8 : DINERO M A R T E S 2 5 D E N O V I E M B R E D E 2 0 1 4 : EXCELSIOR EXCELSIOR : M A R T E S 2 5 D E N O V I E M B R E D E 2 0 1 4 DINERO Recomiendan no abandonar los planes sexenales Mecanismos de las empresas en las soluciones de controversias Resultados generales (Porcentaje) Más preferido 2 3 Menos preferido 29 52 Arbitraje 28 28 Litigios en la Corte 13 22 6 22 solicitada en la obra o no fueron entendidas las especificaciones del proyecto, “Se llega a un punto en el que empiezas a crispar la relación entre uno y otro, es decir, ‘no estás cumpliendo lo que te pedí’ o ‘tú que me contrataste no me estás dando lo que ofreciste’, y empezamos a tener una relación áspera y empezamos a cuantificar a la letra el contrato: se empieza a desequilibrar el contrato”. POR NAYELI GONZÁLEZ nayeli.gonzalez@gimm.com.mx Adjudicación 5 33 21 18 Mediación 20 41 31 Una parte importante de los proyectos de infraestructura en el país son planeados de acuerdo a los tiempos políticos del gobierno en turno, lo cual implica el riesgo de que éstos dejen de ser prioritarios para las administraciones futuras, es por ello que se requiere de la creación de mecanismos legales y técnicos que permitan evitar este tipo de problemas. Durante una mesa de aná- Plazos lisis organizada por la firma de Según el análisis de PwC, muconsultoría de PwC, expertos chos de los proyectos también en el tema afirmaron que estas pueden terminar en dispusituaciones también fomentan ta, debido a que los gobiersobre costos “que alguien tiene nos anuncian públicamente que pagar”. una fecha precisa para su fiIgnacio García de Pres- nalización, la cual es arbitrano, socio de infraestructura ria y se encuentra influenciada de PwC, dijo que una vez que por presiones políticas “para termina un gobierno las obras cumplir con un marco de tiemque fueron anunciadas dejan po poco realista”. de ser una prioridad “En algunos casos, para las nuevas adpuede ser de urgenministraciones, lo cia para tranquilique genera que se zar al electorado dejen de aportar y demostrar que recursos, se reel gobierno lo BILLONES trasen pagos e tiene todo bajo de pesos es la inversión que contempla el incluso de dejen control y lo rePrograma Nacional de de lado las obras. solverá de forma Infraestructura rápida; por ejem2014-2018 Proyectos plo, una crisis de Cabe mencionar que energía o agua”, seel Programa Nacional de ñala el estudio. Infraestructura 2014-2018, Ignacio García de Presno, anunciado en meses pasados considera que “lo peor” que por el gobierno federal, con- se puede hacer en estos casos templa inversiones de manera es llevar a cabo negociaciones conjunta con el sector privado informales o no buscar una sohasta por 7.7 billones de pe- lución temprana a los problesos, para la realización de 743 mas, ya que al dejarlos avanzar proyectos. o mantener pendientes, se foEn este contexto, conside- mentan mayores deudas y ró necesario que se creen he- costos, aspectos que también rramientas o mecanismos que dificultan la culminación de las permitan resolver cualquier obras tipo de conflicto, que pueda de“Se deben resolver los conrivar en una demanda legal que flictos cuando son lo suficientardaría años en ser resuelta. temente grandes para verlos, El especialista mencio- pero lo suficientemente penó que cuando los contratos queños para resolverlos”, dijo. son emitidos por una entidad Cabe mencionar que este pública, mediante títulos de tipo de situaciones en los proconcesión o contratos de pres- yectos de infraestructura no tación de servicios, empiezan sólo se presentan en México, a surgir diferencias cuando no sino que es una tendencia inse avanza en el tiempo pre- ternacional de la que en alguvisto, no se otorga la calidad nos casos puede aprenderse. 31 Energía (Porcentaje) Más preferido 2 3 Menos preferido 56 Arbitraje 28 22 Litigios en la Corte 33 17 Adjudicación 5 Mediación 24 11 16 28 17 35 16 24 68 Servicios Financieros (Porcentaje) Más preferido 2 3 7.7 Menos preferido 23 Arbitraje 38 PROGRAMA APUNTES DE NEGOCIOS DE PWC MÉXICO 20 LAS PRINCIPALES CAUSAS QUE FOMENTAN LA GENERACIÓN DE DISPUTAS, TIENEN QUE VER CON LA MALA ADMINISTRACIÓN DE LOS PROYECTOS POR NAYELI GONZÁLEZ A nayeli.gonzalez@gimm.com.mx nte la construcción y desarrollo de importantes obras de infraestructura en México, tanto las autoridades como la iniciativa privada, que incursionará en estos trabajos, deben detallar los alcances y restricciones en cada uno de los contratos, que les permita evitar disputas futuras que podrían poner el riesgo la culminación de los mencionados planes. De acuerdo con el análisis “Solución de Disputas en Proyectos de Infraestructura”, realizado por PwC, las principales causas que fomentan la generación de conflictos, tienen que ver con los errores u omisiones en los contratos, la mala administración de los proyectos, fracaso en obtener extensiones de tiempo y costo, entre otros eventos considerados “de fuerza mayor”. En una mesa de análisis organizada por la empresa consultora, expertos de PwC, aseguran que es necesario detectar problemas o anomalías en las obras de manera temprana para evitar largos litigios que pueden poner en riesgo, no sólo la realización de los proyectos, sino también las inversiones que realizaron las empresas implicadas. Sobre el tema, Ignacio García de Presno, socio de infraestructura de PwC México, mencionó que la principal sintomatología que generan conflictos entre los involucrados en las obras, también tiene que ver con generar o hacer malos contratos, llenos de “cláusulas patógenas, o tenemos una mala administración de los riesgos, normalmente nos vamos a encontrar cosas muy diferentes a las que planeamos. Y por qué no decirlo, la parte política de los proyectos siempre está presente”. En tanto, Francisco Ibáñez, socio líder de Infraestructura y Proyectos de Capital de PwC México, dijo que ante el anuncio de importantes proyectos de infraestructura en el país, como lo es el nuevo Aeropuerto de la Ciudad de México, los trenes de pasajeros, e incluso aquellos que se detonarán con la aprobación de la reforma energética, son inevitables las disputas, por lo que insistió en que “es importante detectarlas y pararlas en una etapa temprana, a través de métodos avanzados de planeación y controles adecuados”. Tribunales Para Sergio Olivar Moctezuma, especialista jurídico en proyectos de infraestructura, cuando los conflictos escalan al máximo, la única alternativa es buscar una solución en los tribunales y con la ayuda de abogados, donde se deben asumir juicios largos. Sin embargo, dijo que antes de llegar a estos extremos, existen otro mecanismo para solucionar controversias, a los que pueden recurrir las partes involucradas, tal es el caso de las mediaciones, arbitraje, paneles de resolución conformados por expertos en la materia. En estos casos “están las reglas claras para efecto de utilizar ese tipo de paneles, esos paneles a lo que se dedican es a resolver conflictos que tal vez no son cien por ciento jurídicos, estamos muy acostumbrados a que un problema termina siempre en pleito con el abogado y en los tribunales”. Sin embargo, explicó que llegar a instancias legales, podría no ser necesario si el proyecto, sin importar si se trata de un aeropuerto o de un desarrollo energético, sólo tiene una fricción de carácter técnico. “Antes de que entre un abogado debería entrar un técnico que sepa de tuercas y que sea él quien diga ‘esto estuvo bien o estuvo mal’, o que se resuelven de alguna forma y dar alternativas para que el proyecto continúe”. Este tipo de paneles ayudan mucho a resolver problemas diarios en obras de gran envergadura, como aquellas que ya se esperan en México para los próximos años, tanto en la fase constructiva como en la operativa. Los expertos en infraestructura aseguran que estas medidas precautorias, es decir, el uso de paneles de expertos, además de fomentar una mayor eficiencia, evitan los altos costos de un litigio o multas, además de que recurrir siempre a los abogados podría ser contraproducente, ya que no son expertos ni peritos en temas técnicos. Por otro lado, Salvador Fonseca, especialista jurídico en disputas en proyectos de infraestructura, aseguró que el arbitraje ya resulta una fórmula muy atractiva para los inversionistas, ya que le da la certeza una mayor certeza, sin importar en qué país se encuentre trabajando. “Para una compañía extrajera, que será participante en un proyecto de infraestructura en México, difícilmente le va a ser atractivo sujetarse a los tribunales federales mexicanos o a los tribunales de alguna ciudad de México, definitivamente ese es un gran desincentivo si fuera forzoso, el arbitraje es la solución”. Herramientas Según el experto, la mencionada herramienta ofrece un foro neutral a los participantes de un contrato, confiando en que podrán resolver un conflicto de manera definitiva y sin conflictos de interés. Sin embargo, esto debe ser acordado desde el inicio de los contratos, pues ambas partes se obligan a sujetarse a los términos y decisiones del panel arbitral. En el estudio de la consultora, se especifica que la mayoría de los conflictos surgen porque los proyectos no van bien, están por encima del presupuesto y corren mucho retraso. DISPUTAS DE LOS PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN VALOR (MILLONES DE DÓLARES) Región DURACIÓN (MESES) 2010 2011 20122013 112.5 65.0 40.9 Región 2010 2011 20122013 Oriente Medio 56.3 Oriente Medio 8.3 Asia 64.5 53.1 39.741.9 Asia 11.4 12.4 14.314.0 9.0 14.6 13.9 Estados Unidos 64.5 10.5 9.0 34.3 Estados Unidos 11.4 14.4 11.9 13.7 Reino Unido 7.5 10.2 27.0 27.9 Reino Unido 6.8 8.7 12.9 7.9 Europa 33.3 35.1 25.027.5 Europa 10.0 11.7 6.06.5 Promedio mundial 35.1 Promedio mundial 32.2 31.7 32.1 9.1 10.6 12.8 11.8 FUENTE: PwC 7 9 Mediación Detalles en contratos evitan conflictos 31 8 82 Litigios en la Corte Adjudicación 9 20 9 53 36 37 18 Construcción (Porcentaje) Más preferido 2 3 Menos preferido 68 Arbitraje Litigios en la Corte 11 26 Mediación 21 26 44 Adjudicación 22 11 37 28 11 :9 28 45 Para una compañía extranjera, que será participante en un proyecto de infraestructura en México, difícilmente le va a ser atractivo sujetarse a los tribunales federales mexicanos o a los tribunales de alguna ciudad del país definitivamente ese es un gran desincentivo si fuera forzoso: el arbitraje es la solución.” 22 Antes de que entre un abogado debería entrar un técnico que sepa de las tuercas y que sea él quien diga ‘esto estuvo bien o estuvo mal’, o que se resuelven de alguna forma y dar alternativas para que el proyecto continúe. Este tipo de paneles ayudan mucho a resolver problemas diarios en obras de gran envergadura.” Se llega a un punto en el que empiezas a crispar la relación entre uno y otro, es decir, ‘no estás cumpliendo lo que te pedí’ o ‘tú que me contrataste no me estás dando lo que ofreciste’, y empezamos a tener una relación áspera y empezamos a cuantificar a la letra el contrato: se empieza a desequilibrar el contrato.” SALVADOR FONSECA SERGIO OLIVAR MOCTEZUMA IGNACIO GARCÍA DE PRESNO ESPECIALISTA JURÍDICO EN DISPUTAS EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA ESPECIALISTA JURÍDICO EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA SOCIO DE INFRAESTRUCTURA DE PWC MÉXICO El papel de los directores de las empresas en las disputas Su aportación antes de comenzar el proceso de litigio es fundamental POR NAYELI GONZÁLEZ nayeli.gonzalez@gimm.com.mx En algunos casos, la participación de los directores generales de las empresas que enfrentan una disputa pueden hacer más productiva la discusión y con ello llegar a una solución más rápida. De acuerdo con el análisis “Solución de Disputas en Proyectos de Infraestructura”, realizado por PwC, los equipos de proyectos estrechamente involucrados con la construcción pueden tener algunos roces y con ello complicar el proceso de resolución. De ahí la importancia de los directores de las compañías. Bajo este contexto, los propietarios y los contratistas deben tener en cuenta los pros y contras de los diferentes procesos de los conflictos y cómo se litiga. Tomando en cuenta lo anterior, se ayudará a determinar el mecanismo que más convenga. Así, en un extremo se tiene la negociación informal que se lleva a cabo en un acuerdo. Éste es el recurso más preferido y común de las partes, ya que se mantiene el control del proceso y es por lo general el método menos costoso y el más rápido. En el otro extremo está el litigio que llevará a una decisión vinculante, proceso en el cual por lo regular se gasta mucho dinero y tiempo. Mediación En el estudio de PwC también se especifica que con frecuencia se considera en los contratos una mediación antes de ir al arbitraje. Quién decide los procesos de arbitraje o litigios (Porcentaje) 6 Comité asesor 15 Otros 54 Consejo de administración POR CIENTO de los encuestados prefieren el arbitraje como el mecanismo en una controversia 25 Asesor legal La persona que será el mediador hace recomendaciones en el proceso, ya que por lo regular es un juez jubilado o alguien con experiencia en la materia. Así, este mediador estaría diciendo durante el proceso; “si 52 yo fuera el juez, esto es lo que yo decidiría”. Otro enfoque de la mediación pueden ser simplemente "un campo de pruebas" en el que las partes sólo quieren saber que tan sólido es el caso para su rival. Por su parte, en el estudio de PwC explica que en el arbitraje, las controversias son analizadas por un panel de tres personas. Cada uno de los integrantes eligen un árbitro y esos dos árbitros seleccionen un tercer miembro independiente del panel para dar neutralidad. Así, los beneficios del arbitraje incluyen la capacidad de elegir los árbitros en lugar de ser asignado a un juez, en un caso de la Corte; la capacidad de establecer su propio ritmo y las modalidades y la privacidad que ofrece, en comparación con un proceso de litigio público. De hecho, el mantenimiento de la confidencialidad es tal vez la mayor atracción de arbitraje para muchas empresas. Así, a diferencia de la mediación, el arbitraje es un proceso más caro y más largo. De hecho, el arbitraje puede incluso durar más tiempo y ser más costoso que el litigio. En un litigio, las partes no pagan al juez o al jurado por sus horas en el caso; sin embargo, en el arbitraje, deben pagar al panel por su tiempo y gastos, así como sus propios abogados, expertos y otros.