La Ley de Ordenamiento Laboral o el discreto retorno del Derecho

La Ley de Ordenamiento Laboral o el discreto retorno del
Derecho del Trabajo
Horacio David Meguira y Héctor Omar García
SUMARIO: I. Introducción. II. Derecho individual del trabajo; II.1. Período de
prueba; II.2. Régimen de preaviso; II.3. Indemnización por despido sin justa
causa. III. Promoción ¿de qué empleo? IV. El nuevo régimen de negociación
colectiva IV.1. Homologación de convenios colectivos; IV.2. Vigencia ultraactiva
de los convenios colectivos; IV.3. Constitución de la unidad de negociación; IV.4.
Cuestiones relativas a la estructura de la negociación; IV.5. Sustitución y
prelación de convenios colectivos; IV.6. Descuelgue convencional y convenios de
empresas en crisis. V. Huelga en los servicios esenciales; V.1. La regulación legal
de un derecho fundamental; V.2. El concepto de servicios esenciales; V.3. Las
excepciones: el servicio público de importancia trascendental; V.4. Relaciones
entre las fuentes que regulan el derecho de huelga; V.3.1. La relación entre el
ordenamiento interno y los criterios y principios de los órganos de control de la
OIT; V.3.2. Las normas y principios de la OIT sobre el derecho de huelga.
I. Introducción
El Congreso de la Nación acaba de sancionar la “Ley de Ordenamiento
Laboral”, nº 25.877. La denominación, adoptada por el Poder Ejecutivo Nacional en el
mensaje de elevación del proyecto, evidencia el interés gubernamental por demostrar
que la nueva ley no viene al mundo como una reforma laboral más.
Y, efectivamente, no lo es, por más de una razón. La LOL no es producto de una
decisión política de remozar el marco jurídico del trabajo ni de impresionar
favorablemente a los centros financieros internacionales, sino de la repercusión que
alcanzó la confesión de una persona involucrada en el oscuro backstage de la sanción de
la ley 25.250, abonando la convicción pública de que esa norma, tristemente apodada
“Ley Banelco”, había nacido del delito. Si la reactualización pública del escándalo fue
la causa que detonó, y a la vez propició, el reemplazo de la mancillada ley por otra, el
nuevo régimen quedaba doblemente condicionado a cumplir dos requisitos elementales:
por un lado, su alcance debía mantenerse acotado a los márgenes de la norma derogada;
y por otro, se encontraba obligado a evitar transfusiones de contenidos que contagiaran
a la ley del “estado de sospecha” que minó a la anterior hasta abatirla. Conviene tener
esto presente al momento de juzgar a este nuevo ordenamiento laboral, no en busca de
ninguna complacencia con el gobierno coyuntural, sino para permitirnos apreciar las
peras que ha dado el olmo nuevo, que el otro, viejo —la ley 25.250—, hendido por el
rayo y en su mitad podrido, como el del poema de Machado, hacía impensable esperar.
Al fin y al cabo, cualesquiera sean las razones íntimas de la sanción de la nueva
ley, lo cierto es que invierte el sentido de los cambios legislativos que durante más de
una década desarticularon el ordenamiento jurídico de las relaciones del trabajo. La
corriente de flexibilización laboral, elusiva de su trasfondo ideológico1, introdujo
1
Cfr. SALA FRANCO, Tomás, “El debate sobre las políticas de flexibilidad laboral y el Derecho del
Trabajo”, en VV.AA (RIVERO LAMAS, Juan, coordinador): “La Flexibilidad Laboral en España”,
Univ. de Zaragoza, Coop. de Artes Gráficas Librería General, Zaragoza, 1993, p. 39.
1
cantidades de institutos —entre los que ocupan un lugar destacado las figuras
contractuales modales y la disponibilidad colectiva— que alteraron normas y principios
jurídicos laborales invocando la necesidad de “modernizar” el Derecho para estar a tono
con la realidad. Hoy, la realidad, le ha devuelto su fracaso rotundo. Esos diseños
normativos y contractuales no generaron empleo, sino al contrario, empeoraron su
calidad; no promovieron la registración laboral, ni estimularon las inversiones; más
bien, al potenciar el desequilibrio en la redistribución del ingreso, contribuyeron al
aumento de la pobreza2.
La LOL no desanda la totalidad del camino recorrido durante los años ‘90, ni
busca restar a las empresas beneficios ni oportunidades. Tiende a alcanzar el objetivo
modesto de obtener un mayor equilibrio en las relaciones laborales, especialmente en
las colectivas. Para lograr ese objetivo, exhibe apego por el orden público laboral y se
apoya metodológica y tácticamente en las normas y principios de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), como mejor camino, si no para sumar apoyos
entusiastas, al menos para evitar fundamentalismos opositores.
La estructura de la LOL se compone de cinco Títulos: uno Preliminar, dedicado
sólo a enunciar la derogación de la ley 25.250; un Título I, dedicado al “Derecho
Individual del Trabajo” y la “promoción del empleo”; un Título II, relativo al “Derecho
Colectivo del Trabajo”, que comprende a la negociación colectiva y el derecho de
huelga; un Título III, que trata sobre la “Administración del Trabajo”; y un título IV,
que contiene las “disposiciones finales”.
Por razones de tiempo y de lugar, ceñiremos el análisis a las instituciones de
derecho individual y de derecho colectivo reguladas por la nueva ley.
II. Derecho individual del trabajo
II.1. Período de prueba
La nueva ley cubre el vacío de contenido que la sola derogación de la ley 25.250
habría operado sobre el art. 92 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), en tanto este
artículo fue incorporado al texto ordenado de la LCT por la ley 24.465.
El nuevo texto del art. 92 bis establece un período de prueba de tres meses para
los contratos de trabajo por tiempo indeterminado. La duración de este período no es
prorrogable ni disponible por vía convencional colectiva. Al fijar su duración en tres
meses, el nuevo ordenamiento retoma el criterio jurisprudencial instalado pacíficamente
en nuestro sistema de relaciones del trabajo a partir de la doctrina emanada del fallo
plenario nº 218 de la CNAT, “Sawady, Manfredo c. SADAIC” (1979), eliminándose en
la nueva ley la previsión expresa —que contenía el art. 1º de la ley 25.250— de
ampliación de este período por medio del convenio colectivo de trabajo.
Esta restricción a la utilización del convenio colectivo para degradar los
mínimos establecidos en las leyes del trabajo —además de los reparos que merece por
su alteración del orden público laboral, con la consecuente neutralización de su
2
Cfr. LAGOS, Ricardo A. y ARRIAGADA, Camilo, “Dinámica poblacional, pobreza y mercado de
trabajo” en “Población, pobreza y mercado de trabajo en América Latina”, en VV.AA., (LAGOS y
ARRIAGADA, editores), OIT, Lima, 1998, p. 13 y ss.; GARCÍA, Héctor Omar, “Ascensión y caída de la
flexibilidad laboral. Retrospectiva de un debate y sus efectos sobre la política social. Reflexiones sobre
la precarización de la relación de trabajo”, Página web de la Facultad de Ciencias Sociales – UBA,
2003, www.fsoc.uba.ar .
2
finalidad compensatoria de la hiposuficiencia económica del trabajador—, tiene
significativa importancia desde un punto de vista cuantitativo por los nocivos efectos
que su incidencia ha tenido en el mercado de trabajo. La posibilidad, contemplada en la
ley 25.250, de extender el período de prueba hasta el término de un año, en el caso de
convenios colectivos para pequeñas empresas, definidas conforme al art. 83 de la ley
24.467, ha dado lugar a la casi decuplicación de la cantidad de trabajadores en esta
situación. Datos provenientes del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de
la Nación, obtenidos de las bases de la AFIP, demuestran que la cantidad de
trabajadores en período de prueba se incrementó exponencialmente al cabo de solo tres
años de vigencia de la ley 25.250. De 2.807 trabajadores en período de prueba (que
representaban nada más que el 0,1% del total de asalariados) a junio de 2.000, se
alcanzó la cantidad de 202.022 trabajadores (4,5% del total) en agosto de 2.003.
Por otra parte, está comprobado que la difusión del período de prueba, al igual
que todas las modalidades de contratación precaria, conspira contra la productividad y
contra las estrategias de desarrollo industrial de mediano y largo plazo, en tanto fomenta
la rotación de personal y obstaculiza la inversión en formación profesional. Todo lo cual
hace plausible el acotamiento —por demás razonable—, de esta figura, que no es más,
en definitiva, que una falla del contrato justificada por la jurisprudencia y por la ley.
Se distingue también el nuevo texto del art. 92 bis de la redacción proveniente de
la ley 25.250, en cuanto exige el deber de preavisar el despido producido durante el
curso del período de prueba. En tanto el preaviso constituye una derivación necesaria
del deber recíproco de buena fe de las partes en el contrato de trabajo (art. 63, LCT) que
rige desde su celebración (art. 1198, CC), no hay razón para dispensar al empleador de
este deber común durante el período de prueba. Hasta la sanción de la ley 25.250, tal
había sido el criterio vigente en nuestras relaciones laborales, siguiendo la doctrina del
fallo plenario nº 10 de la CNAT, “Salaberry, Rubén c. Casa Voss”, de 1952, según el
cual todo trabajador tiene derecho a la anticipación de la noticia del distracto —o a su
indemnización sustitutiva en caso de omisión— desde el momento en que ha iniciado su
trabajo.
La LOL mantiene las medidas restrictivas del uso del período de prueba que
establecía la ley 25.250, tales como: a) la razonable exclusión de la aplicación del
período de prueba a la contratación de trabajadores por temporada (art. 96, LCT); b) la
penalización de su “uso abusivo”, con descripción de la figura “típica” consistente en la
contratación sucesiva de trabajadores en período de prueba para un mismo puesto de
trabajo; c) las obvias menciones a la obligación de registrar el contrato, bajo pena de
caducidad ipso iure para el empleador, a la vigencia de los derechos sindicales y a su
cómputo como tiempo de servicios; y d) la obligación de las partes de efectuar sus
respectivas cotizaciones a la seguridad social.
Como en la redacción anterior, el nuevo art. 92 bis establece que durante el
curso del período de prueba las partes del contrato tienen los derechos y obligaciones
propios de vínculo jurídico, con las excepciones previstas en el mismo artículo. Entre
los derechos, cabe pormenorizar la protección contra el despido en situación de
embarazo y por causa de matrimonio, que surge de los arts. 178, 180 y cc., LCT (cfr.
CNAT, “Guisado de Jacobs, P. c. K.B. Servicios S.A.”). Como exclusión, menciona
expresamente la aplicación del art. 212, 4° párrafo, LCT.
También al igual que la ley derogada, el nuevo texto especifica el derecho del
trabajador a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo (ley 24.557), y
reproduce la limitación de los beneficios correspondientes a las enfermedades y
3
accidentes inculpables (art. 208, LCT). En caso de que estas dolencias no respondan a
causalidad laboral, el goce de los beneficios se interrumpe a la fecha del vencimiento
del período de prueba, en caso de que el empleador haya comunicado el distracto
durante este período. De este modo, el período de prueba provoca también una
alteración al efecto diferido de la comunicación del despido establecido por el art. 239
de la LCT, en función del cual el preaviso notificado al trabajador mientras la prestación
de trabajo se encuentra suspendida por alguna causal con derecho a la percepción de
salarios, carece de efectos o comienza a correr a partir del momento en que cesa la
causa de la interrupción. La solución normativa contradice también el criterio
sustentado en el fallo plenario nº 286 de la CNAT, “Vieyra Iris c. Fiplasto S.A., de
1996, con respecto al preaviso notificado durante la licencia prevista en el art. 208,
LCT.
La nueva redacción del art. 92 bis no afecta a los períodos de prueba en curso, en
tanto el art. 43 de la LOL aclara que las modificaciones introducidas en materia de
período de prueba no son aplicables a los contratos celebrados con anterioridad a su
vigencia.
II.2. Régimen de preaviso
Los arts. 3º y 4º de la LOL modifican el régimen de preaviso establecido en la
LCT. El nuevo art. 231 de la LCT —modificado por el art. 3º de la LOL— reduce el
preaviso que debe otorgar el trabajador a quince días y obliga al empleador a preavisar
el despido con la siguiente anticipación: a) quince días, cuando el trabajador se
encuentre en período de prueba; b) un mes, cuando el trabajador tuviese una antigüedad
en el empleo que no excediera de cinco años; y c) dos meses, cuando la antigüedad del
trabajador fuese superior a cinco años. Como el preaviso constituye una institución de
orden público, las partes no pueden otorgarlo con un plazo menor al establecido por la
ley, bajo pena de nulidad, conforme ha determinado la CNAT en la sentencia plenaria nº
37, autos “Barrera, Raúl c. Ducilo”, de 1957.
El art. 4º de la LOL modifica el art. 233 de la LCT, eliminando la integración del
mes del despido cuando el preaviso es efectivamente otorgado al trabajador. Si el
empleador dispone la extinción del contrato sin conceder el correspondiente preaviso,
entonces deberá integrar la indemnización sustitutiva con una suma igual a los salarios
faltantes hasta el último día del mes en el que se produjere el despido. Entendemos que
la misma sanción procede si el preaviso otorgado es interrumpido por el empleador.
El último párrafo del art. 233 reformado, aclara que la integración no procederá
cuando la extinción se produzca durante el período de prueba.
II.3. Indemnización por despido sin justa causa
La LOL introduce modificaciones al régimen de extinción contractual que van
más allá de la nueva redacción del art. 245 de la LCT, que establece la indemnización
del despido sin causa. El art. 41, LOL, deroga los arts. 5º, 6º, 7º, 8º, 10 y 11 de la ley
25.013, con lo cual modifica no sólo el sistema indemnizatorio del despido incausado,
sino que afecta también el régimen de preaviso e integración del mes de despido
(examinado precedentemente); el despido indirecto y el fundado en fuerza mayor, falta
o disminución de trabajo para los contratos celebrados a partir del 3/10/98 (art. 10, ley
25.013); y elimina la figura del despido discriminatorio creada por el art. 11 de la ley
4
25.013 (debió derogar, complementariamente, el decreto nº 1111/98 por el cual el PEN
vetó varias de las causales de discriminación previstas en la redacción del artículo
sancionada por el Congreso), con lo que deja librado este ilícito contractual a la
virtualidad de la ley 23.592, que implica anulación del acto y reparación del daño moral
y material ocasionado.
El art. 5º, LOL, mantiene la base de cálculo de la indemnización por despido en
la mejor remuneración mensual normal y habitual “devengada” durante el último año de
servicios por cada año de antigüedad o fracción mayor de tres meses, que no podrá
exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma resultante del
promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable al
trabajador, excluida la antigüedad, correspondiéndole al Ministerio de Trabajo la
fijación y publicación del monto que corresponda para cada convenio. Tanto para
trabajadores “excluidos” del CCT como para los retribuidos con remuneraciones
variables, se aplicará el tope correspondiente al convenio más favorable. Sin duda, en
estos casos es donde se hace más patente la situación de “desprotección” contra el
despido arbitrario, esto es, en sentido contrario a mandato constitucional dirigido al
legislador. Cabe recordar que, si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema ha
convalidado el sistema indemnizatorio tarifado, en la causa “Villarreal, Adolfo c.
Roemmers”, de 1997, condicionó su aplicación a cada caso en concreto, a que no
implique la supresión o desnaturalización del derecho que se pretende asegurar —
precisamente la adecuada protección contra el despido arbitrario— ni la pulverización
del real contenido económico del crédito indemnizatorio.
El mismo artículo, contiene uno de los aspectos más cuestionados de la nueva
ley, en cuanto establece como importe mínimo de la indemnización un mes de sueldo
calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo —esto es, sin tope.
Esta reforma implica un incremento en la tarifa mínima, si se la compara con lo
establecido en el último párrafo del art. 7º de la ley 25.013 —que la fijaba en “dos
doceavas partes del sueldo”—, pero una reducción con respecto al importe mínimo que
establecía el art. 245, LCT, en la redacción impuesta por el art. 153 de la ley 24.013.
Aunque, vale aclarar que, a pesar de que el art. 245, LCT, no había sido derogado por la
entrada en vigencia de ley 25.013, el importe mínimo de la indemnización carecía de
efectos en la práctica al momento de sancionarse la LOL, dado el transcurso de más de
un año desde el corte temporal provocado a su aplicación por el art. 5º de la ley 25.013 a
la fecha 2 de octubre de 1998.
Un aspecto positivo de esta modificación, reside en que el nuevo régimen de
despido, al ser aplicable a todos los contratos de trabajo con independencia de la fecha
de su celebración, termina con la segmentación producida en el mercado de trabajo por
la ley 25.013, cuya preceptiva regía a las relaciones iniciadas a partir del 3 de octubre de
1998.
Cabe recordar que el preaviso se rige por la ley que se encuentra vigente al
momento de su otorgamiento, y el despido debe indemnizarse conforme a la ley vigente
a la fecha de la extinción, que no es la de su notificación3.
La complementaria derogación del art. 10 de la ley 25.013 —que establecía una
indemnización basada en la dieciochoava parte de la mejor remuneración normal y
habitual del último año o período de prestación si fuere menor, por cada mes de
3
Cfr. FERNÁNDEZ MADRID, Juan C., “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, t. 2, ed. La Ley,
Bs. As., 1990, p. 1586.
5
antigüedad o fracción mayor de diez días— da lugar a que la indemnización motivada
en despido por causa de fuerza mayor, falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador, sea regulada para todos los contratos por el art. 247, LCT, lo que determina
que se cuantifique en la mitad de lo que establece el art. 245 en su nueva redacción.
III. Promoción ¿de qué empleo?
El art. 6° de la LOL establece que las empresas que empleen hasta ochenta (80)
trabajadores, cuya facturación anual no supere el importe que establezca la
reglamentación, y que produzcan un incremento neto en su nómina de trabajadores (que
se determinará también conforme a los criterios que establezca la reglamentación),
gozarán, por el término de doce meses, de una reducción de sus contribuciones a la
Seguridad Social, equivalente a la tercera parte (33,33%) de las mismas, con relación a
cada nuevo trabajador que incorporen hasta el 31 de diciembre de 2004.
Si el contratado durante ese período fuese un beneficiario del Plan Jefes y Jefas
de Hogar Desocupados, el beneficio se eleva a una eximición del cincuenta por ciento
(50%) de dichas contribuciones.
A pesar de la ineficacia demostrada por este tipo de medidas en el mercado de
trabajo, la nueva ley sostiene el establecimiento de subsidios a la demanda, que sólo han
conseguido hasta ahora aumentar el número de asalariados precarios y desfinanciar el
sistema de Seguridad Social. Previniendo esta última consecuencia, el art. 6°, LOL,
establece que estos beneficios deberán compensarse con reasignaciones de partidas del
presupuesto nacional.
Asimismo, la duplicación del número utilizado por la ley para tipificar a la
pequeña empresa (art. 83, ley 24.467), pone en duda que los sujetos que usufructuarán
este beneficio correspondan con el universo empresarial necesitado de mayor cantidad
de medidas de fomento. Los datos arrojados por el Censo Industrial de 1993 indican que
el 96.5% de los locales censados tienen menos de cincuenta (50) trabajadores
ocupados4.
Dada la insistencia con que se invocan argumentos encaminados a justificar la
necesidad de mantener, cuando no incrementar, este tipo de subsidios, conviene aportar
algunos datos idóneos para desmentirlos, y al mismo tiempo, develar los efectos
contraproducentes que su implementación ha tenido en el mercado de trabajo.
a) Desfinanciamiento del sistema de Seguridad Social
Según un informe confeccionado por el Ministerio de Trabajo, basado en un
análisis de las declaraciones juradas remitidas a la AFIP, la reducción de contribuciones
patronales prevista en la ley 25.250 costó al Fisco la suma de 277 millones de pesos
(11,4 millones mensuales), es decir, que cada nuevo puesto de trabajo subsidiado por la
ley que acaba de derogarse le ha costado al Sistema de Seguridad Social la suma de $ 53
por mes.
El problema, por supuesto, se agrava si los empleadores hacen uso abusivo o
fraudulento del subsidio. A marzo de 2003, un 10,6% de los empleadores hacía uso del
beneficio, de los cuales, un 11,5 %, equivalente a 3.958 empresas, se encontraba en
4
Cfr. LOZANO, Claudio, Exposición en la Cámara de Diputados de la Nación, 2/03/04.
6
presunta situación de fraude, por haber incorporado personal bajo la modalidad de
cargas reducidas pero mientras reducían su dotación en lugar de ampliarla. Otro 53% de
estos empleadores beneficiados con el subsidio (19.020 empresas), habían omitido la
presentación de su correspondiente declaración jurada en abril de 2000, fecha de entrada
en vigencia de la ley 25.250.
b) No contribuye a la generación de empleo ni fomenta la registración
El proceso de reducción de las alícuotas patronales llevado a cabo durante la
década del ‘90, no ha tenido efectos positivos evidentes en el mercado de trabajo. El
resultado de la experiencia argentina coincide con un reciente estudio realizado por la
OCDE, que indica que la reducción de los costos de contratación no tiene efecto alguno
sobre la generación de empleo.
En la Argentina no sólo no ha atenuado el considerable aumento del desempleo,
sino que tampoco promovió la registración de los trabajadores: entre 1991 y 2000,
mientras la alícuota de contribución patronal cayó un 15,2%, la tasa de empleo no
registrado se incrementó un 8%.
c) Las contribuciones patronales carecen de incidencia considerable en el costo
de producción
Según un informe proveniente de la Subsecretaría de Programación Técnica y
Estudios Laborales del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación,
basado en datos censales y provenientes de las Cuentas Nacionales, el costo del “factor
trabajo”, incluyendo los denominados salarios indirectos a futuro —jubilaciones— y
presentes —atención de la salud, Sueldo Anual Complementario, indemnizaciones,
etc.—, tiene una participación menor al 20% de los costos totales de producción.
En la actualidad, el costo laboral por trabajador es el más bajo desde 1990, y la
productividad por ocupado se encuentra en el nivel de los valores más altos de la década
pasada: se incrementó un 4,5% entre 1991 y 2001; y un 13,1% entre el primer semestre
de 2002 y 2003. Consecuentemente, el costo laboral por unidad de producto se
encuentra en el nivel más bajo del período: un 17,3% menor que el registrado en 2002, y
un 27,7% menor si se compara el primer semestre de 2003 con el respectivo período de
2002.
d) Las contribuciones
comparativamente bajas
patronales
vigentes
en
la
Argentina
son
De acuerdo con el mismo informe, el nivel de cotizaciones vigente en la
Argentina es uno de los más bajos en el Continente; el segundo después de Chile, que es
el de menor contribución patronal de Latinoamérica. A partir de la ley 25.250, la
incidencia en la Argentina fue del 12,49%, es decir, en un nivel muy similar al del país
trasandino en el que alcanza el 10,4%. Por otra parte, las contribuciones en la Argentina
son similares a las de algunos países de la Unión Europea —Grecia, Portugal, Austria,
Alemania, Países Bajos, Finlandia, Polonia y Turquía—, siendo pocos los países del
mundo en los cuales las contribuciones patronales son más bajas —EE.UU., Reino
Unido y Japón.
7
En síntesis, las contribuciones patronales que cotizan los empleadores en la
Argentina están entre las más bajas, tanto si se las compara con las vigentes en los
países latinoamericanos como las que se aplican en los Estados industrializados. El
referido informe de la Subsecretaría concluye en que no existen evidencias que permitan
sostener que los costos laborales argentinos son mayores a los vigentes en otros países,
ni que reduciéndolos pueda incentivarse la creación de empleo.
IV. El nuevo régimen de negociación colectiva
IV.1. Homologación de convenios colectivos
Siguiendo los dictados de la OIT —prescriptivos de la restricción de la
injerencia estatal en la autonomía de la negociación colectiva—, la LOL restringe la
intervención del Estado en la homologación de convenios colectivos de trabajo.
El art. 11 —que sustituye el texto del art. 4° de la ley 14.250— mantiene el
requisito de la homologación en los convenios colectivos de actividad o de oficio —
destinados a ser aplicados a “todos los trabajadores” del respectivo ámbito y “a más de
un empleador”—, en tanto es reconocida como condición para que estos convenios de
grandes ámbitos adquieran el efecto normativo general o erga omnes.
Cuando se trata de convenios colectivos de empresa o de grupo de empresas,
prevé que los mismos sólo “serán presentados para su registro, publicación y
depósito”, admitiéndose su homologación “a pedido de parte”. La solución adoptada
por la norma —análoga a la contemplada en el decreto 470/93, derogado por el art. 34
de la ley 25.250— sigue implícitamente la doctrina que mayoritariamente considera a la
homologación una restricción a la autonomía negocial (v. gr., Krotoschin, J. López,
Comisión de Expertos de la OIT). Evidencia respeto por el carácter de fuente autónoma
del convenio colectivo, por lo que retrae la intervención estatal cuando el ámbito de
aplicación convencional no trasciende de los sujetos firmantes, dado que este tipo de
convenios de menor ámbito resultan por sí mismos obligatorios para las partes y son
válidos en la medida en que no contengan cláusulas violatorias del orden público laboral
(art. 4°, segundo párrafo, ley 14.250, modific. por art. 11, LOL). En tal sentido, la
intervención estatal debe limitarse al depósito, registro y publicación del convenio.
Coherentemente con la liberación de obstáculos a la autonomía colectiva, el
mismo art. 11, LOL, limita el examen del Ministerio de Trabajo al control de legalidad,
recortando severamente la posibilidad de ejercer el control de oportunidad, mérito y
conveniencia, que permitía la normativa legal y reglamentaria desde antaño. El nuevo
art. 4° de la ley 14.250 exige, como presupuesto necesario de la homologación, que “la
convención no contenga cláusulas violatorias de normas de orden público o que afecten
el interés general”. Si bien se mantiene cierto margen de discrecionalidad
administrativa en la apelación al “interés general” —en tanto esta cláusula carece de
objetividad y preserva el poder de decisión en última instancia de la Administración—,
debe tenerse presente que el acto de homologación comporta el ejercicio de facultades
regladas, susceptibles de revisión ante la Justicia del Trabajo sin necesidad de
agotamiento de la vía administrativa5.
Con todo, en el nuevo texto del art. 4° se suprime, saludablemente, la condición
de que la vigencia de la convención no afecte “significativamente la situación
5
Cfr. ZAMORANO, Eduardo, “La homologación de los convenios colectivos de trabajo”, DT – XLVIIIB, pp. 1526/29.
8
económica general o de determinados sectores de la actividad o bien produzca un
deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores” que contenía el art. 4°
de la ley 14.250 desde antes de su modificación por el art. 7° de la ley 25.250. Esta
modificación toma en cuenta la observación que la Comisión de Expertos venía
sosteniendo contra el Estado Argentino desde 1998, solicitándole que “elimine las
disposiciones que condicionan la homologación necesaria por parte de las autoridades
administrativas de los convenios colectivos que rebasen el nivel de empresa, que
vinculan a criterios de productividad, inversiones, incorporación de tecnología y
sistemas de formación profesional”6.
IV.2. Vigencia ultraactiva de los convenios colectivos
El art. 13 de la LOL reforma el art. 6° de la ley 14.250, restableciendo en el texto
del mismo la ultraactividad del convenio colectivo de trabajo como principio general,
sujeta a disponibilidad convencional, ya que las partes pueden pactar lo contrario.
La recuperación de la formulación positiva de este principio constituye un factor
imprescindible para reequilibrar la negociación colectiva, máxime en situaciones de
elevado desempleo y crisis económicas que imprimen una presión decisiva sobre el
sector sindical. Esta modificación tiende a hacer efectiva la vigencia del orden público
laboral en tutela de los derechos del trabajador.
Con respecto a los convenios colectivos que se encontraren ultraactivos a la
fecha de entrada en vigencia de la LOL, el art. 26 de la ley 14.250 —reintroducido por
el art. 18, LOL— prevé el establecimiento de un mecanismo voluntario de mediación,
conciliación y arbitraje para la renovación de los mismos y como medida de fomento de
la negociación colectiva.
IV.3. Constitución de la unidad de negociación
La constitución de la unidad de negociación es uno de los actos más
trascendentes del proceso negocial. Lo es, precisamente porque allí se resuelven
elementos esenciales, tales como: a) los sujetos legitimados para la negociación
colectiva; b) el nivel de negociación; y c) el nacimiento de obligaciones y derechos
recíprocos, entre ellos, el de negociar de buena fe.
a) Cuestiones relativas a la legitimación de los sujetos
La LOL reproduce un viejo criterio estatalista en la resolución del problema de
falta de acuerdo entre las partes para la constitución de la unidad de negociación. En tal
caso, quien resuelve es la autoridad de aplicación, y no sólo dirimiendo la eventual
controversia entre las partes, sino también la que pueda surgir de la representación en el
interior de cada una de ellas. Cabe observar, entonces, que la LOL excluye la
posibilidad de una representación plural de los trabajadores en la integración de la
comisión negociadora, en tanto se refiere, en el art. 8º, a “una asociación sindical de
trabajadores con personería gremial” (v. gr., art. 1º, ley 14.250), es decir, que la ley
sostiene el monopolio de representación sindical sustentado por la ley nº 23.551, lo que
implica tomar distancia de los criterios de la OIT.
6
OIT, Conferencia Internacional del Trabajo, 86ª Reunión, 1998, Informe III (Parte 1 A), Informe de la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, 1998, Ginebra, p. 240.
9
En cuanto a las hipótesis de cuestiones en la representación sectorial patronal,
también la LOL contempla una fuerte intervención del Estado, que se agrava con la
inexistencia de un recurso efectivo y rápido en defensa del derecho a la negociación
colectiva contra la eventualidad de una exclusión o inclusión indebida en la comisión
negociadora, en particular, considerando que la jurisprudencia admite considerar el
encuadramiento convencional sólo cuando se suscita un conflicto de aplicación de
normas colectivas al contrato individual —cfr. plenarios de la CNAT nº 36, “Risso, Luis
c. Química La Estrella” y nº 153, “Alba, Angélica y otros c. UTA”; y fallos de la CSJN
“Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Alimentación c. Ministerio de Trabajo”
y “UOMRA c. Ministerio de Trabajo”.
Hubiese sido aconsejable resguardar el derecho de las partes, y una vez
constituida la unidad de negociación, ya sea voluntariamente o por intervención de la
autoridad de aplicación, publicar dicha constitución y establecer una acción o recurso
con garantía de la legítima defensa que permita dar cumplimiento a la normativa de OIT
en cuanto a requisitos de la negociación colectiva libre y voluntaria. El Comité de
Libertad Sindical tiene resuelto, al respecto, que los conflictos en las representaciones,
deberían ser resueltos por organismos independientes y el recurso al mismo deberían
hacerse en forma voluntaria7.
b) Integración de la comisión con representantes directos
La LOL aumenta la participación de los delegados en la negociación colectiva
de empresa, que ya establecía la ley 25.250. El nuevo art. 22 de la ley 14.250
(reformado por art. 18, LOL) dispone que dicha representación no puede exceder la
establecida en el art. 45 de la ley 23.551, hasta un número máximo de cuatro, cualquiera
fuere la cantidad de trabajadores comprendidos dentro del ámbito de negociación. La
inclusión de los representantes directos de los trabajadores en la negociación se
encuentra admitida por el art. 3 del Convenio n° 154 de la OIT, sobre el fomento de la
negociación colectiva.
La modificación determina una composición mixta entre la representación
directa y la sindical; pero no dice nada respecto a la cantidad de miembros paritarios
sindicales que pueden fácilmente superar al número de delegados. Hubiese sido más
efectivo —si la intención del legislador fue la de mejorar la composición de dicha
representación paritaria—, establecer proporciones iguales entre una y otra, de tal
manera que la representación directa no estuviera condenada a ser minoría. Máxime si
tenemos en cuenta lo dispuesto en el art. 21, LOL —que sustituye el art. 5° de la ley
23.546—, estableciendo que “cuando en el seno de la representación de una de las
partes no hubiere unanimidad, prevalecerá la posición de la mayoría de sus
integrantes”.
c) Omisiones que configuran deficiencias en términos de democracia sindical
Una hipótesis no prevista en la LOL, consistiría en que existiera un sindicato
meramente inscripto que careciera de mayoría de afiliación en el ámbito de la actividad,
pero que, al contrario, tuviese un porcentaje de afiliados superior en el ámbito de la
empresa. En tal supuesto, el sindicato simplemente inscripto quedaría excluido de la
7
OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical
del Consejo de Administración de la OIT”, 4ta. edic. revisada, Ginebra, 1996, párr. 858, p. 185.
10
negociación y la asumiría el sindicato con personería gremial, aun cuando careciera de
afiliación y de representación directa en la empresa. Era oportuno que la ley
contemplara la posibilidad de que, en el ámbito de una empresa o región, las entidades
simplemente inscriptas pero con suficiente grado de representación —por ejemplo,
superior al 10% de afiliación— tuvieran alguna participación en la comisión
negociadora. La LOL mantiene el criterio monopólico abiertamente contrario a los
Convenios nº 87 y 98 y a la jurisprudencia de los organismos de control de la OIT.
Coincidentemente con la opinión que sostenemos, el Comité de Libertad Sindical
recomienda que: “Las autoridades competentes deberían tener siempre la facultad de
proceder a una verificación objetiva de cualquier solicitud de un sindicato que afirme
representar a la mayoría de los trabajadores de la empresa (...) Si se prueba que el
sindicato interesado representa a la mayoría de los trabajadores, las autoridades
deberían adoptar medidas de conciliación apropiadas para obtener que los
empleadores reconozcan a dicho sindicato con fines de negociación colectiva”8.
Finalmente con respecto a este punto, es de lamentar, asimismo, que no se haya
asegurado la vigencia de los mandatos de los representantes negociadores con una
cláusula que sujete la vigencia de un convenio a su aprobación por el colectivo de
trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación. En efecto, a fin de asegurar la
vigencia en plenitud del convenio colectivo de trabajo, éste debe ser aprobado por el
órgano deliberativo sindical que asegure en forma definitiva su aplicación. Es una de las
formas que permiten la democratización de las relaciones laborales que no fue prevista
por la nueva ley.
d) Acción por violación del deber de negociar de buena fe
El art. 20 de la LOL reforma el art. 4° de la ley 23.546, estableciendo —en
términos similares a los previstos en el art. 14 de la ley 25.250— una acción sumarísima
destinada a obtener el cese inmediato del comportamiento violatorio del deber de
negociar de buena fe. A tal efecto, la ley prevé la aplicación de una multa de hasta un
máximo equivalente al veinte por ciento (20%) de la masa salarial total de los
trabajadores comprendidos en el ámbito de negociación correspondiente al mes en que
se produjera el comportamiento ilícito y sin perjuicio de astreintes.
Esta norma, al igual que su antecesora, “bilateraliza” en los hechos la figura de
práctica desleal por negativa a negociar colectivamente de buena fe. Cabe recordar que
la figura de práctica desleal, establecida en el art. 53, inc. f) de la ley 23.551, constituye
un ilícito antisindical, por lo que resultan pasibles de dicha calificación de conducta los
empleadores o las organizaciones que los representen, no las asociaciones sindicales, ya
que, como ha dicho Giugni, la libertad sindical no es una garantía simétrica para ambos
interlocutores sociales9. Esta determinación de la LOL es de ardua compatibilización
con la garantía de la libertad sindical y el derecho de sindicación, de acuerdo con las
pautas de interpretación de normas aportadas por los órganos de la OIT, según las
cuales, las disposiciones relativas a su reconocimiento están estrechamente ligadas con
la obligación, impuesta a las partes, de negociar de buena fe y el establecimiento de
8
OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 824 y 831.
9
GIUGNI, Gino, “Diritto sindacale”, Bari, 1981, p. 65, cit. por CORTE, Néstor, “El Modelo Sindical
Argentino – Régimen legal de las asociaciones sindicales”, 2da. edic. actualizada, Rubinzal – Culzoni,
Bs. As., 1994, p.75.
11
sanciones contra los empleadores que se nieguen a reconocer a los sindicatos
representativos, en actitud considerada como práctica desleal10.
Merece destacarse, asimismo, que la sanción pecuniaria establecida, puede
resultar desmesurada en el caso de las asociaciones sindicales, en tanto su monto
máximo, por ejemplo, aplicado a un ámbito de negociación de un convenio colectivo de
actividad, podría configurar una exacción confiscatoria, teniendo en cuenta que el
patrimonio de las mismas se constituye de los ingresos que perciben mensualmente en
concepto de cuota sindical, que no excede del dos por ciento (2%) de la masa salarial.
IV.4. Cuestiones relativas a la estructura de la negociación
a) Determinación voluntaria del ámbito de negociación
El art. 18 de la LOL introduce nuevos artículos a la ley 14.250. El contenido
general de esta modificación reafirma el principio de negociación colectiva libre y
voluntaria, como aspecto fundamental del derecho de libertad sindical11, es decir, que
los ámbitos de negociación son establecidos por acuerdo de las partes dentro de los
márgenes de su aptitud representativa.
Por lo tanto, la reforma es compatible con el convenio 98 de la OIT y los
criterios de los órganos de contralor. Por ejemplo, ha expresado el Comité de Libertad
Sindical que: “En base al principio de negociación colectiva libre y voluntaria,
establecido en el artículo 4 del Convenio núm. 98, la determinación del nivel de
negociación debería depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por
consiguiente, dicho nivel no debería ser impuesto en virtud de la legislación, de una
decisión de la autoridad administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad
administrativa del trabajo”; y “para proteger la independencia de las partes
interesadas sería más apropiado permitirles que decidan de común acuerdo a qué nivel
debe realizarse la negociación”. Asimismo, ante una disposición que imponía que sólo
podía negociar un convenio colectivo el sindicato que representara a la mayoría absoluta
de los trabajadores de la empresa, el Comité, solicitó al gobierno respectivo que tomara
medidas “para que, en consulta con las organizaciones interesadas, se modifique la
disposición en cuestión, de manera que en aquellos casos en que ningún sindicato
represente a la mayoría de los trabajadores, las organizaciones minoritarias puedan
negociar conjuntamente un convenio colectivo aplicable a la empresa o unidad de
negociación, o cuanto menos, concluir un convenio colectivo en nombre de sus
afiliados”12.
b) Articulación de convenios colectivos
El actual art. 23 de la ley 14.250, prevé la posibilidad de articulación voluntaria
entre convenios colectivos de distintos ámbitos, descendente “en cascada” desde el
convenio de ámbito mayor, que podrá remitir o delegar materias a negociar en el
convenio colectivo de ámbito menor. Estos convenios podrán tratar: materias delegadas
10
OIT, “Libertad sindical y negociación colectiva”, estudio general de la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Ginebra, 1994, OIT, “La Libertad Sindical –
Recopilación...”, cit., párr. 243, p. 118.
11
Cfr. OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 844, p. 183.
12
OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 855.
12
y no tratadas por el convenio de ámbito mayor; materias propias de la organización de
la empresa específica; y condiciones más favorables al trabajador.
En principio, la formulación normativa de la negociación colectiva articulada, no
es merecedora de objeciones “en abstracto”, en tanto respeta la eficacia del convenio
colectivo como fuente autónoma y originaria y es compatible con los convenios
internacionales del trabajo sobre negociación colectiva (n° 98 y 154).
No obstante ello, debe considerarse que esta metodología de negociación, si bien
resulta de elección voluntaria para las partes, puede implicar en la práctica una
limitación a la autonomía o la capacidad negocial de las organizaciones de primer grado
en los casos de convenios de ámbito mayor celebrados por federaciones. No es objeto
de este trabajo profundizar sobre la estructura de la negociación colectiva, pero sí cabe
tener presente que la misma no está aislada del modelo de acumulación económica, ni
—sobre todo— del modelo de organización sindical. Si la estructura no garantiza la
participación de los sujetos representativos en cada ámbito y permanece el monopolio
de representación sindical sin habilitar a las representaciones de nivel inferior, la
denominada “cascada” puede ser una ficción que concentre aguas en las cúpulas sin
derramar en los distintos ámbitos. De ese modo, no cumplirá el objeto deseado de la
negociación colectiva, que no es otro que la redistribución voluntaria del ingreso. Para
que exista un modelo de negociación colectiva voluntaria, la organización de las partes
necesariamente también debe ser voluntaria.
IV.5. Sustitución y prelación de convenios colectivos
El art. 24 de la ley 14.250 (conforme art. 18, LOL) establece las siguientes
reglas: a) “Un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo
anterior de igual ámbito”. En tanto se trata de fuentes normativas, a la sucesión
temporal de convenios colectivos se aplican las reglas de sucesión de leyes en el tiempo,
es decir, “posterior derogat priori”.
b) “Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al
convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador”.
En caso de concurrencia —no articulada— de normas convencionales, cualquiera sea su
nivel, se aplicarán las instituciones del convenio colectivo que resulten más favorables
al trabajador.
c) “A tal fin, la comparación de ambos convenios deberá ser efectuada por
instituciones”. La solución se ajusta a los principios básicos del Derecho del Trabajo y
al orden público laboral. La prescripción expresa del método “orgánico” o de
conglobamiento por instituciones, es sumamente conveniente y armoniza con la
normativa vigente. Dicho método aporta mayor objetividad en la comparación de
normas convencionales con respecto al de “conglobamiento general”, en tanto evita la
pura discrecionalidad del intérprete en la determinación del convenio más favorable en
los casos en que los convenios colectivos sometidos a comparación contengan
asimetrías en más de un instituto. Asimismo, pone un límite al canje de derechos
establecidos en un convenio colectivo anterior por meras expectativas de mantener el
nivel de ocupación, caso típico de “flexibilización incondicionada”.
El sistema de conglobamiento por instituciones se encontraba plasmado, desde
antes de la sanción de la LOL, en el art. 7° de la ley 14.250 y en el art. 9° de la LCT. La
primera de estas normas establece que “las prescripciones de la convenciones colectivas
deberán ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del derecho del
13
trabajo, a menos que las cláusulas de la convención relacionadas con cada una de esas
instituciones resultaran más favorables a los trabajadores”; y el art. 9°, LCT, resuelve
que “en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales
prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de
normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo”.
La LOL pone fin a un sistema de prevalencia del nivel inferior de negociación,
que en su ejecución obligaba a las partes a negociar colectivamente de una manera
determinada13. Sin embargo, como se sabe, el modelo sindical influye sobre la
estructura de la negociación colectiva. La permanencia de un sistema de privilegios de
las entidades con personería gremial —que va más allá de un modelo de entidad o
entidades más representativas— influye en la determinación del nivel de negociación.
Es necesario que la extensión de la negociación colectiva en el nivel que las partes
libremente establezcan, sin condicionantes ni intervención de la norma heterónoma en la
determinación del nivel, se complemente con normas que permitan la multiplicidad de
sujetos negociales sin restringir la participación de los trabajadores en la negociación de
la norma que los rija.
IV.6. Descuelgue convencional y convenios de empresas en crisis
El art. 25 de la ley 14.250, agregado por el art. 18, LOL, prevé que la exclusión
de una empresa en crisis del convenio colectivo de trabajo que le fuere aplicable —
mecanismo conocido como “descuelgue”— debe llevarse a cabo en el marco del
Procedimiento Preventivo de Crisis previsto en el Título III, Capítulo 6 (art. 98 y ss.) de
la ley 24.013.
Para hacerse efectivo, el texto reformado requiere la firma del acuerdo, no sólo
por el empleador en crisis sino también por “las partes signatarias del convenio
colectivo”, con lo cual se deberá requerir la conformidad de la cámara o las demás
empresas firmantes del convenio colectivo del cual la empresa que invoca situación de
crisis desea sustraerse.
De acuerdo con la formulación textual de la ley, el convenio de crisis carece de
efecto ultraactivo. Su vigencia resulta sujeta a un plazo extintivo, en tanto la última
cláusula del art. 25 ordena su instrumentación “por un lapso temporal determinado”.
V. Huelga en los servicios esenciales
V.1. La regulación legal de un derecho fundamental
La técnica utilizada por la LOL en la regulación del derecho de huelga, es la más
conveniente a los efectos de hacer efectiva la garantía constitucional de este derecho
fundamental en armonía con el interés del Estado en asegurar los principales valores de
la convivencia social. En lugar del procedimiento habitual en las legislaciones
infraconstitucionales comparadas, consistente en incluir cláusulas que establecen
13
Los convenios nacionales, que uniformaban las condiciones de trabajo por rama de actividad y al
mismo tiempo ordenaban el marco de relaciones laborales y evitaban que la competencia de la economía
se fundara solamente en la sobreexplotación del asalariado hacia la baja, abandonaron paulatinamente su
rol universal de distribución del ingreso. Los decretos 2.284/91, 1.334/91 y 470/93 fueron forjando la
negociación colectiva a la baja, especialmente al introducir la medición de productividad como condición
necesaria en la negociación. Estos decretos alteraron la estructura de la negociación colectiva,
sustituyendo en la práctica el ámbito de la actividad por la negociación colectiva de empresa.
14
estrictos límites al ejercicio de este derecho y delegan una amplia competencia en la
Administración para reglamentarlo discrecionalmente, la LOL prevé límites a la
reglamentación, que queda acotada a los servicios esenciales y condicionada por la
incorporación, al derecho argentino, de los principios y criterios de la OIT sobre esta
materia.
De esto derivan algunas consecuencias visibles en forma inmediata:
– La ley consolida el tratamiento del derecho de huelga definitivamente como
“libertad sindical de acción” (art. 3, Convenio nº 87), con las consecuencias que de ello
derivan en términos de titularidad y de las garantías contra la injerencia estatal y
patronal que refuerzan la jerarquía constitucional de este derecho;
– Queda exenta de reglamentación la huelga “en circunstancias normales”, es
decir, la que no afecte servicios esenciales;
– En los casos de servicios esenciales, la huelga no puede ser prohibida, sino
sólo susceptible de la exigencia de servicios mínimos;
– Se aplican en nuestro derecho interno los pronunciamientos del Comité de
Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos en Aplicación de convenios y
Recomendaciones de la OIT, en forma conjunta o articulada con la LOL;
– La calificación de actividades como servicio esencial “por extensión” y como
“servicio público de importancia trascendental” corresponderá a un órgano
independiente;
– No puede ampliarse la cantidad de actividades comprendidas dentro de ambas
categorías, sin no lo hacen previamente los organismos de control de la OIT;
– Se privilegia la autorregulación y la autocomposición como vías prioritarias;
– No es posible su declaración de ilegalidad por vía administrativa —el Comité
de Libertad Sindical la ha considerado “una grave violación de la libertad sindical”14;
– La aplicación, reglamentación e interpretación de la normativa no puede
efectivizarse con “menoscabo” a este derecho (art. 8.2, Convenio nº 87);
– Se revierten los criterios restrictivos del ejercicio del derecho de huelga
emanados de la jurisprudencia, la doctrina y las prácticas administrativas;
– Se reconoce la titularidad del derecho a todos los trabajadores y sujetos
colectivos en sentido amplio (art. 14 bis, CN, y 3 y 10, Conv. nº 87);
– Impide declarar ilegales las huelgas y medidas de protesta contra la política
económica y social;
– La futura reglamentación deberá adecuarse a los principios de la OIT.
V.2. El concepto de servicios esenciales
El art. 24, LOL, se refiere a huelga que involucre actividades que puedan ser
consideradas servicios esenciales. La noción de servicio esencial posee un significado
preciso y propio del Derecho Colectivo del Trabajo, no necesariamente coincidente con
el que puede tener en otras disciplinas, como el Derecho Administrativo, Constitucional
o Civil. En el Derecho del Trabajo, el concepto de servicio esencial ha sido delineado
14
OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 493.
15
con precisión por los organismos de control de normas de la OIT: el Comité de Libertad
Sindical del Consejo de Administración y la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones. La doctrina de estos órganos, difundida universalmente,
define a los servicios esenciales en el sentido estricto del término, como aquellos cuya
interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en
toda o parte de la población15.
El legislador, no ha utilizado la definición de servicio esencial como “método de
determinación” de las actividades comprendidas dentro del alcance del concepto. Ha
optado, en cambio, por el método, más seguro, de la enumeración directa de estos
servicios, no dejando margen de discrecionalidad a la ampliación de actividades
comprendidas en la categoría de servicio esencial por vía de interpretación. Así, el
segundo párrafo del art. 24, LOL, considera esenciales “los servicios sanitarios y
hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el
control del tráfico aéreo”. En este párrafo del art. 24, se encuentran tal vez las únicas
disonancias con la doctrina de los organismos de la OIT. La enumeración de los
servicios esenciales “en sentido estricto” confeccionada por la doctrina del Comité de
Libertad Sindical —de la que no se aparta la Comisión de Expertos— comprende
taxativamente al sector de la salud; los servicios de electricidad, el abastecimiento de
agua, los servicios telefónicos y el control de tráfico aéreo16. Es decir, que la
enumeración del art. 24 incluye injustificadamente a la producción y distribución de gas
y no incluye a los servicios telefónicos.
Es importante destacar que aun en el caso de que se trate de un servicio esencial
en sentido estricto —es decir, los enumerados en el art. 24, LOL— el derecho de huelga
no puede prohibirse; sólo es susceptible de exigirse a la parte que lleve a cabo la medida
que garantice un servicio mínimo. En principio, la ley privilegia la posibilidad de la
autorregulación, en tanto le encomienda a “la parte” garantizar los servicios mínimos
que eviten la interrupción. Dichos mínimos, no deben convertirse en “máximos”, esto
es, lo que solía hacer el Ministerio de Trabajo durante la vigencia del decreto 2184/90,
imponiendo unilateralmente porcentajes del 90 o del 100%. Al efecto, sirve como
referencia el art. 4º del decreto 843/2000, que impide la fijación —a falta de acuerdo de
las partes— de mínimos que superen el 50%. El art. 44, LOL, mantiene la vigencia
transitoria de este decreto mientras no se dicte la futura reglamentación, para la que
deberán ser convocados en consulta las organizaciones de empleadores y de
trabajadores.
En toda la interpretación de este artículo —como se anticipó— debe tenerse
presente que el art. 8.2 del Convenio nº 87 establece que “la legislación nacional no
menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el
presente convenio”.
V.3. Las excepciones: el servicio público de importancia trascendental
El tercer párrafo del art. 24 contempla los denominados “servicios esenciales por
extensión”, admitidos por la doctrina de los órganos de la OIT. Son aquellos que, sin ser
calificables como servicios esenciales en sentido estricto, pueden dar lugar a la
15
Cfr. HODGES-AEBERHARD, Jane et ODERO DE DIOS, Alberto, “Les principes du Comité de la
liberté syndícale relatifs aux grèves”, Revue international du Travail, 1987, vol. 126, Nº 5, BIT, Genève,
p.620.
16
OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 544, pp. 122/3.
16
exigencia de prestaciones mínimas. Hay que distinguir dos supuestos: a) las actividades
en las que la ejecución de la medida, en función de dos condiciones objetivas —
duración y extensión territorial—, pueda hacer peligrar la vida, la seguridad o la salud
de toda o parte de la población; y b) cuando se trate de un servicio público de
importancia trascendental conforme a los criterios de los organismos de control de la
OIT.
Con respecto al primer supuesto, hay que señalar que la norma no admite la
calificación del conflicto dentro de este inciso “en abstracto”, sino previa “ejecución de
la medida”. Con respecto al segundo, hay que tener presente que el concepto de
“servicio público de importancia trascendental” no es utilizado de manera ligera o
casual por la ley, sino al contrario tiene un significado jurídico preciso. No debe
identificarse servicio esencial con servicio público, ya que no todos los servicios
públicos son esenciales; ni debe identificarse servicio público con “servicio público de
importancia trascendental”, que consiste en un “concepto intermedio” creado por la
doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT17, referido a “aquellas situaciones en
que no se justifica una limitación importante al derecho de huelga y en que, sin poner en
tela de juicio el derecho de huelga de la gran mayoría de los trabajadores, podría tratarse
de asegurar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios o el
funcionamiento continuo y en condiciones de seguridad de las instalaciones”18. No en
vano, el texto legal remite a “los criterios de los organismos de control de la OIT” y
condiciona también la futura reglamentación a conformarse a los “principios de la
OIT”.
V.4. Relaciones entre las fuentes que regulan el derecho de huelga
El plexo normativo constitucional de la regulación de la huelga está conformado
por tres tipos de fuentes: a) el artículo 14 bis de la Constitución Nacional; b) los
Tratados Internacionales con jerarquía constitucional —particularmente tienen
relevancia los dos Pactos Internacionales de la ONU de 1966, esto es, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESyC), en su art.
8.1.d), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP), en su art.
22—; y c) el Convenio nº 87 de la OIT, sobre la libertad sindical y la protección del
derecho de sindicación, de 1948, dotado de jerarquía constitucional en nuestro
ordenamiento por encontrarse incorporado a los dos Pactos Internacionales enunciados
precedentemente19.
Estas normas de jerarquía máxima garantizan el derecho subjetivo y principio
fundamental de libertad sindical, tutelando específicamente el derecho de huelga o
libertad de acción.
V.3.1. La relación entre el ordenamiento interno y los criterios y principios
de los órganos de control de la OIT
17
GERNIGON, Bernard, ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio; “Principios de la OIT sobre el derecho
de huelga”, en Revista Internacional del Trabajo, vol. 117 (1998), núm. 4, p. 473.
18
OIT, “Libertad sindical y negociación colectiva”, cit., párr. 161/2, pp. 76/7; y GERNIGON, B.,
ODERO, A. y GUIDO, H., op. y loc. cit.
19
Cfr. RODÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Las instituciones del derecho colectivo del trabajo y la
Constitución Nacional”, en VV.AA., “Derecho Colectivo del Trabajo”, Bs. As., La Ley, 1998, pp. 47/8.
17
La LOL repite el mecanismo de reenvío explícito a las recomendaciones de la
OIT, inaugurado por la cláusula final del art. 33 de la ley 25.250. Este reenvío produce
la aplicación conjunta —articulada o complementaria, conforme a la tipología de
relaciones entre fuentes de Martín Valverde20— del art. 24, LOL, con los criterios
sostenidos en los pronunciamientos —usualmente denominados “principios” por la
doctrina internacional— de los órganos de control de la OIT.
La legislación argentina, su reglamentación y los criterios y principios de los
órganos de control de normas de la OIT, se relacionan concurriendo “no
conflictivamente”. Dichas fuentes se engranan —según la gráfica imagen utilizada por
Antonio Martín—, constituyendo un plexo armónico de regulación que le proporciona
al ejercicio del derecho de huelga un tratamiento acorde con su carácter de libertad
sindical.
Esto tiene consecuencias inmediatas y directas sobre la reglamentación y sobre
la interpretación de las normas aplicables al derecho de huelga, que, como se dijo más
arriba, no puede dar lugar a “menoscabo” de este derecho (art. 8. 2, Conv. nº 87).
V.3.2. Las normas y principios de la OIT sobre el derecho de huelga
a) Las normas
Cabría señalar, al respecto, que la doctrina de los órganos de la OIT reconoce al
derecho de huelga como el medio de autotutela por antonomasia de los trabajadores,
integrante del principio y derecho fundamental de libertad sindical, plasmado en
diversas normas fundamentales de la OIT, como el Preámbulo de la Constitución de la
OIT; la “Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el
trabajo y su seguimiento”, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo, 1998
(art. 2, inciso a); y con mayor desarrollo en el Convenio sobre la libertad sindical y la
protección del derecho de sindicación, nº 87.
Este Convenio consagra el ejercicio del derecho de huelga cuando se refiere al
derecho de las organizaciones de trabajadores de “organizar sus actividades y el de
formular su programa de acción” (art. 3.1), en aras del objeto de “defender los intereses
de los trabajadores o de los empleadores“ (arg. art. 10, Conv. cit.); y poniendo límites
a toda intervención de las autoridades públicas “que tienda a limitar este derecho o
entorpecer su ejercicio” (arts. 3.2) y a legislar y aplicar la normativa con menoscabo
(art. 8.2).
Asimismo, el derecho de huelga suele mencionarse en diversos Convenios y
Recomendaciones. Cabe mencionar el Convenio nº 154, sobre fomento de la
negociación colectiva, 1981, que establece, en su art. 5.2.e), que “los órganos y
procedimientos de solución de los conflictos laborales estén concebidos de tal manera
que contribuyan a fomentar la negociación colectiva”; y el Convenio nº 151, sobre la
protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las
condiciones de empleo en la Administración pública, 1978, que prevé que “La solución
de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de
empleo se deberá tratar de lograr (...) por medio de la negociación entre las partes o
20
Sobre el funcionamiento del reenvío entre normas laborales, cfr.: MARTÍN VALVERDE, Antonio;
“Concurrencia y articulación de normas laborales”, en Revista de Política Social Nº 119; Madrid, 1978,
pp. 11/5; y ELFFMAN, Mario, “Deber de ocupación y deber de prestación del trabajo” en legislación del
Trabajo nº XXXIII, pp. 809 (primera parte) y 881 (segunda parte).
18
mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la
conciliación y arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los
interesados” (art. 8). No existen convenios ni recomendaciones que se ocupen
explícitamente de la huelga en los servicios esenciales21.
b) Los principios
Desde 1953, el Comité de Libertad Sindical —en palabras de su entonces
Presidente, Paul Ramadier— afirmó que “el principio de libertad sindical es una especie
de regla consuetudinaria del derecho internacional, que está por encima del alcance de
los convenios e incluso de la adhesión a tal o cual organización internacional”22.
Más específicamente, el Comité formuló un principio “básico” en materia de
derecho de huelga, vigente desde su segunda reunión, en 1952, que expresa que “el
derecho de huelga es uno de los medios legítimos fundamentales de que disponen los
trabajadores y sus organizaciones para la promoción y defensa de sus intereses
económicos y sociales”23.
Luego, a lo largo de más de cincuenta años, el Comité de Libertad Sindical y la
Comisión de Expertos construyeron una doctrina constituida por “criterios” coherentes
—también denominados “principios”— relativos al derecho de huelga, entre los que
cabe resaltar24:
– El derecho de huelga está directamente vinculado con la promoción y defensa
de los intereses de los trabajadores;
– El ejercicio de este derecho no debe acarrear sanciones ni actos de
discriminación antisindical;
– Son admisibles las protestas y huelgas políticas, es decir, como expresión de
descontento por la política económica y social del gobierno (distintas de las
“puramente” políticas, desconectadas de la defensa de los intereses de los trabajadores);
– Es “abusiva” la prohibición general de las huelgas de solidaridad;
– Las restricciones al ejercicio deben tener origen legal y recibir garantías
compensatorias;
– Los procedimientos conciliatorios deben ser adecuados, imparciales y
rápidos, en los que las partes tengan participación en todas sus etapas;
– Sólo se justificarían restricciones a los piquetes y distintas modalidades de
huelga, si perdieran su carácter pacífico;
– Debe garantizarse la libertad de trabajo de los no huelguistas;
21
ACKERMAN, Mario, “Abolición del arbitraje obligatorio y reglamentación de la huelga en los
servicios esenciales para la comunidad”, en Revista de Derecho Laboral, número extraordinario: “La
reforma laboral - Ley 25.250”, Rubinzal-Culzoni Editores, año 2000, p. 111.
22
VALTICOS, Nicolas, “Derecho Internacional del Trabajo”, ed. Tecnos, Madrid, 1977, p. 530.
23
Cfr. HODGES-AEBERHARD, J. et ODERO DE DIOS, A., op. cit., pp. 614/5; GERNIGON, B.,
ODERO, A. y GUIDO, H.; op. cit. p. 475/6.
24
GERNIGON, B., ODERO, A. y GUIDO, H.; op. cit., pp. 476/79.
19
– Los trabajadores perjudicados por su participación en huelgas u otras
actividades sindicales deben disponer de medios de reparación que sean rápidos,
económicos y totalmente imparciales;
– Es necesario que la legislación prevea de manera expresa, recursos y
sanciones suficientemente disuasivos contra los actos de discriminación antisindical;
– No será admisible la declaración de ilegalidad por vía administrativa, sino por
un órgano independiente25.
Finalmente, la ley reafirma el carácter de libertad sindical del derecho de huelga,
estableciendo que la futura reglamentación será confeccionada por el Poder Ejecutivo
Nacional con intervención del Ministerio de Trabajo, previa consulta a las
organizaciones de empleadores y de trabajadores y deberá estar en conformidad con los
principios de la OIT. Esta instancia de diálogo social prevista a ese fin, será una más de
tantas que se han creado y no trascendieron la pura enunciación normativa, o será un
paso adelante hacia la construcción de un sistema de relaciones laborales sólido y
racional. ♦
25
OIT, “La Libertad Sindical – Recopilación...”, cit., párr. 522 y 523, p. 119.
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