La Jurisprudencia y su evolución. La Jurisprudencia suele designar

Resumen Ponencia Derecho Público.
Reflexiones en torno a la Jurisprudencia y el precedente judicial en la cultura jurídica
chilena.
Gustavo Heise Burgos (Ayudante U. de Chile)
En el presente trabajo pretendo abordar el tema relativo a la Jurisprudencia y la
fuerza que posee en nuestro derecho , visión contraria a la opinión mayoritaria la
que durante muchas décadas no le ha dado el real valor que posee excusándose
en una doctrina en extrema legalista, pasando por alto principios constitucionales
plasmados en nuestra Carta fundamental. Intentaré demostrar que nuestros
tribunales deben respetar el precedente cuando no hayan motivos fundados para
apartarse de él ,no sólo por motivos elementales de justicia sino por mandato
expreso de nuestra Constitución.
La Jurisprudencia y su evolución.
La Jurisprudencia suele designar en los sistemas legales de tradición
continental el conjunto de decisiones concordantes, funadas en un mismo
criterio acerca del derecho aplicable y su interpretación, dictadas en asuntos
similares por cualquier tribunal y especialemente por los tribunales superiores
de justicia.
Con la codificación se elevó al nivel de dogma que la jurisprudencia no tiene valor
como fuente del derecho, situándola en un plano muy menor en el derecho. No
obstante tal situación ha ido gradualmente cambiando en los países de tradición
de derecho civil, es así como hace ya un par de décadas se ha acentuado el
estudio del valor de la jurisprudencia particularmente en España e Italia , también
han contribuido a tal desarrollo los Tribunales Constitucionales que, en pro de la
defensa del principio de igualdad, han anulado sentencias dictadas por tribunales
ordinarios en atención que han consumado una discriminación al dar diversas
respuestas a temas análogos.
Otro hecho importante en este andar ha sido la superación de la rígida
interpretación de la doctrina de la separación de los poderes ,según la cual la
actividad jurisdiccional se reducía exclusivamente a declarar el derecho
sancionado por el legislador. Los teóricos que sustentaban tal posición en Francia
habían sostenido que era indispensable para el gobierno democrático evitar una
intrusión del poder judicial en las otras ramas (judicial y ejecutiva)esta posición se
explica históricamente por la forma de actuar que durante tanto tiempo tuvo la
aristocracia judicial de la época en que muchas veces se negaba a aplicar las
leyes o las interpretaba en forma contraria a su intención, por lo que los teóricos
de aquella época veían como la única forma de impedir los abusos de esta clase
era una separación rigurosa del poder judicial frente al legislativo y al ejecutivo.
También ha contribuido a este cambio de orientación el auge del
constitucionalismo a nivel global. La extensión del principio de igualdad ha
obligado a perfeccionar los mecanismos jurídicos para garantizar de un modo
efectivo la regla elemental de justicia que exige tratar de igual forma las
situaciones análogas, prohibiendo la discriminación.
Un adecuado tratamiento de la jurisprudencia ayudaría a enfrentar escollos que
comprometen el recto desempeño de la función jurisdiccional. La inflación
legislativa, unida a la contradicción de normas, el movimiento descodificador que
se hace patente en una interminable producción de leyes especiales las que van
creando microsistemas de derecho y otras cuestiones de análoga entidad hacen
apremiante mecanismos procesales idóneos que permitan unificar la
jurisprudencia y dar la ansiada tranquilidad al jurista practico, otorgando a las
relaciones jurídicas la certeza que muchas veces la ley no es capaz de brindar.
Igualdad y precedente judicial.
En la aplicación jurisdiccional de la ley puede existir violación al principio de
igualdad, cuando un precepto se aplique a casos sustancialmente iguales con
notoria desigualdad por motivaciones arbitrarias, es decir, sin fundamento racional.
Una categoría básica del principio de igualdad, desde una perspectiva legal, es la
denominada igualdad en la ley e igualdad ante la ley.
a)La igualdad en la ley es una exigencia que está referida a los contenidos de la
ley, en el sentido de que ellos deben satisfacer un determinado estándar de
igualdad. Si así no ocurre podrá considerarse que la ley es contraria al principio de
igualdad y podrá reclamarse su inconstitucionalidad por las vías idóneas. Por lo
que el principio de igualdad en esta dimensión representa una cláusula que limita
el proceder legislativo.
b) La igualdad ante la ley constituye una exigencia que apunta no al contenido
de la ley sino a su aplicación, sea por parte de la autoridad administrativa o de
cualquier otro agente, en el sentido de que dicha aplicación debe ser igualitaria.
Por ello, con frecuencia, se alude a esta dimensión también como igualdad en la
aplicación de la ley. Si la aplicación de preceptos legales no es igualitaria, se
podrá reclamar contra el acto especifico de aplicación de la ley, no contra la ley.
Por ello, la igualdad en este sentido constituye una limitación al proceder de la
autoridad o de agentes particulares.
Esta distinción ha sido recogida tanto por alguna doctrina española, así como por
alguna jurisprudencia de tribunales europeos. Pueden citarse, como ejemplos, el
Tribunal Constitucional Español en el que en un contundente fallo señala lo
siguiente “En la aplicación jurisdiccional de la ley puede existir violación del
principio de igualdad, cuando un mismo precepto se aplique en casos iguales con
notoria desigualdad por motivaciones arbitrarias (esto es no fundada en razones
jurídicamente atendibles)o con apoyo en algunas causas de discriminación
explícita o genéricamente incluidas en el articulo 14 de la Constitución.
El Precedente Judicial.
Es probable que la primera impresión que provoque evocar tal término dentro de
nuestra cultura jurídica será de reticencia, hemos sido formados como juristas bajo
la creencia de que nuestro sistema legal excluye “per se” el efecto general y
vinculante de las decisiones anteriores de los tribunales de justicia fundamentado
entre otros motivos por ser los precedentes propios de los sistemas del common
law y por la exclusión explicita señalada en nuestro Código Civil. No obstante tal
situación ha ido cambiando en países de tradición similar a la nuestra, es así como
se ha pasado a hablar de la jurisprudencia de los órganos de casación a los
precedentes; de posiciones como “la jurisprudencia no es fuente de derecho” a
“hay que tener en cuenta los precedentes” reconociendoles de este modo cierta
relevancia jurídica. También han contribuido a este andar los tribunales
Constitucionales que en pro del principio de igualdad han anulado sentencias de
tribunales ordinarios al resolver de manera diversa temas análogos sin
fundamento racional que permita el haberse apartado de la decisión precedente.
El sistema del Stare Decisis.
Este sistema del régimen anglosajón del common law puede traducirse como
"respetar lo decidido y no cuestionar puntos ya resueltos". Sintéticamente se le
conoce como el sistema del precedente. Tal doctrina constituye el basamento
histórico de la actual fuerza vinculante de los fallos de la Corte Suprema
norteamericana
La doctrina, conviene advertirlo, se aplica a todo el sistema judicial. Conforme a
Farnsworth, parte del supuesto de que una sentencia cumple 2 roles a saber:
resolver una litis concreta, y además, repercutir en casos futuros que atiendan
problemas análogos.
Dable es mencionar los fundamentos de tal sistema: el más importante a mi modo
de ver, sobre el cuál me explayaré más adelante es la igualdad (de proyectarse el
precedente, los litigantes tendrán el mismo trato por los tribunales), previsibilidad
(la gente sabe a que atenerse en el futuro), economía (si se aplican los criterios
usados en los casos previos, se ganará energía y tiempo para resolverlos) y
respeto (al acierto y sabiduría de los jueces anteriores). Se trata como se puede
apreciar de una solución pragmática.
El fundamento del precedente es una exigencia básica de igualdad: resolver un
caso A de un modo distinto a un caso B, siendo análogos, constituye una
discriminación. Siguiendo a Alexy quien plantea que el precedente se funda en el
principio de universalidad, el que califica como una exigencia que subyace a toda
concepción de la justicia, en cuanto concepción formal, de tratar de igual manera a
lo igual
Funciones del precedente judicial.
Un sistema del precedente asegura la igualdad ante la ley y , de ese modo , evita
la discriminación en la aplicación de la ley.
En segundo lugar, cabe destacar la seguridad jurídica. Bajo un modelo de
precedente, los ciudadanos pueden tener una razonable seguridad de que los
casos que se planteen serán resueltos del modo como lo han sido los casos
precedentes, a menos que se justifique un cambio de precedente, lo que ocurre
de manera excepcional.
De esta suerte, los ciudadanos pueden predecir, con razonable certeza, como se
comportarán los órganos judiciales frente a casos que presenten precedentes,
como aplicarán el derecho vigente, como lo interpretarán y de que modo
resolverán. Como se seńala de manera muy clara en una sentencia del Tribunal
Constitucional Espańol al decir "el legislador debe perseguir la claridad y no la
confusión normativa, debe procurar acerca de la materia sobre la que legisla
sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a que atenerse...y no a provocar
juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se produzca
perplejidades”
Al respecto el profesor García de Enterría seńala que "la seguridad jurídica es una
exigencia social inexcusable" pero "constantemente deficiente".
La idea por décadas de la ley como producto de la voluntad general y como
técnica de codificación sistemática, surgida de la Revolución Francesa de 1789,
preconizaba una mayor eficacia de tal principio lo cierto es como seńala Enterría
es que "de garante de la libertad hoy la norma escrita se ha convertido en una
amenaza para esa libertad". La legislación "motorizada" (C.Schmitt), la
proliferación de centros de producción normativa y la verdadera "granizada"
(Enterría) de leyes, reglamentos, instrucciones, circulares que atribulan y
desconciertan al ciudadano son buena prueba de ello.
Paradójicamente-Garcia De Enterría-seńalaba:”solo el funcionamiento del
ordenamiento alrededor de principios generales puede ofrecer una estructura ms
estable y segura que el casuismo variable de las normas ya fatalmente
motorizadas. Y esta parece ser la manera, según García de Enterría, como la
seguridad jurídica ha tenido que buscar refugio en nociones más vagas, más
difusas e imprecisas pero mucho más sustanciales" ante el callejón sin salida a
que nos conduce el legalismo desbocado
Dos problemas amenazan a la seguridad jurídica a mi modo de ver: a)la mala
técnica normativa y b)la estabilidad exagerada del ordenamiento. La solución
menos leyes pero de mayor calidad técnica, y mayor atención a los principios y
valores para hacer compatible la estabilidad del ordenamiento con el progreso y el
cambio social, lo cual ha de ser viable, pues estabilidad no significa inmovilismo ni
petrificación del ordenamiento.
También desde un punto de vista económico unido a este principio podemos
seńalar que en un sistema en donde no existe precedente la contingencia es muy
alta, lo que hace que el sistema sea anti- económico. En efecto, si no existe
seguridad acerca de como se debe interpretar el derecho y como se comportarán
nuestros tribunales, entonces los ciudadanos, ante la incertidumbre, deberán
tomar precauciones adicionales y eventualmente cubrir variadas alternativas en
relación con el cumplimiento de las normas vigentes, incurriendo en mayores
costos de lo que hubieran sido necesarios si existiera un actuar uniforme y
obligatorio por parte de los tribunales de justicia.
Una última función que deseo seńalar que cumple el sistema del precedente es el
de legitimar las decisiones judiciales. Que exista obligación de resolver un caso
como ha sido resuelto en otro, precedente, implica suponer que la decisión del
caso anterior es la correcta, ya que si el tribunal considera que no es la correcta
debe probar y justificar el cambio del precedente y el modo de resolver.
No obstante lo seńalado no hay que dejar de mencionar que en este sistema no
todo lo dicho en una sentencia posee el mismo vigor vinculante, ni todas las
sentencias valen lo mismo. En tal sentido hay que mencionar primero la que llama
jurisprudencia persuasiva, no necesariamente vinculante, que es la proveniente de
otras jurisdicciones o de un nivel igual a la que debe decidir un proceso, y la que
tiene divergencias. La jurisprudencia imperativa, que si es vinculante, es la que
emana de un tribunal superior al que conoce el caso, o a la de este mismo.
Como se puede apreciar el modelo del precedente exige, pues, aplicar a un caso
el modo de resolver que ha sido utilizado en un caso previo que constituye su
precedente. Sin embargo este modelo no impide resolver un caso de un modo
diverso del utilizado en el precedente. Es posible apartarse siempre y cuando se
justifique la razón del cambio.
Consecuencias en un sistema sin precedente obligatorio.
Sencillo es seńalar las consecuencias nocivas para un sistema sin precedente
obligatorio. Por de pronto seńalar el que considero ms importante por los efectos
que despliega en todo el sistema, el cual es afectar a uno de los pilares en que se
funda el sistema de justicia en cualquier país, hablamos de la igualdad y más
específicamente de la igualdad ante la ley.
Todo el orden jurídico descansa sobre la base de principios que le sirven de
fundamento y que por su universal aplicación se llaman justamente principios
generales del derecho.
Entre estos se encuentran el principio de igualdad. En efecto, la autoridad,
cualquiera que sea esta y por cierto también la autoridad judicial, debe tratar de
igual manera a quienes se encuentran en la misma situación jurídica. Por lo cual,
resuelto que sea un asunto en determinado sentido, deberá respetarse este
precedente para todos los casos iguales que se deban resolver en el futuro.
He ahí como el principio del igualdad, del que se deriva el principio de interdicción
de la arbitrariedad, contemplado expresamente en art. 19n2 inciso 2 de la
Constitución Política de la República de Chile, se sigue necesariamente la
obligación de respetar el precedente, precisamente porque la autoridad no puede
hacer diferencias arbitrarias, lo que en palabras de Enrique Evans, miembro de la
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución seńala que entiende por tales :"toda
diferencia o distinción, realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública,
que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso elemental de un
análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o
razonable
Situación en Chile.
En nuestra cultura jurídica, más que por nuestras normas, existe la convicción de
que el sistema del precedente no se encuentra autorizado. Los tribunales tienen la
convicción de que los asuntos que les toca conocer pueden ser resueltos del
modo que mejor les parezca, sin tener ninguna obligación de ser coherentes con
fallos emitidos por otros tribunales sobre otros casos análogos, ni siquiera con
fallos emitidos por el propio tribunal sobre tales casos.
Me interesa analizar la norma que habitualmente se sindica como la que impide un
sistema de precedente en Chile. Habitualmente se dice que se trata del artículo 3
del Código Civil.. Dispone este precepto:
"solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio
"las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren".
Un sistema de precedente consiste como lo he seńalado anteriormente en que lo
que hace un tribunal es obligatorio para otros tribunales y para el mismo, bajo
ciertas condiciones; en particular, en lo que se refiere a la interpretación del
derecho, que es la forma como el derecho se aplica a los casos (igualdad en la
aplicación de la ley). Pues bien, el articulo 3 inc. 1 citado dice expresamente que
solo el legislador puede interpretar de modo obligatorio el derecho, de lo que se
deduce de que nadie más puede hacerlo, incluidos los tribunales. Así pues, una
interpretación del derecho efectuada por los tribunales no puede tener fuerza
obligatoria por prohibirlo el precepto en comento, de manera explicita.
No corresponde entrar a mencionar el inciso segundo por referirse a la institución
de cosa juzgada que por lo demás es archiconocida ,por lo que si no excluye el
precedente el inciso 2 del articulo 3, lo excluiría inevitablemente el inciso 1.
Pues bien, ahora viene la interrogante más relevante: ¿por el hecho de que exista
esa norma cabría concluir que el ordenamiento jurídico chileno excluye el
precedente?
Evidentemente que mi respuesta es negativa, precisamente en virtud del articulo
19 n 2de la Constitución. No cabe duda que el Código Civil se opone a un sistema
del precedente, lo que por lo demás es perfectamente coherente considerando la
época en que se dictó, ya que cabe recordar el exacerbado culto a la ley dado en
aquella época se unía a una visión rígida de separación de los Poderes del
Estado. Sin embargo, el Código Civil no agota el ordenamiento jurídico debiendo
compatibilizar tales normas en consonancia con los postulados de nuestra carta
fundamental específicamente con el artículo 19. nº 2 en la dimensión de la
igualdad ante la ley.
Para proseguir con el tema no puedo dejar de plantear ciertas interrogantes al
respecto:
*el principio de igualdad obliga al legislador, al administrador, al ciudadano común
,¿pero no a los tribunales?
*la dimensión de igualdad en la aplicación de la ley ¿para quien puede tener más
relevancia si no es para los tribunales, que son los aplicadores del derecho por
antonomasia?
La Constitución como Norma jurídica.
Para continuar con las bases de lo que he venido sosteniendo no puedo soslayar
el hecho de que la Constitución hoy en día es considerada como norma jurídica y
de aplicación directa . Obra de la revolución norteamericana, a través de un
proceso de creación jurisprudencial que suele situarse en la celebre sentencia del
juez Marshall en 1803, en el famoso caso Marbury vs. Madison.
La configuración de la Constitución como norma jurídica va indisolublemente
unida, como revela la tradición norteamericana, a su concepción como norma
jurídica suprema. Es decir la Constitución es una especie de super ley y, de norma
normarum ,que ocupa el vértice de la pirámide normativa. Y ello por dos razones
fundamentales a saber: una porque su propio establecimiento y procedimiento de
reforma suponen la existencia de una serie de requisitos que no se les exige a las
demás disposiciones normativas; y otra, porque sirve de parámetro para las
restantes normas del sistema jurídico.
No obstante la idea de Constitución como norma jurídica no fue, en un principio,
plenamente asumida por nuestra jurisprudencia, ya que se le consideraba como
un texto meramente programático y no directamente aplicable. Tal posición ha ido
gradualmente cambiando sobre todo en nuestra doctrina.
Como bien seńala el profesor Miguel Fernández “ahora las cartas fundamentales
poseen vigor jurídico propio, lo cual obliga a los operadores jurídicos-a todos los
operadores jurídicos- a incorporar y aplicar sus principios y normas en cada
evento donde estén en juego derechos fundamentales, a diferencia del
constitucionalismo de estado, caracterizado por declaraciones de derechos que
constituían expectativas a ser actualizadas por el legislador, o sea y en ultimo
termino, por las fuerzas políticas dominantes. A partir de ello y por lo mismo el
derecho se constitucionaliza.
La consideración de la Constitución como norma jurídica, que tiene su fundamento
político en el principio democrático, se encuentra plasmada en forma inequívoca
en el artículo 6inc2 de nuestra carta fundamental.*
Como podemos observar dicho precepto supone una novedad frente al concepto
clásico de Constitución, pues esta ya no solo se dirige a los poderes públicos, sino
como seńala el artículo en comento, la preceptiva Constitucional obliga a toda
persona, institución o grupo..
Para finalizar este apartado transcribo parte de una sentencia del Tribunal
Constitucional Espańol atingente a lo tratado. “Conviene no olvidar nunca que la
Constitución, lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata
vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que sean objeto de desarrollo
por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro
ordenamiento(...).Por ello, es indudable que sus preceptos son alegables ante los
tribunales.”
Conclusión.
Estimo que todo tribunal debe ser consistente en sus decisiones previas, lo
que deriva no sólo de elementales consideraciones de seguridad jurídica,
pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles, sino
que también del respeto del principio de igualdad, puesto que no es justo que
casos iguales sean resueltos de manera distinta, situación que durante muchos
años ha sido conculcado abiertamente por el actuar de parte de la judicatura.
El esfuerzo radica en idear vías para garantizar la unidad de los criterios
jurisprudenciales por las indudables ventajas prácticas que de ello se derivan
para el sistema judicial.
Lo anterior es sin perjuicio de las necesarias adaptaciones y cambios que en
una sociedad dinámica se irán produciendo en la aplicación del derecho. En tal
evento como se dijo con antelación el sentenciador está obligado a justificar el
cambio de su decisión. Por lo que a mi modo de entender si un tribunal no se
somete a un precedente cuando no hayan motivos justificados para apartarse de
él ejecutaría una conducta inconstitucional, que consistiría en infringir los articulos
6 y 19 n2 de la Constitución Política.