONCEPTO DE PATRIMONIO AUTONOMO
El patrimonio autónomo, especial, o de afectación, es el conjunto de bienes con
individualidad jurídica propia, afectos a una finalidad determinada y que responden
por las obligaciones de carácter patrimonial que se adquieran en el cumplimiento
de dicha finalidad.
El patrimonio autónomo, a pesar de no ser un ente con personería jurídica, puede
adquirir derechos y contraer obligaciones y por lo tanto, pueden contratar,
endeudarse, demandar y ser demandado.
Los bienes que conforman un patrimonio autónomo salen formalmente del
patrimonio del fideicomitente, para garantizar el cumplimiento de la finalidad
pretendida en el contrato, pero no forman parte del patrimonio del fiduciario, por
cuanto sólo se pueden destinar a dicha finalidad.
Las principales características de los patrimonios autónomos son las siguientes:
Responden únicamente por las obligaciones que adquiere la fiduciaria en
cumplimiento de la finalidad de la fiducia.
Están excluidos de la garantía general de los acreedores de la fiduciaria, de
los acreedores del fiduciante o fideicomitente y de los acreedores del
beneficiario.
Son sujetos contractuales y procesales.
Tienen identidad tributaria y en tal sentido responden como contribuyentes o
responsables.
La propiedad sobre los bienes que conforman los patrimonios autónomos es
limitada y temporal, ya que sólo puede ejercerse en beneficio del patrimonio
independiente y para obtener la finalidad señalada en el contrato, y deberá
ser restituida al constituyente o al beneficiario, una vez se obtenga dicha
finalidad.
21
¡Control fiscal con pedagogía social!
22
¡Control fiscal con pedagogía social!
3.
CLASES DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS
La Circular Externa No. 046 de 2.008, Título V, Capítulo Primero de la
Superintendencia Financiera de Colombia, de acuerdo con la finalidad del
contrato, clasifica y define los negocios fiduciarios, así:
3.1. FIDUCIA DE INVERSIÓN:
Es todo negocio fiduciario que celebren las sociedades fiduciarias con sus
clientes, para beneficio de estos o de los terceros designados por ellos, en el cual
se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar
a cualquier título sumas de dinero, de acuerdo con las instrucciones impartidas por
estos.10
La fiducia de inversión puede ser individual, cuando los recursos entregados al
fideicomiso se administran en forma separada, o colectiva, también llamada
fondos, cuando los títulos de los inversionistas no corresponden a ninguna
persona en particular.
La fiducia de inversión puede tener las siguientes modalidades:
3.1.1. Fideicomisos de inversión con destinación específica:
Tiene como finalidad principal la inversión o colocación a cualquier título de sumas
de dinero, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el constituyente o
fideicomitente.11
10
11
Art. 29, Núm. 2° EOSF
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.1
23
¡Control fiscal con pedagogía social!
La destinación de los recursos deberá ser establecida por el propio constituyente o
fideicomitente en el acto constitutivo.12
Se consideran dentro de esta clasificación los fondos de inversión extranjera
reglamentados por el Decreto 2080 de 2.000 y los denominados contratos de
cuentas de margen reglamentadas por el Decreto 666 de 2.007.
3.1.2. Administración de inversiones de fondos mutuos de inversión:
Es el negocio fiduciario en el cual los fondos mutuos de inversión encomiendan a
una sociedad fiduciaria la administración de un fondo, o la administración total o
parcial de los activos que lo integran, conservando la responsabilidad por el
manejo de los mismos.
Los fondos de inversión son mecanismos de captación o administración de
inversiones, integrados con el aporte de un número plural de personas, en los que
tanto la gestión como los resultados se obtienen de manera colectiva.
Las políticas de inversión del fondo, de acuerdo con lo estipulado en el Art.
3.1.4.1.1 del Decreto 2555 de 2.010, deberá estar definida de manera previa y
clara en el reglamento del fondo y en el prospecto, de forma tal que sea
comprensible para los inversionistas y el público en general.
Pueden presentarse las siguientes modalidades de fondos:
3.1.2.1.
Fondos Comunes Ordinarios:
Tienen por objeto la inversión o colocación, dentro de los parámetros establecidos
por la Ley y el reglamento, de los recursos recibidos de los fideicomitentes, en
beneficio de los mismos o de terceros designados por estos.
12
EOST, artículo 29
24
¡Control fiscal con pedagogía social!
La administración del fondo común ordinario es ejercida de manera colectiva por
la sociedad fiduciaria, la cual solo podrá administrar un fondo común ordinario y
constituir y administrar simultáneamente los fondos comunes especiales que su
capacidad técnica y administrativa les permita.
3.1.2.2.
Fondos Comunes Especiales:
Están constituidos por el conjunto de recursos obtenidos de la celebración y
ejecución de negocios fiduciarios en los que la entidad fiduciaria realiza un manejo
colectivo de los recursos fideicomitidos, de acuerdo con el reglamento autorizado
para su manejo.
3.1.2.3.
Fondos De Inversiones De Capital Extranjero:
Son fondos comunes especiales en los que el 50% o más de los recursos
fideicomitidos están destinados a ser invertidos en activos financieros del exterior.
3.1.2.4.
Fondos De Pensiones Voluntarias:
Se rigen por el régimen de pensiones, Ley 100 de 1993; se forman con aportes de
interesados en planes de pensión e invalidez, constituyendo una alternativa
adicional no sustitutiva del sistema obligatorio.
3.1.2.5.
Otros fondos:
Son casos no expresamente descritos en las modalidades anteriores, como los
fondos de empleados o los fondos mutuos de inversión o fondos destinados al
pago de bonos o mesadas pensionales o a la atención de obligaciones del sistema
de salud o riesgos profesionales.
25
¡Control fiscal con pedagogía social!
3.1.3. Régimen de inversión de excedentes de los establecimientos públicos:
Por regla general, en los contratos de encargo fiduciario y fiducia mercantil
celebrados con entidades estatales, la selección de la sociedad fiduciaria se debe
hacer
mediante el procedimiento de licitación pública o concurso de méritos
previsto en la Ley 80 de 1.993. Sin embargo, para la inversión de excedentes de
tesorería de las entidades estatales, la Ley 1150 de 2.007 en su Art. 25, Inciso 4°
establece que “….los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se
podrán invertir directamente en fondos comunes ordinarios administrados por
sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación
pública.”13
El régimen de inversión de excedentes de liquidez de los establecimientos
públicos del orden nacional, de las empresas industriales y comerciales del estado
y sociedades de economía mixta del orden nacional, de las entidades territoriales
y las entidades descentralizadas del orden territorial con participación pública
superior al 50%, está determinado por el Decreto 1525 de 2.008, así:
Establecimientos públicos del orden nacional y entidades estatales a
las que se les apliquen las disposiciones del orden presupuestal de
aquellos (100% estatales).
Los
excedentes
de
liquidez
correspondientes
a
recursos
propios,
administrados y los de los fondos especiales deben ser invertidos en Títulos
de Tesorería TES clase “B” del mercado primario, adquiridos directamente en
la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional.14
13
14
Ley 1150 de 2.007, Art. 25, Inciso 4°
Decreto 1525 de 2.008, Capítulo I, Art. 1
26
¡Control fiscal con pedagogía social!
Empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional,
sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas
dedicadas a actividades no financieras, empresas sociales del Estado y
Empresas de servicios públicos con participación del Estado superior
al 90% de su capital.
Los excedentes de liquidez deberán ser invertidos con sujeción a las
políticas, reglas y procedimientos, previamente definidos por la junta o
consejo directivo de la respectiva entidad y se deberá ofrecer la primera
opción, en condiciones de mercado, a la Dirección General de Crédito
Público y Tesoro Nacional. Estas entidades solo podrán acudir al mercado
financiero para invertir sus excedentes de acuerdo con el procedimiento
establecido en el artículo 15 del Decreto 1525 de 2.008, en caso de que la
Dirección General de Crédito Público y del Tesoro Nacional no esté
interesada en la captación de los recursos ofertados.15
Sociedades de economía mixta con participación directa o indirecta del
Estado inferior al 90% de su capital, empresas de servicios públicos
domiciliarios mixtas con participación del Estado inferior al 90%,
Universidades autónomas, Corporaciones Autónomas Regionales y
Comisión Nacional de Televisión.
Tienen la opción de ofrecer el 100% de sus excedentes de liquidez a la
Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional o invertir
directamente en TES clase B, en condiciones de mercado.
15
Decreto 1525 de 2.008, Capítulo II, Art. 14
27
¡Control fiscal con pedagogía social!
Entidades territoriales y entidades descentralizadas del orden territorial
con participación pública superior al 50%.
Deben invertir sus excedentes de liquidez, así:
o
En títulos de tesorería TES clase B. del mercado primario, directamente
en la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional o en el
mercado secundario en condiciones de mercado.
o
En certificados de depósito a término o depósitos en cuenta corriente o
de ahorro, en condiciones de mercado, en establecimientos bancarios
vigilados por la Superfinanciera, en sociedades fiduciarias o en
cualquiera de las entidades con regímenes especiales contempladas en
la Parte X del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF).
Los establecimientos bancarios en los que se efectúen las inversiones
deberán contar con las máximas calificaciones de riesgo y cumplir como
mínimo con los parámetros establecidos en el Decreto 1525 de 2.008.
o
En carteras colectivas del mercado, abiertas o sin pacto de
permanencia, siempre y cuando la sociedad fiduciaria administradora
de los recursos cuente con la máxima calificación por parte de las
sociedades calificadoras de riesgo.
3.2. FIDUCIA INMOBILIARIA:
Se presenta cuando un inversionista entrega un bien inmueble a una fiduciaria
para que ésta lo administre o para que desarrolle un proyecto de construcción y
transfiera los inmuebles construidos a los beneficiarios. En estos casos,
generalmente, se entrega un lote mediante un contrato de fiducia mercantil
28
¡Control fiscal con pedagogía social!
pasando a constituir un patrimonio autónomo.
16
Una de las excepciones a las limitaciones impuestas en el numeral 5° del artículo
32 de la Ley 80 de 1.993, para la utilización de la fiducia mercantil por parte de las
entidades públicas, la consagra la Ley 388 de 1.997, al autorizar la contratación
de patrimonios autónomos para el desarrollo de proyectos de urbanización y
programas
de
vivienda
de
interés
social,
en
los
siguientes
términos:
“…Igualmente las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas
podrán participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de
vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de
fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las
limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80
de 1993.”17
La fiducia inmobiliaria puede tener las siguientes modalidades:
3.2.1. De administración y pagos:
Es el negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a las
sociedad fiduciaria, sin perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o
recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe los pagos
asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto
constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios
del respectivo contrato.
En desarrollo de este negocio la sociedad fiduciaria puede asumir la obligación de
16
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.2
17
Ley 388 de 1.997, Capítulo V, Art. 36, Inciso último.
29
¡Control fiscal con pedagogía social!
efectuar la escrituración de las unidades resultantes del proyecto inmobiliario.18
3.2.2 De Tesorería:
Tiene como finalidad principal encomendar a la sociedad fiduciaria la inversión y
administración de los recursos en efectivo destinados a la ejecución de un
proyecto inmobiliario.19
3.2.3 De Preventas:
Es el negocio fiduciario que conlleva para la sociedad fiduciaria como obligación
principal, efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y
consecución de interesados en adquirir inmuebles dentro de un proyecto
inmobiliario, los cuales posteriormente hacen parte del precio prometido por la
compra.20
3.3. FIDUCIA DE ADMINISTRACIÓN:
Se presenta cuando el inversionista (fideicomitente) entrega sumas de dinero u
otros bienes a una entidad fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad,
para que los administre según una forma prevista en el contrato. Pueden
presentar, entre otras, las siguientes modalidades:
18
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.2.1
19
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.2.2
20
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.2.3
30
¡Control fiscal con pedagogía social!
3.3.1 Administración de Pagos:
Su finalidad es cumplir a nombre del fideicomitente con el pago oportuno de las
obligaciones de éste, con cargo a los recursos o bienes recibidos en el fideicomiso
para dicho fin. Se incluyen, en esta modalidad los fideicomisos constituidos con
los patrimonios correspondientes a empresas en procesos concursales o de
reestructuración.21
3.3.2 Administración de Procesos de Titularización:
Tiene por objeto respaldar, con base en los activos que conforman el patrimonio
autónomo, la expedición y el pago de títulos emitidos, mediante un contrato de
fiducia mercantil irrevocable, a través del cual el fideicomitente transfiere a la
sociedad fiduciaria los bienes que van a constituir el patrimonio autónomo, para
que ésta emita los títulos y administre los recursos provenientes de la emisión, de
acuerdo con las instrucciones del fideicomitente.
La finalidad de este tipo de negocio fiduciario es la de respaldar el pago de capital
e intereses de los títulos emitidos, con la garantía de los bienes recibidos del
fideicomitente para constituir el patrimonio autónomo.
La administración de procesos de titularización mediante esquemas fiduciarios se
constituye en un excelente instrumento jurídico y financiero que le permite al
fideicomitente la movilización de bienes de lenta rotación convirtiéndolos en
efectivo mediante la emisión de valores que representan partes alícuotas de los
bienes titularizados, generándole liquidez sin necesidad de endeudarse y
reduciendo costos de financiamiento, ya que los recursos se obtienen
directamente del ahorrador sin la intermediación del sistema financiero.
21
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.3.1
31
¡Control fiscal con pedagogía social!
3.3.3 Administración de cartera:
Tiene como finalidad principal la administración de carteras productivas e
improductivas de entidades financieras y/o del sector real.22
3.3.4 Administración de procesos concursales:
Se presenta cuando se designa a una sociedad fiduciaria como agente liquidador
o promotor de un proceso concursal y tiene como objetivo la administración de los
recursos afectos a su finalidad.23
Los procesos concursales son los acuerdos de reestructuración de que tratan las
Leyes 550 de 1.999 y 1116 de 2.006.
A partir de la expedición de la Ley 617 de 2.000 que dicta normas tendientes a
fortalecer la descentralización y a racionalizar el gasto público nacional, los
esquemas fiduciarios de administración de procesos concursales adquirieron gran
importancia como mecanismos facilitadores para garantizar la reestructuración y el
saneamiento fiscal de los entes territoriales que no cumplían los parámetros de
viabilidad financiera señalados por la Ley.
Uno de los requisitos establecidos por la Ley 617 para el otorgamiento de
garantías por parte de la Nación a las obligaciones contraídas por las entidades
territoriales en procesos de reestructuración con el sistema financiero es “…Que
se constituya una fiducia de administración y pago de todos los recursos que se
destinarán al pago del endeudamiento que se garantice. En dicha fiducia, se
incluirá la administración de los recursos y el pago de la deuda reestructurada y
22
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.3.3
23
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.3.4
32
¡Control fiscal con pedagogía social!
garantizada, junto con sus garantías y fuentes de pago. En el acuerdo, las partes
podrán convenir la contratación directa de la fiduciaria a que se refiere este
literal;…”24
3.4. FIDUCIA EN GARANTÍA:
Es el negocio fiduciario que se constituye cuando una persona entrega o transfiere
a la sociedad fiduciaria bienes o recursos, con la finalidad de garantizar el
cumplimiento de obligaciones propias o de terceros.25
Puede tener las siguientes modalidades:
3.4.1 Fiducia en Garantía Propiamente Dicha:
Consiste en la transferencia irrevocable de la propiedad de uno o varios bienes a
título de fiducia mercantil o la entrega en encargo fiduciario irrevocable, con la
finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias del fideicomitente o
de terceros, a favor de uno o varios acreedores. La garantía se realiza de
conformidad con las instrucciones contenidas en el contrato, mediante la venta o
remate de los bienes fideicomitidos para que, con su producto, o mediante dación
en pago, se cancele el valor de las obligaciones garantizadas.26
3.4.2 Fiducia en Garantía y Fuente de Pago:
Es el negocio fiduciario que consiste en la transferencia o entrega irrevocable a
24
Ley 617 de 2.000. Art. 61, Literal f).
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.4
26
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.4.1
25
33
¡Control fiscal con pedagogía social!
una sociedad fiduciaria de un flujo futuro de recursos producto de una cesión de
derechos económicos a favor del fideicomitente, que se destinan a garantizar el
cumplimiento de una obligación y a la atención de la deuda producto de la
misma.27
3.5. FIDUCIA CON RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL Y OTROS RELACIONADOS
Es el negocio fiduciario que en términos generales, consiste en la entrega de
sumas de dinero o bienes a una sociedad fiduciaria, transfiriendo o no su
propiedad, para que ésta los administre y desarrolle la gestión encomendada por
el constituyente.28
Puede tener las siguientes modalidades:
3.5.1 Fiducia con recursos de pasivos pensionales:
Negocio fiduciario que consiste en la entrega a una sociedad fiduciaria de recursos
para la administración, inversión y constitución de reservas y garantías destinadas
a la atención y/o normalización de pasivos pensionales, tales como el pago de
mesadas pensionales, cuotas partes pensionales o cualquier otra obligación
derivada de dichos pasivos.29
27
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.4.2
28
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.5
29
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.5.1
34
¡Control fiscal con pedagogía social!
3.5.2 Fiducia con recursos de la Seguridad Social:
Es el negocio fiduciario que tiene como finalidad la entrega a una sociedad
fiduciaria, de recursos destinados a algunas operaciones relacionadas con el
sistema de seguridad social en las áreas de salud y riesgos profesionales, para
ser administrados por ella.30
Desde le punto de vista de la naturaleza de los bienes o recursos fideicomitidos,
los negocios fiduciarios se pueden clasificar en públicos o privados.
La Superintendencia Financiera de Colombia establece que un negocio fiduciario
administra recursos o bienes de naturaleza pública “…cuando dichos recursos
sean aportes patrimoniales al fideicomiso y provengan directa o indirectamente de
una entidad de carácter público, sea del nivel nacional, departamental, municipal,
distrital o de los organismos descentralizados que conforman dichos niveles, sin
tener en cuenta la modalidad de contratación utilizada para la celebración del
negocio. Igualmente y para efectos de este capítulo se entenderán como públicos
los recursos parafiscales.”31
La Circular 046 de 2.008 de la Superintendencia Financiera establece que cuando
en un negocio fiduciario haya recursos públicos y privados, éste se considerará
como público si en el mismo se ha pactado que en caso de incumplimiento la
totalidad o parte de los recursos deben retornar al ente público, o cuando se haya
pactado que los recursos deben destinarse al cumplimiento de funciones propias
del ente público.
30
Circular Externa 046 Superfinanciera, Tít. V, Cap. 1°, Núm. 8.5.2
31
Art. 9°, Circular Externa 046 de 2.008 Superintendencia Financiera de Colombia.
35
¡Control fiscal con pedagogía social!
36
¡Control fiscal con pedagogía social!
4.
LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
4.1
LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS EN LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD
SOCIAL
A finales de la década de los 80 y comienzos de la de los 90 se acentuó en el país
el debate sobre la crisis de sostenibilidad financiera diagnosticada en el régimen
de seguridad social, que en términos generales presentaba el siguiente panorama:
El pago de las pensiones de las entidades públicas estaba a cargo del
presupuesto anual de las mismas.
Múltiples regímenes pensionales con diversidad de beneficios dispersados
en alrededor de un mil cajas de previsión en todo el país.
Crisis de sostenibilidad derivada de la acumulación de deuda pensional en
entidades públicas nacionales y del nivel territorial.
Evidencia del agotamiento de las reservas para el pago futuro de pensiones
en el Seguro Social.
Bajos niveles de cobertura de la población en el sistema pensional y de
salud.
Regímenes con grandes privilegios y beneficios y bajos porcentajes de
cotización.
37
¡Control fiscal con pedagogía social!
Entre las medidas que se tomaron para dar solución al panorama de crisis
mencionado, en las que hay que destacar el papel protagónico que desempeñan
los esquemas fiduciarios en sus distintas modalidades, se pueden destacar las
siguientes:
Creación mediante la Ley 91 de 1.989 del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio (FOMAG) como una cuenta de la Nación,
manejada a través de una fiducia mercantil para la administración de los
recursos económicos de la seguridad social del magisterio ( prestaciones
sociales y servicios de salud).
Creación de los fondos de pensiones de las universidades públicas.
Liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL),
trasladando los compromisos pensionales al patrimonio autónomo Buen
Futuro.
Traslado a esquemas fiduciarios de los pasivos pensionales de las
empresas públicas liquidadas.
En 1.993, con la expedición de la Ley 100 del mismo año, entra en vigencia
la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones,
que separó las prestaciones de Salud, Pensión y Riesgos Profesionales y
que adoptó, entre otras, las siguientes medidas :
1. Creación del régimen de prima media con prestación definida (ISS).
2. Creación del régimen de ahorro individual con solidaridad (AFP).
38
¡Control fiscal con pedagogía social!
3. Creación del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional
(FOPEP).
4. Creación del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades
Territoriales (FONPET).
5. Creación del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).
Con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1.993, la estructura del
Sistema General de Seguridad Social, quedó así:
39
¡Control fiscal con pedagogía social!
Los esquemas fiduciarios entraron a jugar un importante papel como
instrumentos facilitadores en la materialización de las reformas adoptadas en el
Régimen General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, aportando, entre
otros, los siguientes beneficios:
Disminución de las cargas operativas de las entidades públicas, asumiendo
las funciones administrativas y financieras que antes estaban en cabeza de
múltiples
fondos
del
orden
nacional
y
territorial,
estandarizando
procedimientos y disminuyendo costos.
Administración eficientemente los recursos destinados a cubrir los pasivos
y pagos pensionales, sirviendo de garantes entre el Estado, los
trabajadores, los pensionados y las entidades públicas.
Implementación de procedimientos de gestión eficiente para el pago de las
pensiones y el control de los riesgos por fraude o corrupción.
Las principales funciones y actividades que vienen desarrollando los patrimonios
autónomos o encargos fiduciarios en lo que tiene que ver con el Régimen
General de Seguridad Social en Salud y Pensiones son las siguientes:
Recaudo, administración e inversión de los recursos destinados al pago de
las pensiones, bonos pensionales y cuotas partes pensionales.
Administración e inversión de los recursos de las reservas pensionales.
Administración del portafolio de inversiones.
Montaje y administración de bases de datos de pensionados.
40
¡Control fiscal con pedagogía social!
Actualización de los cálculos actuariales.
Liquidación y pago de nóminas
Presentación y pago de planillas de aportes a la seguridad social en salud y
de otros descuentos autorizados.
Presentación de informes de gestión y rendición de cuentas
Servicios adicionales, tales como centros de atención a los pensionados,
control de supervivencias, etc.
Los casos más representativos de esquemas fiduciarios sirviendo como
instrumento para la gestión y administración de recursos del Régimen General de
Seguridad Social en Salud y Pensiones, son los siguientes:
4.1.1 Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA)
Fue creado por la Ley 100 de 1.993 art. 218 y reglamentado por el Decreto 1283
de 1.996 como una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social manejada
por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, cuyos
recursos se destinan a la inversión en salud.
Las dos normas citadas definen la estructura del FOSYGA en cuatro sub cuentas
que manejarán los recursos de manera independiente, con destinación exclusiva
a las finalidades consagradas para cada una de ellas por la Ley, de conformidad
con el mandato constitucional de garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la
41
¡Control fiscal con pedagogía social!
seguridad social32.
Las sub cuentas que integran el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) son
las siguientes:
De compensación interna del régimen contributivo.
De solidaridad del régimen de subsidios en salud.
De promoción de la salud.
Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito (ECAT).
Subcuenta de compensación interna del régimen contributivo.
Con el fin de garantizar la prestación de los servicios de salud a los afiliados y
beneficiarios del sistema, la sociedad fiduciaria, con cargo a la subcuenta de
compensación, se encarga de efectuar la compensación interna entre las
Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás Entidades Obligadas a
32
Art. 48 de la Constitución Política de Colombia.
42
¡Control fiscal con pedagogía social!
Compensar, recibiendo los excedentes o desembolsando las diferencias cuando
éstas sean negativas, entre los recursos recaudados producto de las cotizaciones
que los afiliados al régimen contributivo hacen al Sistema y el valor que el Estado
reconoce por la prestación de los servicios de salud.
Los recursos que financian la subcuenta de compensación interna del régimen
contributivo y Los egresos autorizados con cargo a la misma, están determinados
en el Decreto 1283 de 1.99633.
Subcuenta de solidaridad del régimen de subsidios en salud.
Se encarga de supervisar el recaudo de los recursos con destino al Régimen
Subsidiado, comprueba los derechos de las entidades o personas beneficiarias
con base en la información sobre afiliaciones al régimen subsidiado y efectúa los
pagos ordenados por el Ministerio de Salud.
Los recursos de la subcuenta de Solidaridad tienen por objeto permitir la afiliación
de la población pobre y vulnerable al régimen subsidiado del Sistema de
Seguridad Social en Salud, a través de la cofinanciación de los subsidios
correspondientes.
La fuente de los recursos que nutren la subcuenta de solidaridad y la destinación
de los mismos, está determinada en el Decreto 1283 de 1.99634.
Subcuenta de Promoción.
La subcuenta de promoción de la salud fue implementada mediante el artículo 219
de la Ley 100 de 1.993 y reglamentada por el Decreto 2280 de 2.004 y tiene por
objeto financiar las actividades de educación, información y fomento de la salud y
de prevención secundaria y terciaria de la enfermedad, de acuerdo con las
prioridades que al efecto defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, según lo establecido en el Decreto 1283 del 23 de julio 1996 del Ministerio
de la Protección Social35.
Adicionalmente, la subcuenta promoción hace parte integral del “Proceso de
Compensación” de acuerdo con lo establecido por el Decreto 2280 del 15 de julio
de 2004 del Ministerio de la Protección Social.
33
Art. 9° y 10° Decreto 1283 de 1.996
Art. 22 al 24 Decreto 1283 de 1.996
35
Art. 23, Decreto 1283 de 1.996.
34
43
¡Control fiscal con pedagogía social!
Subcuenta de Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito
(ECAT).
Tiene por objeto garantizar la atención integral a las víctimas que han sufrido daño
en su integridad física como consecuencia directa de: accidentes de tránsito,
eventos terroristas, eventos catastróficos y otros eventos declarados como tales
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o la autoridad que lo
sustituya.
La Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con la ley, ejercerá la
inspección, vigilancia y control sobre el manejo de las subcuentas del FOSYGA y
deberá efectuar las investigaciones e imponer las sanciones correspondientes
cuando a ello haya lugar, sin perjuicio de las demás funciones que ejerzan los
organismos de control.36
El portafolio de los recursos del FOSYGA sólo podrá estar sujeto a las
disposiciones sobre inversión forzosa en la medida en que no se afecte su liquidez
y rentabilidad con el fin de poder garantizar el pago oportuno de los servicios de
salud37.
Objeto del contrato fiduciario
El contrato fiduciario que administra los recursos del fondo de seguridad y garantía
(Fosyga) tiene como objeto el recaudo, administración e inversión de los recursos
y la realización de los pagos correspondientes a las entidades del régimen
contributivo, el régimen subsidiado y entidades prestadoras de servicios que
conforman el sistema general de seguridad social en salud, previa validación y
verificación de los derechos.
Partes del contrato
•
Fideicomitente: Ministerio de la Protección Social.
•
Fiduciario: Consorcio SAYP 2.011 integrado por Fiduprevisora S. A. y
Fiducoldex S. A.
•
Beneficiarios: Ministerio de la Protección Social y beneficiarios del régimen
contributivo, el régimen subsidiado, enfermedades catastróficas y accidentes
36
37
Art. 45, Decreto 1283 de 1.996.
Parágrafo Art. 46 Decreto 1283 de 1.996.
44
¡Control fiscal con pedagogía social!
de tránsito.
• Recursos: Aportes del régimen contributivo, presupuesto Nacional, Cajas de
Compensación, Aseguradoras.
4.1.2 Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP)
Fue creado por la Ley 100 de 1.993 como una cuenta especial de la Nación, sin
personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social, cuyos recursos
se administran mediante encargo fiduciario38, con el fin de sustituir a la Caja
Nacional de Previsión Social en todo lo relacionado con el pago de las pensiones
de vejez, invalidez y de sobrevivientes y a los fondos insolventes del sector
público del orden Nacional que determine el Gobierno, así como los de los
ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas
industriales y comerciales del estado, y las demás entidades oficiales del orden
nacional que tengan a su cargo el pago directo de pensiones con aportes de la
Nación.
Objeto del contrato fiduciario
Administrar e invertir los recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel
Nacional, asumiendo, entre otras las siguientes funciones:
38
•
Administración de bases de datos y aplicativos.
•
Liquidación mensual de nóminas de pensionados.
•
Pago de pensiones a nivel nacional.
•
Cancelación de aportes a la seguridad social en salud.
•
Cancelación de otros descuentos de nómina autorizados.
•
Realización periódica de cálculos actuariales.
•
Control de supervivencia de los pensionados.
•
Control de escolaridad de menores beneficiarios.
•
Administración e inversión de los recursos.
Art. 130, Ley 100 de 1.993.
45
¡Control fiscal con pedagogía social!
Partes del contrato
•
Fideicomitente: Ministerio de la Protección Social.
•
Fiduciario: Consorcio FOPEP 2.007 conformado por las sociedades
fiduciarias: Fiduciaria Bancolombia S. A., Fiduagraria S. A., Fiducoldex S. A. y
Fiduprevisora S. A.
•
Beneficiarios: Ministerio de la Protección Social y beneficiarios de pensiones
a cargo del fondo.
• Recursos: Aportes del régimen contributivo y recursos del Presupuesto
Nacional.
46
¡Control fiscal con pedagogía social!
4.1.3 Fondo Nacional de Pensiones
de las Entidades Territoriales
(FONPET)
El FONPET fue creado por la Ley 549 de 1.999 como un fondo sin personería
jurídica administrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual tiene
como objeto recaudar y asignar los recursos a las cuentas de los entes territoriales
y administrar los recursos a través de patrimonios autónomos que se
constituyan exclusivamente en las administradoras de fondos de pensiones y
cesantías privadas o públicas, en sociedades fiduciarias privadas o públicas o en
compañías de seguros de vida privadas o públicas que estén facultadas para
administrar los recursos del Sistema General de Pensiones y de los regímenes
pensionales excepcionados del Sistema por Ley39.
Los entes territoriales están obligados a estimar la magnitud de sus pasivos
pensionales, con el fin de empezar a constituir las reservas mitigando de esta
forma los riesgos frente a su estabilidad fiscal.
El FONPET no sustituye a las entidades territoriales en su responsabilidad frente a
los pasivos pensionales de sus trabajadores, sino que sirve como instrumento de
ahorro obligatorio para que éstas cuenten con los recursos necesarios para en el
futuro la deuda con sus trabajadores, pensionados y retirados.
De acuerdo con lo estipulado en el Artículo 18 de la Ley 549 de 1.999, la
inspección, vigilancia y control de las entidades fiduciarias administradoras de los
recursos del FONPET le corresponde a la Superintendencia Financiera y la
supervisión de los contratos de administración está a cargo del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
Objeto del contrato fiduciario
Recaudar, administrar e invertir los recursos que deben transferir las entidades
aportantes al FONPET, con el fin de atender el pasivo pensional de las entidades
territoriales. La administración incluye los desembolsos a favor de las Entidades
Territoriales, previstos en la ley; la administración, actualización y el pago con
cargo a las comisiones del Sistema de Información FONPET y los pagos
correspondientes a la Auditoria a contratar por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.
39
Art. 3°, Ley 549 de 1.999
47
¡Control fiscal con pedagogía social!
Partes del contrato
•
Fideicomitente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
•
Fiduciario: La administración del Fondo Nacional de Pensiones de las
Entidades Territoriales (FONPET) fue adjudicado a cuatro Consorcios, una
Unión Temporal y una Compañía de Seguros así:
•
Consorcio FONPET: Conformado por Fiduciaria Bancolombia S.A.,
Fiducafé S.A, Fiduprevisora S.A y Santander Investment Trust.
•
Consorcio Fidufonpet 2006: Conformado, Fiduoccidente S.A, Fidupopular
S.A , Fiduvalle S.A y por Fidubogotá, como producto de la absorción de
Fiducomercio S.A según Escritura Pública del 25 de Junio de 2007
•
Consorcio Fiduadministradora FONPET 2006: Conformado por Fidubogotá
y Fondo de Pensiones Porvenir
•
Consorcio FONPET 2006: Conformado por Fiduagraria S.A., Helm Trust S.A
y Fiducoldex S.A
•
Unión Temporal BBVA: Conformada por BBVA Fiduciaria S.A y BBVA
Horizonte Pensiones y Cesantías S.A , y,
•
Aseguradora de Vida Colseguros S.A
•
Duración del Contrato: Cinco años contados a partir de la firma del Acta de
iniciación de labores, prorrogado por un año adicional hasta el 19 de junio de
2012.
•
Beneficiarios: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y garantía del pasivo
pensional a cargo de los entes territoriales y pensionados futuros.
•
Recursos: Los recursos destinados al FONPET provienen de las siguientes
fuentes40:
40
Art. 2°, Ley 549 de 1.999; Art. 2°, Ley 715 de 2.001, Art. 35 trans. Ley 756 de 2.002.
48
¡Control fiscal con pedagogía social!
RECURSOS TERRITORIALES
RECURSOS NACIONALES
Privatizaciones
de
Entidades
Nacionales
Capitalizaciones
de
Entidades
Nacionales
Bienes cuyo dominio se extinga a favor
de la Nación
Loto Único Nacional
Impuesto de timbre
Situado fiscal 2000 y 2001
Participaciones municipales en los ICN 2000 y
2001
Sistema General de Participaciones (Ley 715 de
2001)
Regalías
Privatizaciones locales
Impuesto de registro
Ingresos corrientes de libre destinación Departamentos
Fuente: Circular Externa No. 29 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Las siguientes son las entidades que transfieren directamente los recursos al
FONPET41:
•
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, transfiere los recursos de cada
entidad territorial correspondientes al Situado Fiscal, los ICN y el Sistema
General de Participaciones. Igualmente los recursos nacionales
correspondientes al impuesto de timbre, privatizaciones, capitalizaciones.
Mientras se cumple con los requisitos de orden legal y presupuestal para el
envío de estos recursos a las entidades fiduciarias, los mismos son
administrados por la Dirección General del Tesoro Nacional.
•
La Dirección Nacional de Estupefacientes, transfiere
los recursos
provenientes de los bienes cuyo dominio se extinga a favor de la Nación
•
La Empresa Territorial para la Salud – ETESA, transfiere los recursos
provenientes de la explotación del Loto Único Nacional.
•
41
42
Los Municipios, transfieren los recursos correspondientes al 15% de las
enajenaciones al sector privado de acciones o activos de la entidad42.
Circular Externa No. 29 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Dentro de los activos deben considerarse únicamente los activos fijos de la entidad territorial.
49
¡Control fiscal con pedagogía social!
•
Los departamentos y distritos. transfieren el 20% del impuesto de registro y un
porcentaje de los ingresos corrientes e libre destinación.
•
El Fondo Nacional de Regalías, transfiere los recursos de regalías
contemplados en las Leyes 549 de 1999 y 756 de 2002.
50
¡Control fiscal con pedagogía social!
4.1.4 Fondo de Solidaridad Pensional
Fue creado por la Ley 100 de 1.993 y modificado por la Ley 797 del mismo año
“(…) Los afiliados que tengan un ingreso mensual o superior a cuatro (4) salarios
mínimos mensuales legales vigentes, tendrán a su cargo un aporte adicional de un
uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización, destinado al fondo de
solidaridad pensional (…)”.43
El Fondo de Solidaridad Pensional (FSP) es una cuenta especial de la Nación, que
no tiene personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social,
destinada a subsidiar las cotizaciones para pensiones de los grupos de población
que por sus características y condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los
Sistemas de Seguridad Social, así como el otorgamiento de subsidios económicos
para la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza
extrema.44
Tiene dos Subcuentas: una de Solidaridad y otra de Subsistencia.
Según el artículo 27 de la ley 100 de 1993, el Fondo de Solidaridad Pensional se
alimenta de las siguientes fuentes de recursos:
• La cotización adicional de 1% del salario de todos los trabajadores asalariados e
independientes que cotizan al sistema pensional y que devengan más de cuatro
salarios mínimos.
• Los recursos que aporten los entes territoriales para extender la cobertura en la
región o los que puedan aportar las federaciones o agremiaciones para sus
afiliados.
• Las donaciones, los rendimientos financieros, los excesos de liquidez y las
multas.
Objeto del contrato
Recaudar, administrar e invertir los recursos que deben transferir las entidades
aportantes al Fondo de Solidaridad Pensional (FSP), con el fin de ampliar la
cobertura mediante un subsidio a las cotizaciones para pensiones de los grupos
de población que por sus características y condiciones socioeconómicas no tienen
acceso a los sistemas de seguridad social, así como el otorgamiento de subsidios
económicos para la protección de las personas en estado de indigencia o de
pobreza extrema.
43
44
Art. 20, Ley 100 de 1.993
www.minproteccionsocial.gov.co
51
¡Control fiscal con pedagogía social!
Partes del contrato
•
Fideicomitente: Ministerio de la Protección Social.
•
Fiduciario: Consorcio Prosperar integrado por Fiduagraria S.A, Fiduprevisora
S.A, Fiducoldex S.A y Fiduciaria Central S. A.
•
Beneficiarios: Ministerio de la Protección Social, población sin acceso a la
seguridad social o en condiciones de indigencia o pobreza extrema.
•
Recursos: Los recursos destinados al Fondo de Solidaridad Pensional (FSP)
provienen de las cotizaciones de todos los trabajadores asalariados e
independientes que aportan al sistema pensional y que devengan más de
cuatro salarios mínimos, así como los aportes de los entes territoriales para
extender la cobertura en la región o los que puedan aportar las federaciones o
agremiaciones para sus afiliados.
52
¡Control fiscal con pedagogía social!
4.1.5 Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG)
Fue creado por la ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, sin
Personería Jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos
recursos son manejados por una Entidad Fiduciaria estatal o de economía mixta.
Tiene como finalidad primordial la eficaz administración de los recursos de la
cuenta especial de la Nación.
Normatividad
• Ley 91 de 1989
• Decreto 3752 de 2003
• Decreto 2831 de 2005 (Reglamentario de ley 91)
• Acuerdos del Consejo Directivo
• Ley 812 de 2003
• Ley 962 de 2005.
Objeto del contrato fiduciario
Fiduprevisora S. A. como administradora de los recursos económicos del Fondo
Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG) tiene, entre otras, las
siguientes funciones: Reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los
docentes, manejo de bases de datos de afiliados y de los aplicativos informáticos
para la liquidación de nóminas, revisión periódica del cálculo actuarial, recaudo y
administración de los recursos del Fondo.
Partes del contrato
•
Fideicomitente: Ministerio de la Protección Social.
•
Fiduciario: Fiduprevisora S. A.
•
Beneficiarios: Ministerio de la Protección Social, Secretarías de Educación
Territoriales, Entidades prestadoras de salud a los educadores y sus familias,
educadores pensionados y docentes activos afiliados al fondo.
•
Recursos: Los recursos que ingresan al fondo están compuestos por Aportes
Patronales, Aportes de los Docentes y Aportes adicionales del Gobierno
Nacional.
53
¡Control fiscal con pedagogía social!
Los docentes afiliados al FOMAG gozan de un sistema especial de salud,
excepcionado de la Ley 100, y extensivo a su núcleo familiar. Fiduprevisora S. A.
como administradora de los recursos económicos de la seguridad social del
magisterio es la encargada de contratar y auditar la prestación de los servicios de
salud de los docentes en todo el país.
54
¡Control fiscal con pedagogía social!
4.2
LOS
ESQUEMAS
FIDUCIARIOS
ESTRUCTURACIÓN
DE
COMO
PROYECTOS
INSTRUMENTO
DE
EN
OBRAS
LA
DE
INFRAESTRUCTURA.
4.2.1 La Fiducia en los Planes Departamentales de Aguas (PDA)
Antecedentes
Los lineamientos generales para la estructuración, financiación y ejecución de los
Planes Departamentales de Agua y Saneamiento Básico fueron establecidos en el
Documento CONPES No. 3463 de marzo de 2.007.
En las Leyes 115145 y 1176 de 2.007 se precisaron los mecanismos adoptados
para la administración de los recursos destinados al sector de agua potable y
saneamiento básico.
“ Los Departamentos, Distritos y Municipios podrán, con cargo a los recursos del
Sistema General de Participaciones con destinación al Sector de Agua Potable y
Saneamiento Básico, constituir patrimonios autónomos con el fin de garantizar
proyectos de inversión de mediano y largo plazo dirigidos a asegurar la prestación
eficiente de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo de sus
habitantes,
en
los
eventos
en
los
que
les
corresponda
asegurar
su
prestación”46(Resaltado fuera de texto).
La Financiera de Desarrollo Territorial S. A. FINDETER, con base en el convenio
interadministrativo de mandato suscrito con 21 departamentos, realizó el proceso
de convocatoria pública y selección de las fiduciarias que conforman el Consorcio
FIA, con el fin de celebrar un contrato de fiducia mercantil irrevocable, con los
representantes legales de los departamentos, para la constitución del patrimonio
45
46
Art. 118, Ley 1151 de 2.007.
Art. 118, Ley 1176 de 2.007.
55
¡Control fiscal con pedagogía social!
autónomo que tiene por objeto la financiación, garantía, pagos y administración
de los Planes Departamentales para el manejo de los servicios de agua y
saneamiento básico.
Actualmente treinta Departamentos y seiscientos treinta y tres de los un mil ciento
un municipios del país están vinculados con los Planes Departamentales de Aguas
(PDA) al Consorcio FIA.
Marco Normativo
Documento CONPES No. 3463 del 12 de marzo de 2007
Fija los lineamientos generales para la estructuración, financiación y ejecución de
los PDAS y para el manejo empresarial de los servicios de acueducto,
alcantarillado y aseo.
Ley 1176 de 2007
Establece que los departamentos, distritos y municipios podrán, con cargo a los
recursos del SGP con destinación al Sector de Agua Potable y Saneamiento
Básico, constituir Patrimonios Autónomos para garantizar proyectos de inversión
de mediano y largo plazo dirigidos a asegurar la prestación eficiente de los
servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo a sus habitantes.
Ley 1151 de 2007 Plan Nacional de Desarrollo
Establece en su artículo 118 que los recursos destinados por la Nación,
departamentos, distritos, municipios y autoridades ambientales al sector de agua
potable y saneamiento básico, podrán ser girados a cuentas conjuntas, negocios
fiduciarios y, en general, las entidades territoriales y/o las empresas de servicios
públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, siempre y cuando
medie autorización expresa del representante legal de la respectiva entidad.
56
¡Control fiscal con pedagogía social!
Decreto No. 3200 del 29 de agosto de 2008
Establece que los departamentos podrán constituir con cargo a los recursos del
SGP con destinación al sector de agua potable y saneamiento básico y en
desarrollo del artículo 12 de la ley 1176 de 2007, un Patrimonio Autónomo
mediante la celebración o suscripción de un contrato de fiducia mercantil y/o
adherir a uno previamente celebrado para el desarrollo, ejecución y financiamiento
de los PDA.
De conformidad con el artículo 118 de la ley 1151 de 2007 los participantes del
PDA, podrán ordenar que los recursos que se destinen para el desarrollo,
ejecución y financiamiento de los PDA, se giren directamente al Patrimonio
Autónomo.
Decreto No. 3320 del 5 de septiembre de 2008
Reglamenta el artículo 100 de la Ley 1151 de 2007 y el artículo 13 de la Ley 1176
de 2007, en relación con el procedimiento a seguir para el giro de los recursos del
SGP para agua potable y saneamiento básico.
Decreto No. 3333 de 5 de septiembre de 2008
Regula una línea de redescuento, con tasa compensada, de la Financiera de
Desarrollo Territorial S.A.- FINDETER-, para el financiamiento de los PDA.
Decreto 2681 de 1993
Determina que los créditos que se otorguen al Patrimonio Autónomo FIA, deberán
tenerse para todos los efectos legales, como operaciones asimiladas de crédito
público interno en los términos del Decreto 2681 de 1993.
57
¡Control fiscal con pedagogía social!
Objeto del contrato fiduciario
En el esquema fiduciario diseñado para el desarrollo, ejecución y financiamiento
de los PDA, se estableció que el patrimonio autónomo constituido debe tener,
entre otros, los siguientes objetivos:
“….i) Concentrar en un solo vehículo financiero los recursos de los diferentes
participantes del PDA, ii) Maximizar la utilización de los recursos que transfieran
los diferentes participantes del PDA para la ejecución y desarrollo de los PDA,
efectuando, entre otros, inversiones temporales con los recursos existentes en el
mismo, iii) Permitir ejecutar los PDA en menores tiempos a los esperados, dando
la liquidez necesaria a las obligaciones y compromisos adquiridos en desarrollo de
los PDA que se encuentren en ejecución, iv) Servir de garantía y fuente de pago
de las obligaciones financieras que adquiera el Patrimonio Autónomo a través de
créditos con la Banca Nacional o Internacional u otro mecanismo de financiación
que se implemente.”47
Partes del contrato
•
Fideicomitentes:
Son fideicomitentes directos los Departamentos que actuando en nombre
propio se vinculen al contrato y fideicomitentes indirectos los Distritos y
Municipios que han otorgado un mandato con representación a los
fideicomitentes directos.48
•
Fiduciario:
Consorcio FIA conformado por Fiduciaria Bancolombia S. A., Fiduciaria
Bogotá S. A. y BBVA Fiduciaria.
•
Beneficiarios:
Los Departamentos que se vinculen al contrato, en su condición de
fideicomitentes directos, los Distritos y Municipios que se vinculen, en su
47
48
Art. 30, Decreto 3200 de 2.008.
Cláusula 1°, Numerales 1.1 y 1.2 Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Recaudo, Administración,
Garantía y Pagos para el manejo de los PDA.
58
¡Control fiscal con pedagogía social!
condición de fideicomitentes indirectos a través del convenio de cooperación y
apoyo financiero, Las Corporaciones autónomas Regionales que hayan
transferido recursos para la ejecución de los PGA, a través del convenio de
cooperación y apoyo financiero y La Nación, en los aportes o cofinanciaciones
que haya otorgado para la ejecución de cada uno de los PGA.49
•
Recursos:
Las fuentes de financiación de los Planes Departamentales de Aguas (PDA)
son:
• Recursos del Presupuesto General de la Nación
• recursos del SGP – Agua Potable y Saneamiento Básico de
Departamentos y Municipios
• Recursos de regalías, compensaciones y asignaciones del Fondo Nacional
de Regalías.
• Recursos de autoridades ambientales como las Corporaciones Autónomas
Regionales.
• Recursos propios o de libre destinación de las entidades territoriales.
• Rendimientos Financieros.
• Audiencias Públicas.
• Subsidios.
• Operaciones Intercuentas.
• Créditos.
•
Destinación de los Recursos:
• Servicio de la Deuda (Capital e intereses)
• Pago de subsidios
• Operaciones Intercuentas
• Cancelación de gastos administrativos del PDA
• Cancelación a contratistas
• Cancelación de comisión fiduciaria
49
Cláusula 1°, Numerales 1.4 Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Recaudo, Administración,
Garantía y Pagos para el manejo de los PDA.
59
¡Control fiscal con pedagogía social!
•
Manejo de los recursos:
El Consorcio Fiduciario FIA maneja los recursos del fideicomiso en cuentas
corrientes y/o de ahorros independientes por cada tipo de recurso (Recaudo
de regalías directas, recaudo de asignaciones del Fondo Nacional de regalías,
recursos del SGP, recursos del SGP de los fideicomitentes indirectos para el
pago de subsidios, recursos de las CAR, recursos de la Nación, otros
ingresos, recursos de crédito y recursos de las operaciones intercuentas)50.
•
Duración del Contrato:
El contrato de fiducia mercantil irrevocable firmado con el Consorcio FIA
tendrá una vigencia de veinte (20) años, contados a partir de su
perfeccionamiento.
50
Cláusula 5°, Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Recaudo, Administración, Garantía y Pagos para
el manejo de los PDA.
60
¡Control fiscal con pedagogía social!
Función del Comité Fiduciario.
El Comité fiduciario tiene como función principal analizar los informes y estados
de cuenta presentados por el Consorcio Fiduciario y servir como canal de
comunicación entre las partes que intervienen en el contrato y los beneficiarios del
Fideicomiso.
El Comité se reúne obligatoriamente una vez cada trimestre, o en cualquier tiempo
por solicitud del Consorcio Fiduciario o de cualquiera de sus miembros, y está
integrado, así:
Un (1) representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección
General de Crédito Público y del Tesoro Nacional,
Un (1) representante del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial - Viceministerio de Agua y Saneamiento,
Un (1) represente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. FINDETER,
Dos (2) representantes de los prestamistas y
El representante Legal de el fideicomitente y el gestor del PDA que esté
siendo analizando por el comité.
Un representante del Consorcio Fiduciario.
Función del Comité Financiero.
Estudia y analiza los escenarios financieros puestos a su consideración por el
Comité Directivo para la ejecución de los PDA.
El comité financiero está conformado por:
Las cuatro (4) Entidades Financieras que hayan puesto a disposición del
Patrimonio Autónomo FIA las mayores líneas de créditos.
61
¡Control fiscal con pedagogía social!
Un (1) funcionario del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección
General de Crédito Público y del Tesoro Nacional.
Beneficios y Oportunidades que Ofrece el Patrimonio Autónomo FIA
•
Maximización en el aprovechamiento de los recursos que ingresan al
Patrimonio Autónomo, aprovechando las economías de escala que se generan
en la utilización conjunta de los recursos públicos.
•
Garantía sobre la integración de todos los procesos operativos y el manejo
unificado de la información.
•
Priorización en el acceso a los recursos de la Nación y del Departamento.
•
Optimización de las inversiones en infraestructura ya que se cuenta con
herramientas de planeación integral a corto, mediano y largo plazo.
•
Como el Patrimonio Autónomo es el que se endeuda, no se afecta la
capacidad de endeudamiento de los entes territoriales y no se requiere
garantía de la Nación.
•
Posibilidad de financiación con los recursos excedentes de otros entes
territoriales por la existencia de operaciones intercuentas.
•
Acceso a mejores condiciones de financiación, ya que el Patrimonio Autónomo
cuenta con líneas de crédito aprobadas para estos propósitos.
Obligaciones del Consorcio FIA.
•
Administrar los recursos del patrimonio autónomo de manera independiente de
sus propios recursos y llevar el control de las sub cuentas de acuerdo con la
fuente de los ingresos, el departamento o municipio y el PDA al que
pertenecen.
•
Tramitar los créditos solicitados por el comité del patrimonio autónomo y
atender la oportuna amortización de los mismos.
62
¡Control fiscal con pedagogía social!
•
Efectuar directamente la cancelación de obligaciones con terceros, en los
términos del contrato.
•
Efectuar las deducciones y retenciones de Ley sobre todos los desembolsos
autorizados por el ordenador del gasto.
•
Atender los requerimientos de información que sean solicitados por los entes
de control y facilitar la práctica de auditorías por parte de éstos o por parte de
los fideicomitentes o gestores.
•
Garantizar que los desembolsos que se efectúen estén enmarcados dentro del
objeto del contrato.
•
Efectuar la planeación financiera que permita garantizar la liquidez necesaria
para la atención oportuna de los pagos solicitados.
•
Brindar la asesoría jurídica y financiera solicitada por los fideicomitentes o
gestores.
•
Presentar las rendiciones de cuentas con la periodicidad estipulada en el
contrato.
4.2.2
Los Esquemas Fiduciarios en los Contratos de Concesión
Los contratos de concesión son aquellos en los cuales un contratista, denominado
concesionario, se compromete a construir una obra de infraestructura, operándola
y manteniéndola durante un período de tiempo determinado, recibiendo como
contraprestación por parte del contratista o concedente los derechos de
explotación económica sobre la misma.
El esquema fiduciario empleado en los proyectos concesionados es similar al
utilizado en los procesos de titularización, pero en este caso, la financiación no se
obtiene captando ahorro privado mediante la emisión de títulos valores, sino
mediante la contratación de empréstitos otorgados por el sistema financiero, los
63
¡Control fiscal con pedagogía social!
cuales se respaldan con los flujos de fondos comprometidos en un patrimonio
autónomo de administración y fuente de pago.
Partes del contrato
Fideicomitente: Es el Concesionario o adjudicatario.
Fiduciario: Sociedad administradora encargada de recaudar los ingresos,
invertir los recursos, hacer los pagos, llevar la contabilidad y presentar los
informes requeridos.
Beneficiarios: Las entidades financieras que garantizan la amortización de
capital e intereses de los créditos desembolsados, los proveedores, el
fideicomitente y si está previsto en el contrato, el ente territorial concedente.
La finalidad del contrato es obtener la financiación necesaria para la ejecución de
las obras concesionadas y asegurar la cancelación de las obligaciones financieras
registradas a nombre de los beneficiarios, efectuando la supervisión y el recaudo
de los flujos de caja que constituyen la fuente de pago.
Entre las ventajas que ofrece el esquema fiduciario de administración y fuente de
pago en los contratos de concesión, se pueden mencionar los siguientes:
Fácil acceso por parte del concesionario a líneas de financiación.
Coordinación de las operaciones financieras por parte de un solo operador
especializado que garantiza la inversión eficiente de los recursos inactivos.
Descarga administrativa de los compromisos de pago con entidades
financieras y proveedores.
Garantía de transparencia en el manejo de las cuentas y la obtención de
informes que faciliten su función de vigilancia y control.
64
¡Control fiscal con pedagogía social!
4.3
LOS
ESQUEMAS
FIDUCIARIOS
COMO
INSTRUMENTO
DE
PROFUNDIZACIÓN EN EL MERCADO DE CAPITALES
La fiducia ha servido también como instrumento para la gestión de carteras
colectivas y ahorro del público con destinación específica y ha participado
activamente en procesos de profundización en el mercado de capitales
contribuyendo a facilitar la desintermediación del crédito en exitosos proyectos de
titularización.
Generalmente en los proyectos de infraestructura los contratos de fiducia mercantil
irrevocable combinan en un solo esquema varias modalidades de fiducia y las
65
¡Control fiscal con pedagogía social!
entidades fiduciarias dependiendo del alcance y las facultades que el contrato les
haya otorgado, prestan sus servicios en procesos de titularización,
garantía,
recaudo, administración y pago de proveedores, entre otros.
La Titularización de Flujos Futuros de Fondos
Concepto de Titularización
La Titularización es un procedimiento mediante el cual una persona natural o
jurídica denominada Originador, mediante un contrato de fiducia mercantil
irrevocable, transfiere a un patrimonio autónomo, administrado por una entidad
fiduciaria que actúa como agente de manejo, bienes ilíquidos o de lenta rotación
o flujos futuros de fondos, con el fin de que sean transformados en títulos
negociables en el mercado de valores. La emisión de títulos puede ser efectuada
con la intervención de un suscriptor profesional (Empresa Comisionista de Bolsa).
Los bienes constitutivos del patrimonio autónomo sirven de garantía a los
inversionistas para el pago de los intereses y el capital en los plazos pactados.
Marco Normativo
Ley 80 de 1.993, Artículos 32, 40, 41
Resolución 400 de 1.995Art. 41 Ley 80 de 1.993
Decreto 1495 de 1.996
Los procesos de titularización se han venido utilizando como instrumentos para
lograr la financiación de proyectos de infraestructura de los entes territoriales,
cuando anticipan los recursos futuros provenientes de flujos de caja por concepto
de tasas o contribuciones, transformándolos en títulos de contenido crediticio, con
el propósito de acudir a través de ellos al mercado de valores captando
los
66
¡Control fiscal con pedagogía social!
recursos necesarios para la ejecución de los proyectos de infraestructura.
Entidades territoriales como el Municipio de Bucaramanga, el Municipio de Ibagué,
el Distrito de Santa Marta o el área metropolitana de Centro Oriente (Pereira, La
Virginia , Dosquebradas) han utilizado el proceso de titularización de la sobretasa
a la gasolina, como mecanismo para anticipar los recursos provenientes de los
flujos de caja estimados por este concepto, con el fin de pre pagar las deudas
adquiridas por los entes territoriales con el sector financiero o de financiar la
ejecución de las obras de infraestructura proyectadas.
De igual manera empresas privadas o consorcios que operan actualmente
grandes proyectos de concesión vial han acudido a este mecanismo, utilizando
esquemas fiduciarios para titularizar los flujos de caja derivados de la explotación
de los peajes en los tramos concesionados. Es el caso, entre otros, de Proyectos
de Infraestructura S. A. que opera la concesión de la vía Buga – Tuluá – La Paila,
Sociedad Autopistas del Sol S. A. que opera la concesión vial “Ruta Caribe” y
Organización de Ingeniería Internacional S. A. Grupo Odinsa S. A. que participa
con el 62,74% de las acciones de la sociedad concesionaria Carreteras
Nacionales del Meta S. A.
Elementos que Intervienen en un Proceso de Titularización
(Originador): Ente Territorial que transfiere los bienes (Flujos futuros de la
sobretasa a la gasolina).
Fiduciario: Sociedad administradora que puede asumir adicionalmente a las
funciones de garantía, administración, recaudo y pagos, las de agente de
manejo (recauda los recursos provenientes de la emisión) y las de suscriptor
profesional (coloca los títulos en el mercado).
Entidad Colocadora: La colocación de los títulos en el mercado puede ser
encargada a una entidad especializada en este tipo de operaciones.
67
¡Control fiscal con pedagogía social!
Sociedades Calificadores de Riesgo: Evalúan el riesgo de los títulos que se
piensa emitir en desarrollo del proceso de titularización.
Inversionistas: Personas naturales o jurídicas que acuden al mercado de
valores a comprar los títulos.
Las entidades públicas utilizan este mecanismo para titularizar flujos de caja que
resulten de la prestación de un servicio o de la explotación de una obra de
infraestructura.
El contrato de fiducia que sirve de instrumento para estructurar el proceso de
titularización puede revestir cualquiera de las siguientes modalidades, o una
combinación de ellas: fiducia en garantía, fiducia inmobiliaria, fiducia de
administración y fuente de pagos, fiducia de administración de cartera.
68
¡Control fiscal con pedagogía social!
4.4
LA FIDUCIA EN LA REESTRUCTURACIÓN Y SANEAMIENTO DE
ENTIDADES TERRITORIALES
Los esquemas fiduciarios han jugado un importante papel en la implementación de
los planes de reestructuración y saneamiento de los entidades territoriales que se
acogieron a reestructuración de pasivos establecido en la Ley 550 de 1999 o
firmaron un programa de saneamiento fiscal y de fortalecimiento institucional
conforme a la Ley 617 de 2000
Con los acuerdos de reestructuración de pasivos las entidades se comprometen a
cumplir con los plazos estipulados en el mismo para pagar las diferentes
acreencias pecuniarias establecidas a la fecha de suscripción del acuerdo,
teniendo en cuenta el siguiente orden de prioridades:
Obligaciones laborales
Obligaciones con entidades públicas y de seguridad social
Obligaciones con entidades financieras
Obligaciones con otros acreedores externos.
Para garantizar la prioridad y pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 58 de la Ley 550 de 1.999, la entidad territorial puede
constituir una fiducia de recaudo, administración, pagos y garantía con los
recursos que perciba, administrando determinados bienes de la entidad pública,
sin transferencia de la propiedad, con el fin dar cumplimiento a los acuerdos de
reestructuración
de
obligaciones
suscritos
por
los
fideicomitentes
y
desempeñando, entre otras, las siguientes funciones:
Recaudo de los dineros correspondientes a los flujos de ingresos proyectados.
Constitución de los fondos con los recursos y porcentajes previstos en el
acuerdo.
69
¡Control fiscal con pedagogía social!
Pago del servicio de la deuda a cargo del fideicomitente en los términos y
condiciones establecidas.
Pago a los demás acreedores atendiendo la prelación establecida en el
Acuerdo de Reestructuración de Pasivos.
4.5 LOS ESQUEMAS FIDUCIARIOS EN LA ADMINISTRACIÓN DE ANTICIPOS
El artículo 91 de la Ley 1474 de 2.011 establece que todos los recursos recibidos a
título de anticipo en los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen
por licitación pública, deberán ser manejados mediante el esquema de fiducia o
patrimonio autónomo irrevocable y le da atribuciones a los Organismos de
70
¡Control fiscal con pedagogía social!
Vigilancia y Control para consultar la información financiera y contable de estos
negocios, con el fin de constatar la aplicación exclusiva de dichos recursos a la
ejecución de los contratos.
El manejo de los recursos públicos recibidos a título de anticipo mediante
contratos de fiducia mercantil ofrece tanto para el contratista, como para el Estado
entre otros, los siguientes beneficios:
El manejo de los recursos por parte de una entidad especializada garantiza la
transparencia y la estandarización de roles y responsabilidades para la
supervisión y la auditoría de los mismos.
Se garantiza la destinación específica de los recursos a las finalidades del
contrato, evitando que éstos se desvíen a actividades diferentes. simplificando
las labores de la interventoría.
Los recursos públicos se mantienen aislados de los propios del contratista y se
garantiza su inembargabilidad, al estar en cabeza de un patrimonio autónomo.
Se cuenta con la seguridad sobre la liquidez y la atención oportuna de las
obligaciones inherentes al contrato.
Se reducen las cargas administrativas al delegar en la entidad fiduciaria los
pagos a proveedores y sub contratistas.
La ejecución de los anticipos de recursos públicos a los que se refiere el artículo
91 de la Ley 1474 de 2.011 deberá realizarse de acuerdo con un procedimiento
previamente acordado en el clausulado del contrato de fiducia mercantil, que
contemplará como mínimo los siguientes trámites:
71
¡Control fiscal con pedagogía social!
1. Formalización del contrato de obra, concesión, salud, o los que se realicen por
licitación pública.
2. Constitución por parte del contratista de un patrimonio autónomo, celebrando
un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria.
3. Información a la entidad contratante sobre la constitución del patrimonio
autónomo y el número de cuenta bancaria asignado para el manejo de los
recursos.
4. La entidad contratante transfiere los recursos correspondientes al anticipo del
contrato, a la cuenta designada para el manejo del patrimonio autónomo.
5. El contratista pone a consideración de la entidad contratante y del interventor
el proyecto de inversión de los recursos del anticipo.
6. Si no hay objeción, el interventor, previo visto bueno del contratante, aprueba
el proyecto de inversión del anticipo.
7. El contratista procede a solicitar los pagos necesarios para dar inicio a la
ejecución del proyecto.
8. La entidad fiduciaria revisa que los desembolsos solicitados se encuentren
incluídos en el proyecto de inversión del anticipo y procede a hacerlos
efectivos.
72
¡Control fiscal con pedagogía social!
5. GESTION DE RIESGOS EN LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS
Dentro de las previsiones generales que se deben contemplar en la celebración de
cualquier negocio fiduciario, está la política de gestión de riesgos que debe estar
contenida explícitamente en el clausulado de los contratos.
Al respecto la Circular 46 de 2.008 de la Superintendencia Financiera de Colombia
establece que: “Dentro de los contratos respectivos deberán incluirse cláusulas en
las que se prevean los mecanismos para el cumplimiento de las políticas y
estándares establecidos por la sociedad fiduciaria para la gestión de los riesgos
asociados a cada negocio y la forma como tales estándares deberán ser
cumplidos por las partes, clientes y usuarios de los negocios fiduciarios. En este
sentido el contrato no podrá limitarse en este punto a la simple exclusión de
responsabilidades por parte de la Fiduciaria.” 51
Las
entidades
fiduciarias
deberan
implementar
y
adoptar
sistemas
de
administración de riesgos que permitan identificar las amenazas potenciales que
puedan llegar a afectar el normal desempeño de las mismas y que permitan medir
el impacto y la probabilidad de ocurrencia de los riesgos identificados,
estableciendo controles para minimizar su impacto mediante una política de
seguimiento de las acciones preventivas y correctivas.
La Circular Externa No. 100 de 1995 (Circular Básica Contable y Financiera) de la
Superintendencia Financiera de Colombia reune los diferentes instructivos en
materia contable y financiera que regulan el funcionamiento de todas las entidades
sometidas a su inspección y vigilancia, incluyendo las reglas relativas a la
51
Superintendencia Financiera de Colombia, Circular 046 de 2008, Título V, Capítulo I, Numeral 2.3.9
73
¡Control fiscal con pedagogía social!
administración de riesgos asociados a su actividad, los cuales se clasifican, así:
5.1 RIESGO OPERATIVO
El Riesgo Operativo se define como la posibilidad de incurrir en pérdidas por
deficiencias, fallas o inadecuaciones en el recurso humano, procesos, tecnología,
infraestructura o por la ocurrencia de acontecimientos externos. En esta definición
se incluye el Riesgo Legal y Reputacional asociado a tales factores.52
El Riesgo Legal es la posibilidad de pérdida en que incurre una entidad al ser
sancionada u obligada a indemnizar daños como resultado del incumplimiento de
normas o regulaciones, y obligaciones contractuales. El Riesgo Legal surge
también como consecuencia de fallas en los contratos y transacciones derivadas
de actuaciones malintencionadas, negligencia o actos involuntarios que afecten la
formalización o ejecución de contratos o transacciones.53
El Riesgo Reputacional es la posibilidad de pérdida en que incurre una entidad
por desprestigio, mala imagen, publicidad negativa, cierta o no, respecto de la
institución y sus prácticas de negocios, que cause pérdida de clientes, disminución
de ingresos o procesos judiciales.54
Las entidades financieras deben implementar un Sistema de Administración de
Riesgo Operativo (SARO) que esté articulado con el plan estratégico de cada
entidad, integrando las políticas, procedimientos, manuales y plataformas
tecnológicas que permitan identificar, medir, controlar y monitorear factores de
riesgo operativo tales como el recurso humano, los procesos, la tecnología
52
Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa No. 100 de 1995, Capítulo XXIII, Numeral 2.1
Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa No. 100 de 1995, Capítulo XXIII, Numeral 2.1
54
Ibídem
53
74
¡Control fiscal con pedagogía social!
utilizada, la infraestructura y los acontecimientos externos.
Se pueden considerar como indicadores indirectos de riesgo operativo, entre
otros, los siguientes:

Reclamaciones reiteradas de los clientes

Sanciones administrativas

Abundancia de litigios

Detección de fraudes

Errores y fallas internas

Interrupciones

Incumplimientos

Ausencia de procedimientos y manuales

Opiniones negativas de empleados

Conceptos negativos de auditoría
5.2 RIESGO DE MERCADO
Se entiende por Riesgo de Mercado la posibilidad de que las entidades incurran
en pérdidas asociadas a la disminución del valor de sus portafolios, las caídas del
valor de las carteras colectivas o fondos que administran, por efecto de cambios
en el precio de los instrumentos financieros en los cuales se mantienen posiciones
dentro o fuera del balance.55
Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia deberán
desarrollar e implementar un Sistema de Administración de Riesgo de Mercado
(SARM), que les permita identificar, medir, controlar y monitorear eficazmente este
riesgo. Dicho sistema deberá permitir a las entidades vigiladas la adopción de
55
Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa No. 100 de 1995, Capítulo XXI, Numeral 2
75
¡Control fiscal con pedagogía social!
decisiones oportunas para la adecuada mitigación del riesgo y, cuando ello sea
aplicable, determinar el monto de capital adecuado que guarde correspondencia
con los niveles de riesgo de cada entidad.56
Entre los riesgos de mercado que deben considerar las entidades financieras,
están los siguientes:
 Variaciones en las tasas de interés pactadas en moneda legal
 Variaciones en las tasas de interés pactadas en moneda extranjera
 Variaciones en las tasas de interés en operaciones pactadas en UVR
 Variaciones en el tipo de cambio
 Fluctuaciones en el precio de acciones
 Fluctuaciones de las inversiones realizadas en carteras colectivas
 Fluctuaciones en la valoración de los portafolios que conforman las
Carteras
colectivas
o
fondos
administrados
por
las
sociedades
comisionistas de bolsa de valores
Las carteras colectivas o fondos administrados por las sociedades comisionistas
de bolsa de valores, las sociedades fiduciarias, sociedades administradoras de
fondos de pensiones y de cesantía, sociedades administradoras de inversión,
entidades aseguradoras y sociedades de capitalización deben utilizar el modelo
estándar de medición de riesgo de mercado establecido en el Anexo 2 del Capítulo
XXI, lo mismo que los fondos y/o fideicomisos que se relacionan a continuación:
56
57
57
Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa No. 100 de 1995, Capítulo XXI
Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa No. 100 de 1995, Capítulo XXI, Numeral 5.2.1
76
¡Control fiscal con pedagogía social!
Los siguientes fondos y/o fideicomisos deben aplicar de manera obligatoria las
reglas de medición de riesgo de mercado mencionadas en el párrafo anterior:
 Fiducia
pública
(negocios
en
los
que
se
administren
directa
o
indirectamente recursos públicos)
 Fondo Nacional de Pensiones de Entidades Territoriales (FONPET – Ley
549 de 1999)
 Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (FOPEP)
 Fondos Territoriales de Pensiones (Decreto ley 1296 de 1994)
 Fondo Prestacional del Sector Salud, en lo relacionado con pensiones
 Patrimonios autónomos para la administración de pasivos pensionales y
reactivación económica creados por la Ley 550 de 1999 y regidos por ésta
o demás normas que la sustituyan, modifiquen o subroguen.
 Los recursos a que hace referencia el Decreto 810 de 1998
 Los recursos destinados a la garantía y pago de bonos pensionales y
cuotas partes de bonos pensionales (Decreto 1299 de 1994)
 Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA)
 Fondo de Solidaridad Pensional
 Fondo de Riesgos Profesionales
 Fondos de
reservas pensionales administrados por las entidades
administradoras del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación
Definida
77
¡Control fiscal con pedagogía social!
 Fondos de reservas de la administradora de riesgos profesionales del
Instituto de Seguros Sociales
 Los recursos a que hace referencia el artículo 54 de la Ley 100 de 1993
 Los recursos destinados a la garantía y pago de obligaciones pensionales
legales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, de las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional y ECOPETROL
 Los demás que manejen recursos del Sistema de Seguridad Social,
incluidos aquellos fondos administrados por entidades aseguradoras.
 Los demás que señale la SFC
Las sociedades fiduciarias y las sociedades comisionistas de bolsa de valores
administradoras de fondos o carteras colectivas deberán poner a disposición del
público información cuantitativa
que incluya,
por lo menos, la siguiente
información:
 Composición de los portafolios de tesorería.
 Valores máximos, mínimos y promedio de los portafolios de tesorería
durante el período de análisis.
 Niveles de exposición por riesgo para los instrumentos financieros más
importantes dentro de los portafolios de tesorería.
 Niveles de exposición por riesgo para la posición consolidada de tesorería.
5.3 RIESGO DE LAVADO DE ACTIVOS Y DE LA FINANCIACIÓN DEL
TERRORISMO
Es la posibilidad de pérdida o daño que puede sufrir una entidad por su
78
¡Control fiscal con pedagogía social!
propensión a ser utilizada directamente o a través de sus operaciones
como
instrumento para el lavado de activos y/o canalización de recursos hacia la
realización de actividades terroristas, o cuando se pretenda el ocultamiento de
activos provenientes de dichas actividades.58
El riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo se materializa a través
de riesgos asociados tales como el legal, el reputacional, el operativo y el riesgo
de contagio, los cuales pueden llegar a tener un efecto económico negativo
afectando la estabilidad financiera de la empresa.59
La Superintendencia Financiera de Colombia establece que todas las entidades
sujetas a su control y vigilancia deben desarrollar e implementar un Sistema de
Administración del Riesgo de Lavado de Activos y de la Financiación del
Terrorismo (SARLAFT), de conformidad con lo previsto en el Capítulo XI del Título
I de la Circular 026 de 2008, el cual debe contar con la metodología y los
instrumentos necesarios para la identificación, medición, control y monitoreo de los
riesgos asociados al lavado de activos y financiación del terrorismo (LA/FT),
mediante el seguimiento oportuno de las operaciones inusuales y sospechosas.
5.4 RIESGO DE LIQUIDEZ
Se entiende por riesgo de liquidez la contingencia de no poder cumplir
plenamente, de manera oportuna y eficiente los flujos de caja esperados e
58
Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa No. 026 de 2008,Título I, Capítulo XI,
numeral 3
59
Ibídem
79
¡Control fiscal con pedagogía social!
inesperados, vigentes y futuros, sin afectar el curso de las operaciones diarias o la
condición financiera de la entidad. Esta contingencia (riesgo de liquidez de fondeo)
se manifiesta en la insuficiencia de activos líquidos disponibles para ello y/o en la
necesidad de asumir costos inusuales de fondeo.60
Las sociedades comisionistas de bolsa de valores, las sociedades fiduciarias y las
entidades que administran carteras colectivas y/o fondos o patrimonios autónomos
distintos a los de seguridad social deberán diseñar y adoptar un Sistema de
Administración de Riesgo de Liquidez (SARL), que cobije sus propios recursos, los
recursos que administran en desarrollo de su actividad y los recursos de terceros,
el cual deberá definir las políticas y procedimientos para administrar, identificar,
medir, controlar y monitorear el riesgo de liquidez a que se ven expuestas en el
desarrollo de las actividades comprendidas dentro de su objeto social.61
60
Superintendencia Financiera de Colombia, Circular Externa No. 100 de 1995, Capítulo VI, Numeral 2
61
Ibídem
80
¡Control fiscal con pedagogía social!
6. PROGRAMA DE AUDITORIA APLICABLE A LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS
La gran mayoría de los negocios fiduciarios, con excepción, entre otros,
de
aquellos contratos cuya finalidad sea la inversión de excedentes de liquidez, y
los recientemente reglamentados por el Art. 91 de la Ley 1474 de 2.011 para el
manejo de anticipos, están pactados a mediano o largo plazo, razón por la cual,
en la planificación de las auditorías programadas para los mismos se deben
separar todas las actividades relacionadas con las etapas pre contractual y
contractual de aquellas relacionadas con la ejecución, ya que, las primeras, una
vez han sido auditadas por primera vez no requieren de revisiones periódicas
posteriores, salvo que en el proceso de ejecución se presenten modificaciones o
adiciones al contrato original y ,por lo tanto, la función del auditor en este sentido
se debe limitar a verificar las conclusiones consignadas en el último dictamen de
auditoría, si ya se produjo, constatando si fueron subsanadas las salvedades del
mismo, si las hubo.
De acuerdo con lo anterior, se propone la creación de un archivo permanente en el
que se conserven todos los soportes correspondientes a las auditorías practicadas
al negocio fiduciario en vigencias anteriores y una guía con las principales
actividades a auditar sobre la ejecución de la vigencia actual.
6.1 ACTIVIDADES
QUE
SE
DEBEN
AUDITAR
DEL
PROCESO
CONTRACTUAL Y CONTRACTUAL Y CONFORMACIÓN DEL
PRE
ARCHIVO
PERMANENTE DE AUDITORÍA.
En general, el ARCHIVO PERMANENTE DE AUDITORÍA (APA) debe contener
toda la información importante que conserve su interés en el futuro, por ser de
utilidad en los trabajos de auditoría durante varias vigencias. Los documentos
81
¡Control fiscal con pedagogía social!
contenidos en este archivo (contratos, reglamentos, planillas etc.), constituyen
parte integrante de los papeles de trabajo de cada año y deben analizarse y
actualizarse en relación con el período que se examina, al momento de iniciar el
trabajo. No obstante, no deben duplicarse en cada período sino que en los
papeles de trabajo de la vigencia a ser examinada, se pueden incluir referencias al
APA. Todo material reemplazado y sin vigencia debe ser extraído del expediente y
archivado por separado.
A pesar de que, dependiendo de la modalidad de fiducia contratada, la finalidad
del contrato, las funciones y las obligaciones de la Sociedad Fiduciaria son
diferentes, y por lo tanto, existirá variación en el contenido del (APA), la siguiente
relación indica la información que generalmente debe incluirse en el (APA),
independientemente de los tipos de contratos de fiducia que hayan celebrado los
entes vigilados.
1. Normatividad aplicable.
2. Fotocopia de los contratos fiduciarios en ejecución al finalizar el último
período auditado.
3. Cuadro descriptivo de los contratos en ejecución en cuanto a: tipo de fiducia,
objeto, origen, relación con el objeto social y misional de la entidad, necesidad
y conveniencia, calificación de la fiduciaria, etc.
4. Áreas y cargos de los funcionarios involucrados o que participan en los
procesos y sus obligaciones al respecto.
5. Descripción de los procedimientos establecidos para todas y cada una de las
etapas – Diagramas de secuencia.
6. Muestra de formularios y registros utilizados.
7. Resumen de actas
de los órganos directivos en relación con decisiones
tomadas sobre las fiducias.
82
¡Control fiscal con pedagogía social!
8. Matriz de programación y ejecución de Auditoría a las fiducias (aspectos de los
fideicomisos auditados y por auditar)
9. Puntos fuertes y puntos débiles de control identificados en las últimas
auditorías.
10. Últimos resultados de la aplicación de los indicadores de gestión establecidos.
11. Últimos pronunciamientos de auditoría y hallazgos reportados.
En esta fase inicial de la auditoría a los negocios fiduciarios se deben evaluar la
necesidad y pertinencia de utilizar la modalidad de fiducia como instrumento, el
proceso de selección
del fiduciario y el proceso de formalización contractual,
teniendo en cuenta el cumplimiento de la normatividad sobre los siguientes
aspectos:
Principios Legales de contratación.
 Transparencia: Publicidad e imparcialidad para asegurar igualdad de
oportunidades. (Artículos 24 Ley 80 de 1.993 y 2° Ley 1150 de 2.001,
Decreto
2170
de
2.002
sobre
veedurías
ciudadanas
en
etapas
precontractual, contractual y post contractual y publicidad de pliegos y
términos de referencia).
 Economía: Agilidad en los procesos y supresión de trámites que lo atrasen
o encarezcan, con el fin de asegurar la selección objetiva de la propuesta
más favorable. (Artículo 25 Ley 80 de 1.993).
 Responsabilidad:
Moralidad,
rectitud
y diligencia
en
la
actividad
contractual. (Artículo 26 Ley 80 de 1.993).
 Selección Objetiva: Escogencia de la propuesta más favorable a la entidad
y a los fines que ella busca. (Artículo 5° Ley 1150 de 2.007).
83
¡Control fiscal con pedagogía social!
 Conmutatividad: Tener en consideración los mandatos de la buena fe, la
igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los
contratos conmutativos. (Artículo 28 Ley 80 de 1.993).
 Equilibrio Económico: Equivalencia entre los derechos y obligaciones del
contrato y su restablecimiento. (Artículo 27 Ley 80 de 1.993).
Selección de la sociedad fiduciaria.
La selección de la sociedad fiduciaria a contratar se debe hacer, por regla
general, mediante el procedimiento de licitación pública. Al respecto la
legislación establece que: “(...) La selección de las sociedades fiduciarias a
contratar, sean públicas o privadas, se hará con rigurosa observancia del
procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los
excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir
directamente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades
fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso de licitación pública.”62
Por vía de excepción, la Ley contempla también la posibilidad de seleccionar
la sociedad fiduciaria sin necesidad de licitación pública, en los siguientes
casos:
Por la Modalidad de Contratación Directa:
 Para conmutación de pasivos pensionales (artículo 6°, Decreto 941 de
2.002).
62
Artículo 25 de la Ley 1150 de 2.007 que modificó el inciso 4° del numeral 5 del artículo 32 de la Ley
80 de 1993.
84
¡Control fiscal con pedagogía social!
 Para operaciones de crédito público y conexas (Ley 80 de 1.993,
artículo 41, parágrafo 2°, inciso 9° y Ley 1150 de 2.007, artículo 14,
numeral 4°, Literal c)).
 Para titularización de activos e inversiones y pasivos laborales (Ley 80
de 1.993, artículo 41, parágrafo 2°).
 Para acuerdos de reestructuración y saneamiento fiscal (Ley 550 de
1.999 y Ley 617 de 2.000).
 Contratos con empresas industriales y comerciales del Estado,
sociedades de economía mixta, sus filiales y las sociedades con
participación estatal de más del cincuenta por ciento (50%) que
desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados
regulados. (Ley 1150 de 2.007, artículo 14).
 Para subsidio anticipado de vivienda. (Ley 812 de 2.003, artículo 102).
 Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado (Ley 1150 de
2.007, artículo 2°, numeral 4°, literal g)).
Por la Modalidad de selección abreviada:
 En el caso de negocios fiduciarios de menor cuantía (Ley 1150 de
2.007, artículo 2°, numeral 2°, literal b)).
 Cuando se haya declarado desierta la licitación pública (Ley 1150 de
2.007, artículo 2°, numeral 2°, literal d)).
 En contratos para la prestación de servicios de salud (Ley 1150 de
2.007, artículo 2°, numeral 2°, literal c)).
 En el caso de instituciones de educación superior que actúen como
ejecutoras y la cuantía y el objeto del contrato de encargo fiduciario y
fiducia pública se enmarquen dentro del proceso de selección
abreviada (Ley 30 de 1.992, artículos 93 y 94).
85
¡Control fiscal con pedagogía social!
 En contratos de las entidades a cargo de proyectos o programas
destinados a la protección de población en alto grado de vulnerabilidad
(Ley 1150 de 2.007, artículo 2°, numeral 2°, literal h)).
 Requisitos para el Funcionamiento de Sociedades Fiduciarias.
El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece los requisitos mínimos
para el funcionamiento de las sociedades fiduciarias, las limitaciones en el
desarrollo de su objeto social, las garantías para los fideicomitentes, el
sistema de gestión de riesgos y la obligatoriedad de rendición de cuentas
periódica, elementos que deben ser tenidos en cuenta durante el proceso de
selección y que deberán revisarse posteriormente en la etapa de ejecución del
contrato, con el fin de constatar la acreditación de las condiciones exigidas
por la normatividad para la prestación de los servicios fiduciarios.
La actividad fiduciaria en Colombia, con las excepciones contempladas en el
artículo 118 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero., sólo puede ser
desarrollada por las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la
Superintendencia Financiera de Colombia.63
El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Código de Comercio y la
Circular Externa 007 de 1.996 de la Superintendencia Financiera de Colombia,
entre otros, establecen las condiciones y requisitos para la constitución y
funcionamiento de las Sociedades Fiduciarias en el País.
Dentro de los aspectos a tener en cuenta están los siguientes:
63
Artículos 1226 del Código de Comercio y 6º de la Ley 45 de 1990
86
¡Control fiscal con pedagogía social!
Requisitos de Tipo Patrimonial
 Capital Mínimo
Al momento de su constitución y durante toda su existencia, las Sociedades
Fiduciarias deben acreditar un capital mínimo que se ajustará anualmente en
el mismo sentido en que varíe el índice de precios al consumidor que
suministre el DANE64 , que para el año 2011 ascendía a la suma de $5,395
millones.
 Margen de Solvencia.
El margen de solvencia o patrimonio adecuado que deben acreditar las
sociedades fiduciarias que administren fondos comunes ordinarios o
fideicomisos cuyo objeto sea la administración de reservas o garantías de
obligaciones del sistema de seguridad social está determinado por el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y Decretos Reglamentarios, así:
El valor de los activos recibidos por una sociedad fiduciaria para la
administración de reservas o garantía de obligaciones del sistema de
seguridad social, incluidos los regímenes excepcionales, no podrá exceder de
cuarenta y ocho (48) veces su patrimonio técnico65.
El valor de los recursos recibidos por una entidad fiduciaria para la integración
de fondos comunes de inversión o de fondos de pensiones no podrá exceder
de los límites que al efecto señale el Gobierno Nacional.66
64
Numeral 1º del artículo 80 del Estatuto Orgánico Sistema Financiero
artículo 1º del Decreto 1797 de 1999
66
Numeral 8º del artículo146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
65
87
¡Control fiscal con pedagogía social!
Limitaciones en el objeto social de las Sociedades Fiduciarias
Las sociedades fiduciarias deben tener un objeto social exclusivo. Al respecto
el Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos: “Las
sociedades fiduciarias como sociedades de servicios financieros que son,
ejercen su actividad de acuerdo con lo previsto expresamente en las
disposiciones normativas que las rigen, motivo por el cual sólo pueden realizar
las actividades que taxativamente aquéllas les señalan"67
Las siguientes son las actividades que pueden adelantar las sociedades
fiduciarias en desarrollo de su objeto social:68
 Asumir la calidad de fiduciarios según lo dispuesto en el artículo 1226
del Código de Comercio.
 Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de
inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades
relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para
asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia
de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de
las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece
 Obrar como agente de transferencia y registro de valores
 Obrar como representante de tenedores de bonos
 Obrar como síndico, curador de bienes o como depositario de sumas
consignadas en cualquier juzgado, por orden de autoridad judicial o por
67
68
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente No. 7450
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Capítulo VII, artículo 29
88
¡Control fiscal con pedagogía social!
determinación de las personas que tengan facultad legal para
designarlas con tal fin.
 Prestar servicios de asesoría financiera.
 Emitir bonos actuando por cuenta de una fiducia mercantil constituida
por un número plural de sociedades en los términos del Decreto 1026
de 1990. Igualmente dichas sociedades podrán emitir bonos por cuenta
de dos o más empresas, siempre y cuando un establecimiento de
crédito se constituya en avalista o deudor solidario del empréstito y se
confiera a la entidad fiduciaria la administración de la emisión.
 Administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez, fondos
comunes ordinarios y fondos comunes especiales de inversión.
 Claridad sobre el régimen jurídico aplicado en la celebración del contrato
fiduciario.
Se debe establecer claramente si lo que se va a contratar es un encargo
fiduciario público, una fiducia pública o una fiducia mercantil. Al respecto se
deben tener en cuenta las instrucciones sobre negocios fiduciarios con
entidades públicas, contenidas en la Circular Externa 046 de 2.008 de la
Superintendencia Financiera de Colombia.69
 Claridad sobre la finalidad del contrato y las limitaciones inherentes al
mismo.
La finalidad del contrato fiduciario debe estar estipulada en forma clara y
69
Título V, Capítulo 1°, numeral 5.4
89
¡Control fiscal con pedagogía social!
precisa y se deberán tener en cuenta las prohibiciones establecidas para los
negocios fiduciarios públicos, tales como no delegar en la fiduciaria
la
adjudicación de contratos, no pactar la remuneración por los servicios de la
misma con cargo a rendimientos, salvo que esté expresamente pactado, no
transferencia del dominio sobre bienes o recursos estatales, no constituir
patrimonios autónomos con recursos estatales, salvo en aquellas excepciones
contempladas en la Ley.
 Tipos de contrato fiduciario y clausulado de los mismos.
En la mayor parte de los contratos celebrados para la formalización de
esquemas fiduciarios, el contenido de los mismos es redactado atendiendo las
necesidades específicas de cada negocio en particular, caso en el cual se
hace necesario tener en cuenta las previsiones mínimas y las prohibiciones
establecidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en cuanto a la
redacción y contenido del mismo, con el fin de evitar la inclusión de cláusulas
vinculantes o abusivas.
Existen también esquemas fiduciarios instrumentalizados mediante contratos
de adhesión o de prestación masiva en los que el fideicomitente no tiene la
posibilidad de intervenir en la redacción del clausulado de los mismos y que,
por este motivo, deben contar con la evaluación previa a su utilización por
parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, con el fin de proteger el
derecho de los consumidores.
 Contratos de Adhesión y de Prestación Masiva: Los contratos de
adhesión son aquellos elaborados unilateralmente por la fiduciaria,
cuyas cláusulas son generales, uniformes y predeterminadas, por lo
que no pueden ser discutidas libre y previamente por los clientes,
90
¡Control fiscal con pedagogía social!
limitándose éstos a expresar su aceptación o a rechazarlos en su
integridad, en el momento de su celebración, y también aquellos a los
que, una vez celebrados, adhieren otros fideicomitentes, quienes solo
pueden expresar su aceptación o rechazarlos en su integridad .70
Por otra parte, los contratos de prestación masiva son aquellos cuyo
texto es similar y uniforme, y son utilizados por las sociedades
fiduciarias para la prestación masiva de algunos de sus servicios,
indistintamente a muchas personas. Estos contratos en la mayoría de
los casos son de adhesión.71
En estos contratos se deberá consignar en la primera página, en
caracteres destacados, las sanciones previstas en el mismo y toda
cláusula limitativa o penal dejando constancia en el momento de la
suscripción de que el firmante las conoció y aceptó.
 Contratos diferentes a los de adhesión y de prestación masiva: Los
contratos diferentes a los de adhesión y de prestación masiva, al no
estar sujetos a la evaluación previa por parte de la Superintendencia
Financiera de Colombia, deben ser objeto de una cuidadosa revisión
sobre su redacción y contenido, teniendo en cuenta, entre otras, las
siguientes previsiones:
 Deben estar redactados en términos sencillos, de fácil comprensión
para los usuarios; y reflejar con claridad las condiciones jurídicas y
económicas que se deriven del mismo.
 Deben contemplar como mínimo las siguientes cláusulas: objeto,
descripción de bienes fideicomitidos, precisión sobre rendimientos o
70
71
Superfinanciera, Circular Externa 046 de 2.008, Título V, Capítulo 1°, Numeral 3°, Subnumeral 3.2
ibídem
91
¡Control fiscal con pedagogía social!
utilidades, obligaciones y derechos de las partes contratantes,
remuneración, condiciones de terminación del negocio fiduciario,
órganos asesores y/o de administración, gastos, gestión de riesgos,
condiciones
sobre
los
avalúos
de
bienes
fideicomitidos,
procedimientos en caso de no localización de fideicomitentes,
beneficiarios y/o acreedores garantizados y
procedimiento de
liquidación.
En los contratos fiduciarios diferentes a los de adhesión y de prestación
masiva se deberán tener en cuenta las siguientes prohibiciones
generales:
 Evitar consignar cláusulas que desnaturalicen el negocio fiduciario,
desvíen su objeto original o se traduzcan en menoscabo ilícito de
algún derecho ajeno.
 El negocio fiduciario no puede servir de instrumento para realizar
actos
o
contratos
que
no
pueda
celebrar
directamente
el
fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales.
 La sociedad fiduciaria debe desarrollar acciones que le permitan
evitar que el negocio fiduciario se convierta en un instrumento de
fraude a la Ley acudiendo a herramientas de administración y gestión
de riesgos, de acuerdo con las normas vigentes.72

Se debe evitar la estipulación de cláusulas con condiciones
inequitativas o ilegales.
 Se deben evitar las cláusulas que limiten los derechos legales del
fideicomitente y/o beneficiario, como por ejemplo la renuncia al
derecho de resarcirse de los daños y perjuicios eventualmente
72
Decreto 1049 de 2.006, artículo 1°
92
¡Control fiscal con pedagogía social!
causados.
 Evitar cláusulas que exoneren de responsabilidad al fiduciario.
Para su formalización, los contratos de fiducia mercantil en los que el
patrimonio autónomo esté conformado por bienes inmuebles deberán
protocolizarse mediante escritura pública, la cual se debe registrar en la
oficina de registro de instrumentos públicos del lugar de ubicación de los
bienes.
Cuando los bienes que conforman el patrimonio autónomo son muebles, los
contratos pueden constar en documentos privados, los cuales se deben
registrar, en los términos y condiciones previstos en el Artículo 16 de la Ley
35 de 1.993, si la propiedad de los bienes requiere de dicho requisito.
6.2
ACTIVIDADES
QUE
SE
DEBEN
AUDITAR
DEL
PROCESO
DE
EJECUCIÓN DEL CONTRATO FIDUCIARIO.
En caso de auditorías recurrentes a un fideicomiso específico, se deberá proceder
en principio a actualizar el Archivo Permanente de Auditoría (APA)
y luego
efectuar la revisión sistemática sólo a aquellas actuaciones que se originaron
dentro de la vigencia objeto de análisis, o en las vigencias posteriores a partir de la
última auditoría realizada.
En la etapa de ejecución del contrato fiduciario se deberá analizar el respeto de
los derechos y el cumplimiento de las obligaciones tanto del fiduciario como del
fideicomitente, ya sean estos de tipo general consagrados en la Ley,
o
específicos consignados en el acto constitutivo.
Entre los derechos del Fideicomitente, se mencionan los siguientes:
93
¡Control fiscal con pedagogía social!

Los reservados en el acto constitutivo, entre los que se incluyen: Revocar la
fiducia y pedir la remoción del fiduciario solicitando la designación de un
sustituto.

Obtener la devolución de los bienes.

Exigir la rendición de cuentas.

Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario.

En general todos los derechos expresamente estipulados y que no sean
incompatibles con los del fiduciario o del beneficiario o con la esencia de la
institución.73
Son obligaciones del fideicomitente, las siguientes:

Remunerar al fiduciario.

Reembolsar los gastos.

Salir al saneamiento por evicción, por ser el fideicomiso un acto traslaticio de
la propiedad.
La gestión del fiduciario se fundamenta en una serie de deberes que tienen
relación directa con el tipo de negocio fiduciario contratado y que se resumen en
los siguientes:

Deber de información.

Deber de asesoría.

Deber de protección de los bienes fideicomitidos.

Deber de lealtad y buena fe.

Deber de diligencia, profesionalidad, especialidad y previsión.
73
Código de Comercio, artículo 1236, numeral 6°
94
¡Control fiscal con pedagogía social!

Deber de separación patrimonial.
El informe de rendición de cuentas que periódicamente debe presentar el fiduciario
es una valiosa herramienta para que el auditor se forme una idea general del
estado actual del negocio y, por lo tanto, debe ser uno de los elementos de
obligatorio análisis en el inicio de la auditoría a la etapa de ejecución del contrato
fiduciario.
La rendición de cuentas es una obligación legal indelegable en cabeza de la
sociedad fiduciaria, que de acuerdo con lo estipulado por la Superintendencia
Financiera se debe realizar con una periodicidad mínima de seis (6) meses
contados a partir de la celebración del negocio fiduciario y debe ser un informe
detallado y pormenorizado de la gestión realizada que refleje el estado económico,
jurídico, administrativo y contable del negocio.
El estudio comparativo de los últimos informes de rendición de cuentas
presentadas por el fiduciario, y la confrontación de las cifras contra los
documentos fuente, debe servir para determinar tendencias de los distintos
indicadores incluidos en el análisis y para establecer alertas tempranas sobre
posibles riesgos derivados del deterioro de los mismos.
El
análisis
de
las
variables
reportadas
en
la
rendición
de
cuentas,
comparativamente contra las similares del mercado, permite establecer si existen
desviaciones significativas con respecto a la media que se puedan traducir en
sobrecostos o en rentabilidades anormalmente bajas, en el caso de fiducias de
inversión.
95
¡Control fiscal con pedagogía social!
Para todos los negocios fiduciarios, con excepción de las carteras colectivas, las
rendiciones de cuentas que emitan las sociedades fiduciarias deben incluir como
mínimo, la siguiente información:74
 Periodo que cobija el informe.
 Partes del contrato.
 Objeto y finalidad del negocio fiduciario.
 Estado actual, localización e identificación de los bienes que conforman el
negocio fiduciario.
 Evolución de los aportes y del patrimonio del fideicomiso.
 Monto de la comisión fiduciaria efectivamente cobrada durante el período. Así
mismo, se deberán informar de manera acumulada todas las comisiones
cobradas en desarrollo del negocio.
 Breve descripción del desarrollo y ejecución del negocio, así como de la
gestión del fiduciario de acuerdo con las obligaciones a su cargo, incluyendo
las particularidades que permitan lograr la finalidad contratada, así como las
variaciones significativas o importantes presentadas durante el período
reportado.
 Respecto del disponible, se deberán informar las partidas a conciliar
existentes en el negocio fiduciario mayores a 30 días, así como las gestiones
realizadas por la fiduciaria para regularizarlas.
 Relación de los procesos, quejas y/o reclamos que se presenten en desarrollo
del negocio fiduciario por parte de cualquier persona natural o jurídica.
 Acreedores garantizados y estado de las garantías.
 Cesionarios de los beneficios.
 Estado de las condiciones suspensivas o resolutorias que afecten la
74
Superintendencia Financiera, Circular Externa 046 de 2.008, numeral 6.1.4
96
¡Control fiscal con pedagogía social!
adquisición o pérdida de los derechos.
Adicionalmente, dependiendo de los términos de cada contrato, se deberá
informar:
i) En negocios fiduciarios de inversión:
 Composición del portafolio de inversión por plazo, especie, tasa y
emisor.
 Políticas de inversión aplicables.
 Valor en riesgo de mercado del portafolio y su comportamiento durante
el período reportado.
 Rentabilidad del portafolio y su comportamiento durante el período
reportado, expresado en términos efectivos anuales.
ii) En negocios fiduciarios de preventas:
 Alcance de las funciones y actividades que desarrolla la fiduciaria.
 Estado actual en la obtención del punto de equilibrio establecido para el
proyecto, así como los temas asociados con la obtención de licencias
de construcción y permisos necesarios para el desarrollo del proyecto.
iii) En los negocios fiduciarios inmobiliarios:
 Alcance de las funciones y actividades que desarrolla la fiduciaria.
 Estado actual en la obtención del punto de equilibrio establecido para el
proyecto, así como los temas asociados con la obtención de licencias
de construcción y permisos necesarios para el desarrollo del proyecto.
 Número de unidades escrituradas y/o prometidas en venta.
 Ejecución del desarrollo del proyecto inmobiliario durante el período que
se reporta, realizando una breve comparación con el período
inmediatamente anterior.
 En el evento que el negocio posea un interventor, se deberá incluir un
97
¡Control fiscal con pedagogía social!
resumen de las principales manifestaciones realizadas por él en sus
informes.
iv) En los negocios fiduciarios en los que se tengan registrados créditos
a cargo o por cuenta del negocio, así como garantías otorgadas por el
mismo.
 Tipo de crédito contratado.
 Tipo de garantías otorgadas.
 Relación de beneficiarios en la que conste el valor de los créditos de
cada uno y las condiciones de los mismos (plazo, interés pactado,
modalidad de pago, etc.).
 Informe sobre el estado de cada una de las obligaciones registradas
incluyendo el monto de provisiones resultantes del proceso de
evaluación del riesgo de crédito.
v) En los negocios fiduciarios en los que se realicen pagos, giros o
abonos en cuenta por cuenta o cargo del mismo.
 Fuentes y usos de los recursos.
 Número de pagos, giros o abonos en cuenta realizados durante el
período.
 Mecanismos utilizados para efectuar los pagos.
Para la auditoría de los recursos públicos correspondientes a excedentes de
tesorería, que por lo general están invertidos en los llamados “fondos comunes
ordinarios”, se debe verificar si la entidad fideicomitente cuenta con una política de
asignación de cupos en el que los montos a invertir se determinen con base en el
resultado del análisis financiero tanto de la sociedad fiduciaria, como del fondo
común ordinario, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:
98
¡Control fiscal con pedagogía social!
ANÁLISIS FINANCIERO DE LA SOCIEDAD FIDUCIARIA:
 Criterio: Eficiencia
Margen Operacional: Muestra el margen en comisiones, obtenido por la
fiduciaria, proveniente de los diferentes negocios realizados.
Cuanto mayor sea el indicador, tanto más será el margen neto obtenido por
cada peso de comisión recibida por los negocios fiduciarios. Un valor
demasiado bajo, es indicio de un nivel elevado de gastos operacionales, o
bien, de un nivel de negocios insuficiente para la infraestructura operativa
de la fiduciaria.
El criterio para la calificación de los resultados positivos es el del promedio
y la desviación, teniendo en cuenta que un resultado negativo se debe
calificar con cero (0).
Indicador:
(Comisiones recibidas por negocios fiduciarios – gastos de operación)
Comisiones recibidas por negocios fiduciarios
 Criterio: Solvencia
Mide el grado de solvencia de la sociedad fiduciaria para respaldar sus
operaciones y la fortaleza patrimonial para afrontar cualquier contingencia
que implique responsabilidad a su cargo en relación con los fideicomisos
que administra.
Indicador:
(Capital pagado + Reservas)
Activo total de los fideicomisos
Para su calificación se utiliza el criterio del promedio y la desviación.
99
¡Control fiscal con pedagogía social!
 Criterio: Rentabilidad
Rentabilidad del Patrimonio: Mide la rentabilidad de los recursos
aportados exclusivamente por los accionistas y mediante la generación de
recursos de la entidad fiduciaria.
Entre más alto sea este indicador, mejor es la rentabilidad de los socios y
por lo tanto mejor será la rentabilidad de la fiduciaria.
Indicador:
Resultados del Ejercicio
(Capital social + Reservas) Promedio Trimestral
Para su calificación se utiliza el criterio del promedio y la desviación.
Rentabilidad del Activo: Mide la eficiencia del activo total promedio para
generar rentabilidad.
A mayor valor de este indicador, mejor será la eficiencia del activo para
generar utilidad.
Indicador:
Resultados del Ejercicio
Activo Total Promedio Trimestral
ANÁLISIS FINANCIERO PARA EL FONDO COMUN ORDINARIO
 Liquidez: Permite determinar la facilidad con la que el Fondo Común
Ordinario puede convertir su portafolio de inversiones en efectivo, para
100
¡Control fiscal con pedagogía social!
cubrir eventualidades.
El Decreto 1067 de 1.993 que establece los límites legales de liquidez que
deben cumplir los fondos comunes ordinarios, determina que la relación
entre el valor de los activos con vencimientos menores a 15 días y el total
de los activos no debe ser menor al 10% y que el valor de los activos con
vencimientos menores a 30 días y el total de los activos no debe ser menor
al 25%.
Indicadores:
Valor activos con vencimiento menor a 15 días
> 10%
Valor total de activos
Valor activos con vencimiento menor a 30 días
> 25%
Valor total de activos
La fiduciaria debe tener unos resultados superiores a los límites
establecidos para estos indicadores, como requisito para la continuidad de
las operaciones con la misma. Unos resultados inferiores a los límites
legales se deben calificar con cero (0). Entre mayor sea el porcentaje
obtenido, mayor es la liquidez del fondo y por lo tanto mayor debe ser la
calificación, para la que se debe tener en cuenta la desviación estándar.
 Rentabilidad: Sirve de base para medir la eficiencia y la efectividad de la
administración.
La rentabilidad se calcula como un coeficiente de correlación entre las
variaciones de la tasa de interés básica del mercado y las variaciones de
las tasas de rendimiento diario del fondo.
101
¡Control fiscal con pedagogía social!
Mientras más cercana a uno (1) sea la correlación, la rentabilidad del fondo
tiene una relación positiva con la rentabilidad del mercado, implicando una
menor vulnerabilidad del portafolio. Si se obtiene un resultado negativo, no
existe correlación entre la rentabilidad del fondo y la rentabilidad del
mercado, existiendo gran vulnerabilidad que se califica con cero (0).
El criterio de calificación es el promedio y la desviación estándar.
 Calidad de los Activos – Concentración: Muestra la composición del
portafolio del Fondo Común Ordinario, que de acuerdo con los títulos que
posee puede tener un mayor o menor grado de riesgo.
Se calcula el porcentaje que cada tipo de título representa en el total del
portafolio, de acuerdo con el plazo promedio de estos títulos.
El indicador de concentración toma el riesgo emisor, lo multiplica por el
porcentaje del monto de cada tipo de título sobre el tamaño total del
portafolio y por el plazo promedio.
 Solvencia: Teniendo en cuenta que en un Fondo Común Ordinario los
activos son iguales a los pasivos, la solvencia está dada por la capacidad
del fondo para liquidar activos. En otras palabras, el concepto de solvencia
tiene elementos de liquidez y se calcula como la relación entre los ingresos
netos del fondo (aportes menos redenciones) y el valor total del mismo.
Indicador:
Solvencia = Aportes – Redenciones
Valor Fondo
Un resultado negativo se califica con cero (0), ya que implica una tendencia
102
¡Control fiscal con pedagogía social!
del fondo a disminuir su actividad. Si el resultado es mayor a uno, hay un
alto riesgo de solvencia representada en la inestabilidad por la alta rotación
del fondo. Si el resultado es menor que uno, no hay riesgo de solvencia y el
fondo refleja estabilidad.
Solvencia Mínima: El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece
en su artículo 146 que el valor total de los recursos recibidos por una
sociedad fiduciaria para la integración de un Fondo Común Ordinario, no
podrá exceder de 48 veces el monto de su capital pagado y reserva legal.
Al obtener la relación inversa de las variables mencionadas, se obtiene un
indicador que representa la parte del activo total del Fondo Común
Ordinario que alcanza a ser cubierto con el patrimonio de la entidad y que
mide el grado de fortaleza patrimonial del fondo.
Indicador:
Capital pagado + Reserva legal
>= 2.08%
Activo Total F. C. O.
El límite mínimo de solvencia que los fondos deben cumplir es del 2.08% y
a mayor valor de este indicador, mejor será el cubrimiento del activo.
Los criterios mencionados para la evaluación tanto de la sociedad fiduciaria, como
del Fondo Común Ordinario, son apenas una guía que puede ser complementada
en el procedimiento de auditoría que se establezca.
Lo importante es que los excedentes de liquidez de las entidades públicas se
inviertan teniendo en cuenta las limitaciones establecidas por la Ley y que la
selectividad de la entidad fiduciaria y la determinación de los montos a invertir se
103
¡Control fiscal con pedagogía social!
haga teniendo en cuenta lo siguiente:
 La comparación entre la tasa promedio del mercado y la rentabilidad del
Fondo Común Ordinario.
 La volatilidad del crecimiento de los activos del Fondo.
104
¡Control fiscal con pedagogía social!
7. Bibliografía
 Ley 91 de 1.989 Crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
(FOMAG).
 Ley 80 de 1.993
 Ley 100 de 1.993 Reforma al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones
y crea el Fopep y el Fosyga.
 Decreto 663 de 1.993 Por el cual se actualiza el Estatuto Orgánico del sistema
Financiero
 Decreto 1132 de 1.994 Por el cual se reglamenta el Fondo de Pensiones Públicas del
Nivel Nacional
 Sentencia No. 086/95 Corte Constitucional
 Circular Externa 100 de 1.995, Superintendencia Financiera de Colombia. Circular
Básica Contable
 Circular Externa 007 de 1.996, Superintendencia Financiera de Colombia. Circular
Básica Jurídica
 Ley 388 de 1.997, art. 36. Referente a proyectos de urbanismo y vivienda de interés
social de las entidades territoriales.
 Concepto 1074 de 1.998 Consejo de Estado.
 Ley 549 de 1.999, art. 3°. Por la cual se crea el Fondo Nacional de pensiones de las
entidades territoriales Fonpet.
 Ley 550 de 1.999 Sobre conmutación de pasivos pensionales y reestructuración de los
entes territoriales.
 Decreto 1797 de 1.999 Por medio del cual se establecen niveles de patrimonio adecuado para
las sociedades fiduciarias que administren patrimonios autónomos que tienen a su cargo la
administración de reservas y garantía de obligaciones del sistema de seguridad social, y se
dictan otras disposiciones.
 Ley 617 de 2.000. Establece como requisito para el otorgamiento de garantías por la
Nación a las obligaciones contraídas por las entidades territoriales, que se constituya
una fiducia de administración y pago de todos los recursos que se destinarán al pago
del endeudamiento que se garantice.
 Ley 964 de 2.005 Regula las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de
recursos captados del público.
 Ley 1116 de 2.006
105
¡Control fiscal con pedagogía social!
 Ley 1150 de 2.007 Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la
transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la
contratación con Recursos Públicos.
 Ley 1176 de 2.007, art. 12. Establece las condiciones para el manejo de proyectos de
servicios públicos y acueductos con cargo a los recursos del Sistema General de
Participaciones.
 Decreto 1525 de 2.008, Determina el régimen de inversión de los recursos de las
Entidades Territoriales y las Entidades Descentralizadas del orden territorial con
participación pública superior al 50%.
 Circular 018 de 2.008, Superintendencia Financiera de Colombia, Establece reglas
relativas al Sistema de Administración de Riesgos de Liquidez (SARL).
 Circular 046 de 2.010 Superintendencia Financiera
 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF)
 Decreto 2555 de 2.010, Se recogen y reexpiden normas en materia del sector financiero,
asegurador y del mercado de valores.
 Código de Comercio, Libro cuarto, Título XI, Artículos 1226 y subsiguientes
 www.superfinanciera.gov.co
 “Fiducia y Urbanismo”. Presentación de Omar Andrés Galvis Acevedo, 2.010.
 “La utilización del Fideicomiso en el Sistema de Pensiones en Colombia”. Fiduciaria
Bancolombia 2.010
 Ministerio de la Protección Social, Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional
(FOPEP), www.fopep.gov.co
 Ministerio de Educación Nacional. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio (FOMAG), www.fomag.gov.co
 Criterios y Procedimientos Especializados – Fiducias CGR
 Ministerio de la Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA),
ww.fosyga.gov.co
 www.consorciofia.com
 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Circular Externa 020 de 2.010 sobre los PDA
 “Planes Departamentales en Agua Potable y Saneamiento Básico en Colombia”. Jorge
Martín Salinas Ramirez.
 “Planes Departamentales de Agua y Saneamiento”. Patrimonio Autónomo FIA.
 “Los recursos del SGP en los Planes Departamentales de Aguas”. Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial.
106
¡Control fiscal con pedagogía social!
 “Evaluación de la Política de Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los
Servicios de Agua y Saneamiento – PDA – “ Contraloría General de la República, 2.011.
 “Titularización: Una Nueva Visión Para el Desarrollo del País”, Eric Duport Jaramillo,
Sergio Viveros Rubiano, Pontificia Universidad Javeriana Ciencias Jurídicas, 2.011.
 Circular conjunta AGR – CGR 2.011 Control al control de los negocios fiduciarios.
 Ley 1450 de 2.011 (Plan Nacional de Desarrollo), art. 12, 21, 25, 41, 44 y 134 Hablan de
patrimonios autónomos para el manejo de recursos de SGP, PDA, Fonpet, Fondo de
Promoción Turística, etc.
 Ley 1474 de 2.011, art. 91 Estatuto Anticorrupción – Manejo de anticipos.
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