FIDUCIA, DESTINACIÓN RECURSOS ADMINISTRADOS, COLECTIVAS, INSTRUCCIONES DEL FIDEICOMITENTE Concepto 2009060725-003 del 13 de octubre de 2009. CARTERAS Síntesis: El artículo 109 del Decreto 2175 de 2007 es una norma de carácter supletiva y al existir instrucción inequívoca sobre la destinación de los recursos administrados, no es dable aplicarlo. Cuando un fideicomitente o constituyente determine la destinación de sus recursos éstos deben invertirse según las instrucciones que ellos fijen. Una entidad territorial y sus descentralizadas de carácter público, sólo podrá efectuar la inversión de los recursos en la cartera colectiva creada para el efecto, en los términos del Decreto 1525 de 2007. La inversión que se realice en la cartera colectiva, de acuerdo con las instrucciones que sobre el particular emita el fideicomitente, deberá estarse a lo dispuesto en el reglamento de la cartera colectiva y a lo señalado en el precitado decreto 2175 de 2007. «(…) procedemos a dar respuesta a su consulta citada en referencia, en los siguientes términos. I. Consulta “El artículo 109 del Decreto 2175 de 2007 señala: “Artículo 109. El numeral 3 del artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero quedará así: 3. Estipulación de la destinación específica de los recursos líquidos en fideicomisos. Tratándose de fideicomisos en que se requiera un tiempo para cumplir la finalidad señalada en los encargos o negocios fiduciarios y no se haya indicado la destinación específica que deba dársele a los dineros durante ese lapso, los recursos recibidos deberán destinarse a la cartera colectiva del mercado monetario que administre la respectiva sociedad fiduciaria o, en su defecto, a la cartera colectiva abierta en la cual el plazo promedio de vencimiento de los activos sea menor”. De acuerdo con lo anterior, esta fiduciaria considera, salvo su mejor opinión, que cualquier constituyente o fideicomitente, salvo los destinatarios del Decreto 1525 de 2008, pueden instruir a una sociedad fiduciaria en un contrato de encargo fiduciario ó fideicomiso, de manera inequívoca, la destinación específica que debe dársele a los dineros mientras cumplen su finalidad contractual, por ejemplo, la inversión de los mismos en carteras colectivas. En este orden de ideas, un cliente podría instruir en un contrato a una fiduciaria para invertir dichos recursos en una determinada cartera colectiva de la cual es administradora a pesar de administrar a la vez una cartera colectiva del mercado monetario. Por otro lado, entendemos que solo a falta de estipulación contractual, estos mismos recursos deberán destinarse a la cartera colectiva del mercado monetario que administre la respectiva sociedad fiduciaria o, a falta de ella, en la cartera colectiva abierta en la cual el plazo promedio de vencimiento de los activos sea menor”. II. Normatividad Aplicable Además del artículo 109 del Decreto 2175 de 2007, modificatorio del numeral 3 del artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero debemos tener en cuenta las siguientes disposiciones: Artículo 30 del Decreto 2175 de 2007. “Límites a la Participación por Inversionista. En las carteras colectivas abiertas sin pacto de permanencia o en las carteras colectivas del mercado monetario un solo inversionista no podrá mantener una participación que exceda del diez por ciento (10%) del valor del patrimonio de la cartera colectiva. “Parágrafo. Esta regla no se aplicará durante los primeros seis (6) meses de operación de la cartera colectiva”. Parágrafo 3º, del artículo 49 del Decreto 1525 de 2008, adicionado por el artículo 1 del Decreto 4471 de 2008. “Parágrafo 3°. (…) “Igualmente, las entidades territoriales y sus descentralizadas, podrán invertir los recursos a que se refiere el presente parágrafo, en carteras colectivas del mercado monetario o abiertas sin pacto de permanencia, en ambos casos siempre y cuando la sociedad fiduciaria administradora de las mismas, cuente con la calificación prevista en el presente parágrafo y cumpla, como administrador de la cartera colectiva con el régimen de inversión previsto (…)”. Numeral 2.3.2 del Capítulo Primero, Título V de la Circular Externa 07 de 1996. “2.3.2 Bienes fideicomitidos. (…) Por lo anterior, el mecanismo subsidiario de inversión consagrado en el numeral 3 del artículo 151 del EOSF modificado por el artículo 109 del Decreto 2175 de 2007 no puede hallarse preimpreso en los modelos de contrato que se utilicen para instrumentalizar la respectiva relación jurídica”. III. Análisis de la Consulta Efectuada Teniendo en cuenta el interrogante planteado, nos permitimos efectuar los siguientes comentarios: 1.- Tal como se menciona en su comunicación, el artículo 109 del Decreto 2175 de 2007, subrogó el contenido del numeral 3 del artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Así mismo, el artículo 111 del mencionado decreto, derogó los numerales 1, 2, 4, y 5 del citado artículo del EOSF. Siendo así las cosas, en la actualidad el artículo 151 sólo consta de un numeral, esto es, el numeral 3., el cual debido a las modificaciones introducidas, de acuerdo con su redacción, aplica a la totalidad de los fideicomisos administrados por las Sociedades Fiduciarias, sin importar la modalidad de los mismos. 2.- El nuevo numeral, al igual que el anterior, es de carácter supletivo en cuanto a su aplicación, con lo que se busca que en caso de no existir una estipulación expresa para la destinación de los recursos, mientras se aplican a la finalidad encomendada, se mantengan en la cartera colectiva del mercado monetario administrada por la Sociedad Fiduciaria y a falta de ésta, en la cartera colectiva abierta de más corto plazo, lo anterior sin perjuicio de los límites que para la participación de los adherentes establece el artículo 30 del Decreto 2175 de 2007, el cual fija en el 10% del valor total del patrimonio el monto máximo de participación que una sola persona (natural o jurídica) puede llegar a tener en la cartera colectiva. Así mismo, no debe olvidarse que en tratándose de las entidades territoriales y sus descentralizadas de carácter público, cuando se trate de la administración de sus excedentes de liquidez, los mismos sólo podrán ser invertidos en la cartera colectiva que para el efecto administre la Sociedad Fiduciaria, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1525 de 2008. 3.- La redacción del artículo 109 que se comenta busca, además, dar aplicabilidad a lo establecido en el numeral 6 del artículo 1234 del Código de Comercio, ya que determina una alternativa que permite a la Sociedad Fiduciaria procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio por ella administrado. 4.- No debe olvidarse, que la destinación de los recursos debe estar dada por la voluntad expresa que sobre el particular manifieste el Fideicomitente, así las cosas en los contratos de adhesión y de prestación masiva no podrá estipularse de manera previa (por lo tanto no es dable que se encuentre preimpreso) que en caso de no existir una instrucción expresa por parte del Fideicomitente, los recursos recibidos serán destinados para su inversión a la cartera colectiva del mercado monetario que administre la respectiva sociedad fiduciaria o, a falta de ella, en la cartera colectiva abierta en la cual el plazo promedio de vencimiento de los activos sea menor. Así las cosas, se concluye: a) El artículo 109 del Decreto 2175 de 2007 es una norma de carácter supletiva. b) Al existir una instrucción inequívoca sobre la destinación de los recursos administrados, no es dable aplicar lo dispuesto en el artículo 109 que nos ocupa. Por lo anterior, cuando un fideicomitente o constituyente determine de manera cierta la destinación de sus recursos, éstos deberán ser invertidos de acuerdo con las instrucciones que sobre el particular fije el fideicomitente. c) Para el caso de una entidad territorial y sus descentralizadas de carácter público, sólo podrá efectuarse la inversión de los recursos en la cartera colectiva creada para el efecto, en los términos del Decreto 1525 de 2007. d) La inversión que se realice en la Cartera Colectiva, de acuerdo con las instrucciones que sobre el particular emita el Fideicomitente, deberá estarse a lo dispuesto en el reglamento de la cartera colectiva y a lo señalado en el precitado decreto 2175 de 2007. (…).»