Yuri Rosario Cabezas Límaco EL REGISTRO PERMANENTE DEL CONTROL DE ASISTENCIA Y LAS OCHO HORAS DE TRABAJO El tema del registro permanente del control de asistencia para el cumplimiento de las ocho horas de trabajo, a causado muchas inquietudes; ya que tanto los gremios de empresarios como sindicatos y trabajadores, han entrado en un proceso de análisis de la norma, requiriendo por lo tanto el Programa Difusor de las Normas Laborales del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, haga conocer su contenido. En tal sentido, la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales; y tiene un marco jurídico que lo regula. No de ahora, sino desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos (en cuanto a la declaración sobre la limitación razonable de la duración de trabajo), convenios internacionales, constituciones políticas la de 1979 y 1993; y como normas específicas que deben ser tomadas en cuenta al momento de dar cumplimiento a las obligaciones del empleador, y del respeto por parte de este, al derecho del trabajador. La base legal esta contenida en el D.S. 007-2002-TR, Texto Único Ordenado TUO del Decreto Legislativo 854, Ley de Jornada de Trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, su reglamento aprobado por D.S. 008-2002TR y el reciente D.S. 004-2006-TR y su modificatoria aprobada por D.S. 011-2006-TR, l os m ismos q ue f ue ron dad os, para instrumentalizar la fiscalización que ejerce el estado sobre el cumplimiento y restricto de la Jornada laboral, sin que ellos signifique una alteración a los derechos y obligaciones del empleador. La Norma alcanza a todo empleador sujeto al Régimen Laboral de la actividad privada, el mismo que debe tener un registro permanente de control de asistencia (en adelante RPCA) respecto de sus trabajadores, así como, de las personas bajo modalidades formativas laborales y de los destacados al centro de trabajo por entidades de intermediación laboral, en la cual las personas mencionadas consignaran de manera personal el tiempo de labores que permita advertir de modo transparente e ineludible el tiempo de trabajo efectuado. Empero, no están incluidos en el RPCA, los trabajadores que ejercen o desempeñan el cargo de dirección en la empresa, es decir, representan al empleador frente a terceros o ante los trabajadores; asimismo los trabajadores que no están sujetos a fiscalización inmediata, como pueden ser por ejemplo los vendedores que laboran fuera del centro de labores u organizan su propio tiempo de trabajo así como los trabajadores que realizan labores intermitentes como guardianes "pasivos" (aquellos que tienen lapsos de inactividad o aquellos que no están en estado permanente de atención). Asimismo, en tanto no se demuestre generación de vínculos laboral y más bien se acredita que los servicios son independientes, los contratado por locación de servicios, también están fuera del RCPA. ¿Qué debe hacer el empleador para demostrar que esta cumpliendo con el respeto a la jornada de trabajo que ha establecido? Debe abrir un RCPA con una información mínima la cual incluye el nombre o razón social del empleador, nombre y número del documento obligatorio de identidad del trabajador, fecha, hora y minutos del ingreso y salida de la jornada de trabajo, así como las horas y minutos de permanencia fuera de la jornada de trabajo. Este registro permanente de control de asistencia, no requiere autorización y/o legalización notarial, lo que no le prohíbe tampoco al empleador realizarlo; en todo caso este registro puede llevarse también en tarjetas mecánicas, lectoras digitales y similares. Asimismo, puede llevarse un registro único con codificación diferencial identificatoria para trabajadores de la propia empresa, para trabajadores que provienen de services y para personas bajo modalidad formativa, de acuerdo con las necesidades de cada empleador o en todo caso puede llevarse mas de un registro diferenciado a los trabajadores por categoría en igual forma de acuerdo a la necesidad del empleador puede adoptarse el registro físico y cambiarlo luego a uno digital, sin que el cambio o variación o apertura de nuevo registro tenga la obligatoriedad de comunicarse al MTPE. Sin por alguna razón se sufriera pérdida o deterioro del RPCA, la norma no prevé un procedimiento específico al respecto, por lo que en tales circunstancias se hace uso de las normas supletorias de pérdida o deterioro de documento. Implementado el RPCA, el empleador esta en la obligación de exhibir, en el lugar del centro de trabajo donde se establezca el control de asistencia, a todos los trabajadores de manera permanente el horario de trabajo vigente, la duración del tiempo de refrigerio, los tiempo de tolerancia si fuera el caso dejando en absoluta libertad al propio trabajador para que (libre, voluntaria y responsablemente) registre su ingreso y salid, por cualquiera de los medios establecidos por el empleador, debiendo entenderse el registro personal, sirve para acreditar el hecho cierto. El empleador solo puede impedir al trabajador que registre su ingreso, si es que el trabajador ingreso fuera de hora o vencida la tolerancia si lo hubiera; pero si se permitirá el ingreso del trabajador deberá registrar la asistencia y el trabajador registrará su salida al concluir la jornada, las actividades extra laborales que haya realizado o las horas extras realizadas voluntariamente. No hay sanción prevista al empleador por la prohibición para el ingreso del trabajador antes de la hora de ingreso al centro de labores; sin embargo la ley prohíbe cualquier registro de salida del trabajador, previo a la conclusión de las labores en dicho día. Sin el trabajador se encuentra en el centro de labores antes de la hora de ingreso o permanece después de la hora de salida, se presume que el empleador ha dispuesto (y el trabajador voluntariamente a consentido) la realización de labores en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador. El establecimiento de esta presunción relativa concuerda con los principios protectores que debe articular al derecho laboral a favor de los trabajadores, sin que por ello se deje en estado de indefensión al empleador, el que podrá acreditar que no se venía produciendo una prestación de este tipo, mediante prueba objetiva y razonable. Por lo que, es recomendable para evitar cualquier situación contradictoria, que los empleadores adopten medidas suficientes que faciliten el retiro de los trabajadores inmediatamente después de cumplida la jornada laboral; en caso contrario, de verificarse la realización de labores en sobretiempo no remunerado, se aplicarán las sanciones conforme al D.L. 910 Ley General de Inspección de Trabajo y Defensa del Trabajador y su reglamento D.S. 020-2001-TR. Los empleadores están en el deber de conservar los registros de asistencia hasta por cinco años después de haber sido generados, lo que implica el cuidado del RPCA para evitar dudas en la valoración que se pueda someter dicho medio probatorio en su momento. Los empleadores están en la obligación de poner a disposición o exhibir cuando requieran del RPCA, a la Autoridad Administrativa de Trabajo, al representante designado por los trabajadores, cuando no haya sindicato, al trabajador sobre la información vinculada con sus labores y a toda autoridad pública que tenga tal atribución determinada por ley. Sin embargo, es necesario complementar la difusión de esta norma señalando que las normas específicas sobre jornada laboral para actividades económicas que por su naturaleza lo requieran (hidrocarburos, minería, etc.) o para actividades que tienen normatividad especial (médicos, profesores, obstetrices, etc.) se regularán por sus normas propias, siendo aplicable supletoriamente la norma bajo comentario, debiéndose tomar en cuenta siempre, el límite de 48 horas semanales. En lo pertinente en lo derecho a refrigerio de 45 minutos establecidos por el Art. 7o del D.S. 007-2002-TR, cabe señalar que es un piso mínimo establecido por el derecho laboral constituyéndose el derecho irrenunciable, por lo tanto, no es posible establecer un tiempo menor de refrigerio, aún cuando se cuente con el consentimiento del trabajador. Concluimos que dentro de los lineamientos planteados por la señora Ministra están la de hacer cumplir los convenios prioritarios de la OIT (como es el caso de esta norma) que busca no sólo el respeto irrestricto de la jornada laboral como un derecho fundamental del trabajador, sino también para la disminución de accidentes de trabajo, la disminución de las enfermedades profesionales y los rendimientos decrecientes; los mismos que generan a su vez mayores costos económicos para las empresas.