Derecho Real de Superficie y Fondos de Inversión Directa

DERECHO REAL DE SUPERFICIE Y FONDOS DE INVERSION DIRECTA
Instrumentos idóneos para el desarrollo de la economía real
Una estrategia explica las razones por las cuales
se debe hacer algo y la forma de hacerlo.
Leslie H. Gelb
Desde el más alto nivel del Gobierno Nacional se proclama a los cuatro vientos la
necesidad de alentar el desarrollo de la economía real, a través del incremento de la
actividad productiva en el país, como una manera idónea de generar el crecimiento
genuino de la misma sobre bases sólidas.
Para ello en la actualidad se disponen instrumentos legales idóneos, que otorgarán al
mencionado proceso la necesaria seguridad jurídico-instrumental a esos fines, los cuales
se comentarán a continuación.
El Derecho Real de Superficie
La ley 25.509 se inspiró en la necesidad de crear un nuevo derecho real, dado que éstos
sólo se crean por una ley específica que los distingue y le otorga entidad propia (artículo
2502 del Código Civil), como medio adicional para fortalecer la actividad forestal en el
país que, como es sabido, requiere de inversiones a largo plazo, con la consiguiente
seguridad jurídica para quienes asumen el riesgo de concretarlas, generando un efecto
multiplicador inmenso, tanto en la creación de empleos genuinos, como en la actividad
económica toda, de un país que cuenta con no menos de 6 millones de hectáreas libres a
esos fines.
La mencionada ley es la consecuencia de la confluencia de varios proyectos diferentes,
pero el resultado final es de gran utilidad, toda vez que la utilización de la misma tendrá,
a no dudarlo, un impacto positivo en la economía productiva del país, una vez que se
tome conciencia de sus ventajas, habida cuenta de la propia naturaleza de la actividad
comprendida y su aptitud para la recreación de la cultura del trabajo en el país1.
Esencialmente, el mencionado nuevo derecho real permite, entre otras cosas: a)
Posibilitar que tierras improductivas por la falta de capital de trabajo de sus titulares
entren al circuito virtuoso de la producción sin tener que desprenderse de sus
propiedades que, tal vez por generaciones, están en el acervo familiar; b) Facilitar a las
provincias la “puesta en producción” de tierras fiscales ociosas, cediendo el uso del
“espacio o vuelo de las mismas”, sin descapitalizarse por su venta y beneficiándose con
las mejoras y el efecto multiplicador de la actividad productiva en las economías
locales; c) Dar lugar a que los propietarios endeudados y con sus inmuebles gravados,
tengan un flujo de fondos ciertos, para permitirles “limpiar” sus pasivos, evitando
costosas ejecuciones, tanto desde el punto de vista social como político.
Si bien la mención a este derecho real sugiere la remisión equivocada a concepciones
“fuera de moda”, con reminiscencias de épocas feudales y sin interés actual, la figura ha
resurgido durante el Siglo XX, en el derecho europeo y latinoamericano.
1
Goldenberg, Alicia E., “Derecho Real de Superficie: Su aplicación a las actividades productivas”, La
Ley, 3/6/2003.
1
Las necesidades de índole económica de actividades como la forestación, requieren de
nuevas figuras jurídicas que las consoliden en el tiempo.
El mantenimiento de capitales inactivos contraría tanto el interés general como el de sus
titulares, al resultar antieconómica la inmovilidad de los mismos.
Hoy se puede contar con figuras participativas, donde varios sujetos obtienen beneficios
económicos de una misma cosa, logrando una sinergia importante y una gran economía
de procedimientos.
Hay casos en que las plantaciones sobre un inmueble pueden ser más valiosas que éste,
con lo cual pierde fundamento económico y jurídico el principio de la accesión (sentado
en el artículo 2519 del Código Civil), especialmente en las explotaciones económicas de
la actividad forestal que, tienen acotada la vida útil de las plantaciones por un plazo
determinado, que se fundamenta en razones técnicas y biológicas de la misma.
La “propiedad superficiaria” es el derecho real a tener, mantener, gozar y disponer, en el
caso, de lo plantado.
El dueño mantiene un dominio imperfecto o menos pleno sobre el suelo, al haberle
“desmembrado” su superficie, disponiendo del denominado “espacio o vuelo” donde se
realice la actividad forestal.
Es preciso delimitar, por razones técnicas, jurídicas y registrales, cuando nace el
derecho a plantar y cuando nace la “propiedad superficiaria”, lo cual deberá preverse en
el contrato constitutivo2.
Las dos manifestaciones del derecho de superficie pueden coexistir dado que a medida
que se logren las plantas, se adquiere la propiedad de las mismas.
Esto hace a las garantías que puedan instrumentarse dado que el problema económico
reside en obtener fondos para financiar el proceso de plantación respectivo.
Los Principios Fundamentales
El Derecho Real de Superficie es un “Derecho Real sobre cosa propia” (las plantas),
como bien establece la Ley 25.509, en virtud del cual: 1) el propietario de un inmueble
constituye a favor de un tercero un Derecho Real sobre plantaciones por aquel
realizadas en el inmueble que le pertenece, para que dicho tercero use, goce y disponga
ampliamente de las mismas o 2) el propietario atribuye a un tercero el derecho de
plantar en el inmueble que pertenece a su dominio, haciendo suyas las plantaciones que,
en tal inmueble ajeno, el tercero levante.
Queda claro que en el Derecho Real de Superficie Forestal, el objeto o cosa sobre la que
el Derecho Real recae es la plantación realizada por el mismo propietario o
directamente por el tercero y no el inmueble de propiedad del dueño, cuyo dominio y
posesión continúan en cabeza del mismo, sin que medie su “transmisión” a favor del
tercero superficiario.
2
Mariani De Vidal, Marina: “Derecho Real de Superficie Forestal”, la Ley, 13/11/2002.
2
En virtud de ello, el propietario de un inmueble con aptitud forestal puede libremente
contratar a favor de un tercero a los fines de que éste use, goce y disponga de lo allí
plantado o plante, sin que éste último ejerza posesión alguna sobre el mencionado
inmueble forestado o a forestar.
Hasta la sanción de la ley 25.509, los forestadores tomaban en arrendamiento las tierras
aptas a esos fines, debiendo afrontar inversiones de gran envergadura, careciendo del
derecho a gravar las plantaciones, en atención a que éstas, mientras se encuentren
adheridas al suelo, como consecuencia del principio de la accesión, no podían ser
motivo negocio alguno por parte de terceros distintos al propietario. Tampoco convenía
la adquisición de tierras, dado la enorme inversión que ello requería y su
“inmovilización” por largos años, hasta que fuera posible usufructuar las especies
plantadas.
Tal situación hoy en día se revierte con la supresión del principio de accesión, máxime
que en el Código Civil el mismo requiere de “perpetuidad” para su vigencia, cosa que
no sucede ni aún en las explotaciones forestales de especies que requieran plazos muy
largos, por la propia naturaleza de las mismas.
De tal manera se posibilitará la neta diferenciación y, a su vez, la clara coexistencia
entre el derecho real de dominio del dueño del inmueble y el derecho real del
superficiario o propiedad superficiaria sobre las plantaciones, que es lo único que a éste
le interesa, desde el punto de vista del retorno de la inversión efectuada.
Esto traerá como consecuencia inmediata el funcionamiento fluido de emprendimientos
que, como los forestales, necesitan de plazos más largos para su maduración. Esta
posibilidad, hasta hace poco impensable, mejorará el aprovechamiento de tierras aptas
para la forestación, hoy improductivas, valorizando las mismas, incluso para
alternativas sustitutas y otorgará mayor seguridad jurídica al forestador sobre el
producido de su trabajo.
Este fructificará con la renta generada por la venta del producido final, lo que
constituye de por sí un riesgo a largo plazo, por ello es tan importante de que se
disponga de un Derecho Real, que se pueda oponer en todo el tiempo que insuma la
maduración de la actividad forestal emprendida, a cualquier tercero que aparezca con
vocación hereditaria en la sucesión de titulares del inmueble desmembrado.
La propiedad de las plantaciones sólo integrará el patrimonio del superficiario y nada
tendrán que ver o hacer los herederos del titular del inmueble afectado por el
mencionado nuevo derecho real, dado que aquellas tendrán una anotación propia e
individual en el Registro de la Propiedad Inmueble, correspondiente a la jurisdicción
donde las mismas se levanten.
Es precisamente por ello, que el Derecho Real de Superficie Forestal, incorporado al
derecho positivo argentino por la ley 25.509, permitirá satisfacer la necesidad de
amparar el derecho de quien desee plantar en terreno ajeno, porque de la manera
tradicionalmente disponible hasta la sanción de esta ley, quedaba desprotegido al ser el
3
propietario el dueño de lo plantado en sus terrenos. Cuestión ésta que, a través de dicha
norma, ha quedado superada, en aras de la seguridad jurídica de la inversión forestal3.
Además, dado que las aludidas plantaciones no tienen como naturaleza jurídica la de ser
inmuebles por accesión por haberse suprimido el mismo y no estar unidas a perpetuidad
al inmueble, debido a que están destinadas a su tala en plazos predeterminados según la
especie, las plantaciones podrían tener carácter de una cosa mueble, al estar
incorporadas al suelo temporalmente y pueden ser removidas por una fuerza externa, en
función de la propia actividad o profesión del superficiario. Esto, obviamente, siempre
que se trate de la utilización de dicho Derecho Real de Superficie y solamente a sus
fines4.
Importantes posiciones doctrinarias sostienen, a los fines de afectar el nuevo derecho
real a los fines de garantizar el financiamiento e las inversiones, la aplicabilidad al caso
de la hipoteca, quizás sin advertir que dicho derecho real, puntualmente, requiere de
una determinación completa del bien hipotecado, su ubicación precisa, sus linderos,
medidas, contracalles, nomenclatura catastral y su designación registral correspondiente
a su inscripción original. Es decir que, una hipoteca, en el estado actual de las
disposiciones legales que la rigen, constituida sobre una plantación, no podría
“desvincularse” del inmueble respectivo, con lo cual se estaría volviendo a la
aplicación de todo aquello de lo cual el legislador se intentó apartar, por las razones
expuestas precedentemente.
Por otra parte, dado la vigencia también de la ley 24.441, que reglamentara el contrato
de fideicomiso en el país, no debe descartarse, tal como ocurre en otros casos, que el
Derecho Real de Superficie, sea transferido a un fiduciario para constituir un
“fideicomiso de garantía”, con lo cual puede devenir en abstracta toda la cuestión
precedente, por la propia agilidad y eficacia de este último instrumento, en cuanto al
respaldo y seguridad que el mismo puede otorgar a quien financie al superficiario
plantador.
Finalmente, cabe señalar que dados los objetivos perseguidos por el Gobierno Nacional,
procedería introducir modificaciones a la ley 25.509, a los fines de ampliar su campo de
aplicación a todas las plantaciones o cubiertas vegetales, disponiéndose así de un
instrumento más seguro y efectivo, que el de arrendamientos o aparcerías rurales.
Los Fondos de Inversión Directa (“FID”)
Estos constituyen un ejemplo de los llamados “esquemas o vehículos para la inversión
colectiva” que permiten orientar recursos hacia proyectos de inversión productiva,
acotando los riesgos del inversor, ya sea de capital, cambiario o de liquidez, a uno
previamente calculado y, por ende, previsible.
Ello con sustento en el fideicomiso que es un contrato cuyo contenido dependerá del
encargo “en confianza” que se hacen las partes, “fiduciante” y “fiduciario”, para
desarrollar satisfactoriamente ese objetivo, como un negocio jurídico específico, en
3
Cossari, Nelson G.A.: “El Derecho Real de Superficie en los Albores del Siglo XXI”,
www.acader.unc.edu.ar.
4
Goldenberg, Alicia E.: “Derecho Real de Superficie en Bosques Cultivados”, Información Empresaria
Nº 273, pag.54.
4
función de los beneficiarios previstos en el mismo contrato. Esto los motiva y les
permite transferirse la propiedad de un bien en forma acotada y por un plazo o
condición, puntualmente especificados.
El uso del fideicomiso en negocios productivos está muy difundido en el mundo entero
y en América Latina, donde quienes en mayor proporción lo han utilizado son México y
Colombia, para proyectos de infraestructura turística y construcción de obra pública y
privada.
En Argentina han tenido mucho predicamento los fideicomisos productivos para
desarrollos agrícolas, tanto en su instrumentación como fideicomisos ordinarios o como
financieros, con o sin oferta pública.
Ello llevó a la evolución del concepto del pool agrícola al de “FID”. Recordemos que
el pool, que naciera a fines de los 80 y tuviera su máximo auge a principios de los 90,
son organizaciones productivas asociativas, formales o informales5.
Los pooles eran emprendimientos con mayor o menor profesionalismo que juntaban
voluntades productivas de inversión viabilizadas por su economía de escala. Para ello
alquilaban lotes o campos enteros por una o varias campañas. También su escala les
daba poder de compra y venta, generando mayor productividad y competitividad por su
eficiencia en los costos. El contexto en el que surgieron los proponía como un
instrumento de financiación, ante la dificultad de disponer de un crédito bancario escaso
y costoso.
Así se fueron instalando como instrumento innovador ante un contexto que
especialmente en la década del 90 y de la mano de los sostenidos y bajos precios
internacionales que día tras día tornaban inviable la actividad productiva de los
productores que no tenían capacitación, idoneidad y escala.
En consecuencia ante la aparición de la ley de fideicomiso, los grandes pooles que
contaban con respaldo financiero, información y estructuras profesionalizadas,
empezaron a evolucionar principalmente hacia esta figura, pero también a fondos
comunes, nuevas Sociedades o UTEs, con garantías importantes.
Los medianos y pequeños, que se caracterizaban por ser asociaciones de pequeños
inversores, comerciantes, profesionales y productores del interior, que confiaban en una
figura relevante en su ámbito para llevar adelante el negocio, que podía ser un
productor, ingeniero agrónomo, veterinario, la cooperativa local, contador o un
contratista de maquinaria, actuando como “Gerente del Pool”, también siguieron ese
camino aunque más lentamente.
Pero en todos se mantenía el espíritu de lograr, mediante la acción conjunta, aumentar la
producción, diversificar riesgos, acceder a rentabilidad que no era factible en la escala
original, colocar excedentes en inversiones conocidas, aprovechar sinérgias, aprender y
tecnificarse o tener una renta fija sin riesgo empresario.
5
Pertierra Cánepa Francisco M. “Del pool agrícola al FID”. Cátedra de Fideicomisos y FID. Master de
Finanzas. Universidad del CEMA. 2007
5
Por eso el viejo pool, ahora “FID”, tiene ventajas que incorporan valor estratégico en el
sistema productivo ya que son6:
• Redes productivas de conveniencia mutua,
• Un nuevo diseño productivo democratizador del negocio agrícola,
• Actúan como una alternativa de inversión atractiva y rentable para pequeños
ahorristas.
• Generan de nuevos proyectos entrepreneurs grandes o chicos, donde participan
desde contratistas (siembra / cosecha / protección) hasta proveedores de
agroquímicos y maquinaria, profesionales, comerciantes, talleres de oficios y
camioneros.
• Fomentan el trabajo sinérgico y la reinversión.
• Convivencia técnico-productiva armónica de los diferentes jugadores, acercando
en un mismo proyecto al pequeño con el grande, sean productores, inversores o
contratistas,
• Y lo más importante: su carácter de herramientas que promueven la defensa de
la propiedad de la tierra en manos del productor sin escala, tecnología o
conocimientos empresariales.
A través de la operatoria de estos vehículos puede observarse, pese a cierta miopía
reinante, que se ha revertido la proliferación antieconómica de los minifundios (p.e. en
la Provincia de Bs. As., abundan propiedades de sólo 400 has.), ocasionada por obra y
gracia del régimen sucesorio del Código Civil, recuperándose así, mediante la
incorporación de un importante número de pequeños predios a un todo mayor, la
indispensable economía de escala en la explotación de las tierras con aptitud agrícola.
Esto, a través de la utilización de un nuevo concepto en la relación entre la propiedad de
la tierra y su puesta en producción, con la creación de un modelo productivo donde la
propiedad de la tierra no es imprescindible para la creación de valor.
En este modelo, la economía del conocimiento, la producción sustentable y la capacidad
de gestión, conllevan a una nueva coordinación de los factores tradicionales de la
producción – tierra, capital y trabajo-, a través de las modernas técnicas gerenciales que
permiten desarrollar la producción de manera diferente a lo que ha sido práctica
tradicional en la materia7.
Con ello se ha otorgado a los pequeños propietarios, antes simples chacareros
endeudados, desesperanzados y sin capital de trabajo, la condición de prósperos mini
empresarios – integrantes de dicho “todo mayor” -, con una nueva fuente de ingresos, a
través del arrendamiento productivo de sus tierras, las que, por sí solos, no estaban en
condiciones de intentar hacer producir aisladamente, con alguna probabilidad de éxito.
El respaldo formal de estos nuevos instrumentos está dado por la Ley 24.441, que
permite organizar y poner en marcha actividades productivas bajo formas jurídicas
fiduciarias distintas a los tradicionales tipos societarios, con el objetivo de armonizar el
6
Pertierra Cánepa Francisco M. “La evolución del Pool agrícola al FID”. Cuadernillo de clases. Cátedra
de Fideicomisos y FID. Master de Finanzas. Universidad del CEMA. 2008
7
Grobocopatel, Gustavo: “La propiedad de la Tierra”, La Nación 13/9/2011
6
capital de riesgo de los inversores y propietarios, con la capacidad de gestión de
administradores profesionales.
Los Fondos de Inversión Directa (“FID”) se constituyen con sustento en un contrato de
fideicomiso específico, que regula minuciosamente los derechos y obligaciones de los
inversores, de sus organizadores y de los distintos órganos de administración,
operación, control y custodia. Distinguiéndose estas formas del fideicomiso en general,
por su objeto productivo8.
Un “FID” es un patrimonio especial, consecuencia necesaria del contrato de
fideicomiso, que se conforma en forma separada pero no autónoma, del de los
administradores del fondo, para desarrollar “directamente” un determinado negocio o
proyecto de inversión productiva.
Dicho patrimonio especial, estará en cabeza del fiduciario y en beneficio de los
inversores en el fondo o de aquellas personas que se determinen en el contrato de
fideicomiso.
Los “FID” son la vía ideal para convocar capitales de riesgo, mediante la emisión o no
de títulos valores, con el objeto de canalizarlos “directamente” hacia inversiones
productivas concretas, de manera de obtener una renta económica en beneficio de los
inversores, originada en un negocio productivo, que tendrá un riesgo, que debe ser “a
priori” conocido, cuantificado y, consecuentemente, asumido.
Un fondo de estas características tiene por objeto desarrollar un proyecto de inversión
en sectores de la economía real, ajustado a las reglas del arte en la materia, basado en un
análisis previo de su factibilidad técnica, comercial, económica y financiera, que
permitan evaluar las fortalezas y eventuales debilidades del proyecto.
En ese orden de ideas, resulta de suma importancia destacar algunas características y
ventajas que ofrece el mencionado vehículo pensado para la inversión productiva9:
- Transparencia, singularidad y especialidad: por invertir en un negocio concreto y
predefinido, orientado al desarrollo de la actividad vitivinícola; con una administración
previamente reglada, de riesgo previsible y acotado; que comienza de “cero” y tiene
principio y fin preestablecido;
- Separación entre la gestión profesional y la propiedad de los recursos aportados, con lo
cual son ideales para que el Estado aporte “tierras fiscales”, con el fin antes señalado y
con miras de solucionar problemas sociales como la “inclusión” y el “desempleo”;
- Separación entre el patrimonio del fideicomiso y el de los diferentes actores, excepto
por la acción de fraude. El patrimonio queda aislado jurídicamente por imperio de las
leyes que lo regulan (está fuera de la acción singular o colectiva de los propios
acreedores de cualquiera de las personas físicas o jurídicas participantes en el fondo);
8
Gómez de la Lastra, Manuel y Goldenberg, Alicia E.: “Fondos de Inversión Directa y Fideicomiso”, La
Ley, 2003.
9
Gómez de la Lastra; Manuel y Pertierra Cánepa, Francisco: “Vehículos Jurídicos Innovadores para
Desarrollar Proyectos Productivos”, 1er Congreso Argentino de Mercado de Capitales, UCEMA, 2008.
7
- Ante su fracaso, no se aplica la Ley de Concursos para atender las obligaciones
contraídas, sino que se liquida de acuerdo con lo previsto en el contrato constitutivo de
cada vehículo en particular;
-La operatoria puede tercerizarse, lo que puede evitar el desvío de recursos para
financiar costos fijos excesivos o tener bienes de uso inmovilizados;
- Permite una mayor eficiencia y eficacia en la gestión, lo que deviene en una mayor
productividad;
- Facilita que todos los participantes optimicen su participación en el desarrollo de la
actividad encarada;
- Otorgan la posibilidad comprar insumos en gran escala, con la consiguiente
disminución del costo de los mismos y el impacto positivo en el resultado del proyecto
de inversión.
En los “FID” concurren diversos participantes, de acuerdo con el diseño particular de
cada negocio:
- Organizadores,
- Inversores de riesgo,
- Entes Fiduciarios,
- Operadores Técnicos,
- Controles externos,
- Entidades financieras autorizadas por el BCRA,
- Agentes del mercado de capitales,
- Calificadoras de riesgo,
- Bolsas y mercados de valores y sus agentes.
Vale la pena poner de resalto que, al amparo de estos vehículos, los inversores, al
momento de invertir sus ahorros y/o bienes, conocen en detalle el negocio y los
responsables de su gestión y el control, con los riesgos explicitados y calificados.
Estos vehículos tienen un rol trascendental para orientar la iniciativa y el impulso
innovador en actividades dinámicas y con productores atomizados, como ocurre en
varios sectores de la economía real.
Son una de las vías más importantes, por su flexibilidad, para canalizar todo tipo de
recursos hacia dichas actividades, tanto desde los grandes flujos institucionales y
públicos (ANSES), como de pequeños ahorristas, “inversores sin saberlo”, que en
conjunto configuran recursos de importancia.
Obviamente que éste deberá ser un trabajo conjunto, con el amplio espíritu de realizar
negocios productivos, donde puedan y deban intervenir empresarios, cámaras, el
gobierno nacional y provincial, universidades, centros de investigación, colegios
profesionales de todas las disciplinas y organizaciones gremiales, todos fomentando,
difundiendo, desarrollando, gerenciando o financiando proyectos de inversión, que
afinquen el ahorro local en las provincias y, como efecto multiplicador, incidan en el
crecimiento económico genuino de sus áreas de influencia, con consecuencia directa en
8
una oferta laboral creciente, mayor inclusión, movilidad y dignidad social, para todos
los beneficiarios del crecimiento de la actividad productiva en la economía real del país.
Conclusiones
Va de suyo que la inversión productiva en la economía real, se plantea para un escenario
totalmente diferente al hasta ahora conocido y que vemos tambalear en sus cimientos,
ya que nada podría fructificar sin la concurrencia de quienes hagan gala, como rasgo
distintivo, de la profesionalidad en el manejo de los negocios productivos y no
meramente financieros, aplicando tanto la técnica del pensamiento complejo10 como la
prestación de un servicio analítico simbólico11.
Todo lo cual configurará un proceso intelectual, que producirá soluciones y desde el
cual se planificarán formas para resolver los problemas que se enfrenten, agregándole
valor mediante ideas novedosas y conceptos, aprendiendo sobre el terreno, configurando
el arquetipo de la organización de que se trate e integrada por personas con gran
flexibilidad y dominio personal para afrontar las fuerzas del cambio que, necesaria e
irremediablemente, producirá el proceso evolutivo que se avecina en el mundo 12.
Cabe destacar, por último, que frente a este desafío que impone nuestro tiempo,
deberán elaborarse nuevas estrategias para abordar lo imprevisible, lo aleatorio y lo
cualitativo, especialmente cuando se trate de exceder el corto plazo, reconociendo la
necesidad de distinguir los elementos que constituyen una situación determinada y en
cuya individualización residirá su esencia.
Manuel C. Gómez de la Lastra
10
Morin, Edgard: "Introducción al Pensamiento Complejo", GEDISA, Barcelona 1995.
Reich, Roberto B.: "El Trabajo de las Naciones", pag. 87, Ed. Vergara 1993.
12
Gómez de la Lastra, Manuel.: “Un dilema de hierro: inversión de riesgo o inversión Riesgosa”, La Ley,
15/11/2007, pag. 9.
11
9