LEIVA - NEWSLETTER CONCURSAL JUNIO 2014

NEWSLETTER JUNIO 2014
ÁMBITO CONCURSAL
EL grupo de empresas en sede concursal, a la luz de la Sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona número 449/13 de 11
diciembre
Resulta de interés el análisis de la reciente sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Barcelona número 449/13 de 11 diciembre, respecto de la
consideración de grupo de empresas a los efectos concursales.
En el concurso de la sociedad CUBIGEL COMPRESSORS SAU., KOXKA
TECNOLOGIES S.L.U. pretende el reconocimiento de un crédito de 2.181.270 € de
los que 888.770,19 € derivan de un préstamo y 1.499.940 € de rentas mensuales
de un contrato de arrendamiento de maquinaria.
La Administración Concursal reconoce el crédito que KOXKA le comunica con la
calificación de subordinado porque considera que conforme al artículo 92.5 en
relación con el 93 LC (RCL 2003, 1748), el acreedor es persona especialmente
relacionada con el deudor y forman parte del mismo grupo de empresas.
El acreedor impugna esa calificación por considerar que no concurre ninguno de los
supuestos del artículo 93.2 LC ni tampoco forma parte del mismo grupo de acuerdo
con lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio (CCom).
Contesta la Administración Concursal argumentando que ambas sociedades forman
parte del mismo grupo de empresas, que están vinculadas por pertenecer a un
mismo socio que ostenta posición de dominio, existiendo unidad de decisión.
La sentencia de instancia concluye que ambas sociedades forman parte del mismo
grupo. Existe unidad de decisión en la medida que en la cúspide de ambas
sociedades aparece una misma persona que controla la mayoría del capital
de las dos sociedades. Esa unidad de decisión se materializa en el hecho de
que las sociedades tengan administradores y apoderados comunes.
Aunque la relación entre ambas sociedades sea de naturaleza horizontal o de
control común, el juez de primera instancia entiende que la remisión que la
Disposición Adicional Sexta de la Ley 38/2011 realiza al artículo 42 del CCom no
excluye en modo alguno las relaciones horizontales.
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Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia Provincial aborda el concepto de
grupo de empresa a la luz de los cambios legislativos producidos.
Se parte de la concepción del grupo de sociedades con base en el criterio de
"unidad de decisión" o de dirección unitaria, que puede surgir de una relación de
jerarquía o subordinación de una sociedad a otra, porque ésta, por vínculos
societarios, tuviere el poder de decisión en los órganos de gobierno (grupos
verticales o jerárquicos), o bien de otros vínculos, distintos del control o dominio,
tendentes a establecer una unidad económica funcional, con un sustrato de unidad
de decisión, conformando una unidad de dirección a través de los órganos de
administración (grupos horizontales).
No obstante, según la propia resolución comentada, tras la reforma del artículo 42
CCom, se redefine el concepto de grupo a efectos de consolidación de cuentas,
sustituyendo el criterio de la unidad de decisión por el de control
societario. Desde esta concepción quedarían excluidos grupos paritarios (grupo
horizontal), de modo que la obligación de consolidación de cuentas únicamente
afecta a la sociedad dominante de un grupo jerárquico (grupo vertical)
Finalmente, la sentencia estima el recurso y entiende que ambas sociedades
no forman parte del mismo grupo de empresas por considerar que la
relación entre las sociedades en litigio es horizontal y, por consiguiente, no
pueden tener la consideración de grupo de empresas por remisión a lo
dispuesto en el artículo 42 CCom. Las dos sociedades están participadas por un
accionista mayoritario y comparten órgano de administración. No existe una
relación de jerarquía ni una sociedad dominante de la que dependa la dominada.
En consecuencia, no estando dentro de un supuesto de control societario
(grupo vertical), ambas sociedades no pueden formar parte del mismo
grupo de empresas.
Sin perjuicio de lo anterior, de la tesis mayoritaria adoptada por la Audiencia
Provincial de Barcelona se aparta el magistrado Juan F. Garnica Martín, que formula
voto particular discrepante.
El voto particular considera que existirá grupo allá donde se produzca una situación
de dominio entre dos o más sociedades. En su opinión, únicamente deben quedar
fuera de la consideración de grupo de empresa aquéllos en los cuales no exista una
situación de dominio y que su actuación como grupo obedezca a razones distintas
de la idea de control.
Por último, parte de la premisa que el grupo sigue siendo un concepto de hecho,
esto es, un concepto abierto, que podrá apreciarse que existe siempre que existan
datos fácticos que permitan concluir que concurre una situación de control, por
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tanto, no un concepto formal o cerrado, apegado a la existencia o no de
consolidación de cuentas.
En conclusión, la resolución comentada limita la noción de grupo de empresas a
aquéllos en los que existe un control jerárquico (grupo vertical). No obstante, la
solución adoptada parece que no ha acabado con las dudas existentes y habrá que
esperar al pronunciamiento que realice sobre la materia el Tribunal Supremo. En
todo caso, entendemos que el elemento a tener en cuenta para considerar la
existencia de un grupo de empresas debe ser el de un efectivo control o posición
de dominio (directo o indirecto), sin necesidad de que forzosamente haya de existir
un control vertical.
Barcelona, 1 de Junio de 2014.
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