La prórroga de la situacion de incapacidad temporal

La prórroga de la situacion
de incapacidad temporal
PEDRO F. RABANAL CARBAJO*
1. INTRODUCCIÓN
E
n relación con el incremento del gasto en IT, se ha estimado que, no existiendo razones sanitarias capaces de
proporcionar una explicación a un empeoramiento de la salud laboral, procede concluir
la debilidad del sistema de protección para
detectar el fraude a través de enfermedades
fingidas o alargadas indebidamente1, y por
ello las reformas introducidas en la segunda
mitad de los noventa (vgr. RD 575/1997, de 18
julio, modificado por el RD 1117/1998, de 5
junio), trataron precisamente de conseguir
un control efectivo sobre la gestión orientado
hacia una lucha sin cuartel contra el fraude
social2. Así, se acuñaron expresiones como la
de «el paciente simulador y el terapeuta crédulo»3, aunque reconociendo que esta imagen
no deja de ser una muy elemental descripción
de la realidad4.
* Juez de lo Social.
1
F ERNÁNDEZ D OMÍNGUEZ, Juan José, «Problemas
actuales de la incapacidad temporal»,TS, nº 114, 2000,
pág. 10.
2
Ibidem.
3
Que MERCADER, MERCADER UGUINA, Jesús R., «El
control de la incapacidad temporal (historia de una sospecha)», RL nº 9, 2004 pág. 404, toma de RENDUELES
OLMEDO.
4
MERCADER, «El control…» cit., pág. 429.
Dando un paso más en la identificación de
las causas del extraño incremento progresivo
del gasto en IT, hoy es posible ya encontrar
escritos que con precisión indican que «la
separación entre la gestión sanitaria y la
administrativa es la principal fuente de ineficiencia del sistema, pues el gasto que provoca
el servicio de salud correspondiente lo paga el
organismo gestor de la prestación económica
Seguridad Social, lo que conduce a la insensibilidad de los gestores sanitarios sobre el problema». Es lo que explica con elocuencia Desdentado, exponiendo cómo últimamente han
cobrado especial importancia las dificultades
de control por la separación entre el control
sanitario, el administrativo y el laboral, siendo el problema básico que en las contingencias comunes quien decide sobre la baja médica (el servicio de salud, dependiente de la
comunidad autónoma de que se trate) no es el
que asume el coste de la prestación y quien lo
hace (el INSS, la Mutua o el empresario) no
tiene un poder efectivo de control sobre la
situación protegida5,6.
5
DESDENTADO BONETE, Aurelio, «Mutuas de Accidentes de Trabajo y Seguridad Social: puntos críticos desde
la perspectiva de la gestión de la incapacidad temporal
(AL 6, 2008 (versión informática), pág. 7 y nota 50, con
cita de GERVÁS, RUIZ TÉLLEZ y PÉREZ FERNÁNDEZ. También
describen el problema de la concurrencia competencial
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ESTUDIOS
En este sentido, las dificultades de control
comienzan con el RD-Ley 36/1978, de 16
noviembre, cuando la asistencia sanitaria se
separa de la gestión económica de las prestaciones y se agrava con la descentralización de
los servicios de salud y la consiguiente desaparición del INSALUD, porque los Servicios
de Salud de las Comunidades Autónimas
asumen la asistencia sanitaria, pero no
soportan su coste7. La Ley 42/1994, de 20
diciembre suprime la invalidez provisional,8
sustituyéndola por la posibilidad de prorrogar la incapacidad temporal hasta 30 meses.
La Ley 30/2005, de 29 diciembre, al contrario,
inserta una suerte de «incapacidad permanente provisional» que recuerda a la antigua
invalidez provisional y atribuye al INSS la
–o su separación, es decir, que sobre la asistencia sanitaria tengan capacidad de decisión médica los servicios de
salud de las CCAA y la cobertura de la IT sin embargo sea
competencia de una entidad gestora estatal, el INSS,
BLASCO LAHOZ, José Francisco / PIÑEYROA DE LA FUENTE,
Antonio José, La última reforma de la Seguridad Social. La
Ley 40/2007, de 4 de diciembre, TOL1.233.284, epígrafe 2: Incapacidad Temporal, pág. 2; o GONZÁLEZ ORTEGA,
Santiago, «La incapacidad Temporal» (original del curso
La reforma de la Seguridad Social, CGPJ, Madrid 5-7
noviembre 2008), pág. 6 y MOLINS GARCÍA-ATANCE, J., «La
regulación de la incapacidad temporal y de la incapacidad permanente en la Ley 40/2007, de medidas en
materia de Seguridad Social», Justicia Laboral 35/2008,
pág. 23.
6
En las contingencias profesionales el problema se
simpifica porque, según datos de DESDENTADO, la gestión por las mutuas cubre al 94,89% de los trabajadores
y al 97,5% de las empresas y en su gestión no se ha
separado el control sanitario y el económico. De hecho,
la apertura de la colaboración de las mutuas a las contingencias comunes (D.A. 11ª LGSS, modificada por el
art. 35 de la Ley 42/1994, de 30 diciembre) se relaciona con la ineficiencia de los mecanismos públicos de
control, para reducir el fraude y el gasto (op. cit. págs. 5
y 15).
7
DESDENTADO BONETE, Aurelio, «Mutuas de Accidentes de Trabajo y Seguridad Social: puntos críticos desde
la perspectiva de la gestión de la incapacidad temporal
(AL 6, 2008 (versión informática), pág. 15.
8
PÉREZ ALONSO, María Antonia / RODRÍGUEZ PASTOR,
Emilio, Nuevas prestaciones de Incapacidad Temporal,
Incapacidad Permanente y Jubilación en el RGSS, Tirant
lo Blanch, Valencia 2008, pág. 27.
38
competencia para conceder la posible prórroga en la duración de la IT subsidiada y en fin,
la Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en
materia de Seguridad Social (en adelante
LMSS), vuelve a la situación anterior, de
modo que la demora en la calificación no
supone reconocimiento de una incapacidad
permanente revisable en seis meses, sino una
prórroga de la prestación de incapacidad temporal9, aunque su duración se haya reducido
de 30 a 24 meses.
Pues bien, como con lógica se ha explicado
doctrinalmente, por una parte, si quien gasta
no paga, el que lo hace no tiene mayor interés
en controlar el gasto, cuando además ese control puede tener un coste político –descontento de los beneficiarios– de modo que, más bien
el incentivo es para no realizar el control, concediendo y manteniendo las bajas por IT10.
Tampoco se trata de que los facultativos
actúen con una completa irresponsabilidad,
lo que significaría casi considerarlos cooperadores de situaciones de fraude. Más bien
sucede que se les exige una valoración médico-legal, a saber, si la alteración de la salud
impide al beneficiario desarrollar su actividad laboral y, como explica Molins, ello exige
al facultativo una actitud en cierta medida
poco coherente, pues en la función médica de
velar por la salud de su paciente se exige una
relación de confianza entre ambos que se
deteriora, en cambio, cuando el médico se
convierte en el colaborador del sistema de
previsión social que reconoce o deniega prestaciones11.
Y obsérvese que esa valoración médicolegal que se está criticando por situar al
facultativo en una doble posición difícilmen-
Incapacidad Permanente y Jubilación en el RGSS, Tirant
lo Blanch, Valencia 2008, pág. 27.
9
MOLINS GARCÍA-ATANCE, J., «La regulación de la
incapacidad temporal y de la incapacidad permanente
en la Ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad
Social», Justicia Laboral 35/2008, pág. 25.
10
DESDENTADO, op. cit., pág. 16.
11
MOLINS, op. cit., pág. 24.
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te compatible, es, mutatis mutandi, la misma en la que se situa al juez de lo social
cuando el asunto se judicializa y se le exige
una valoración jurídico-médica, en la que ha
de decidir no sólo si cumple los requisitos
jurídicos para causar o continuar en situación de IT, sino además, o primero, sobre las
reales patologías del beneficiario y su incidencia en su capacidad de trabajo. Ni que
decir tiene que del mismo modo en que al
médico no cabe exigirle conocimientos jurídicos, resulta cuando menos llamativo que
se exija al juez pronunciarse en términos
médicos, por más que, teóricamente, pueda
auxiliarse de peritos, posibilidad que en la
práctica, dada la limitación de medios de los
Juzgados (forense), queda en el perito que la
propia parte interesada suele traer a la fase
probatoria.
Este es el panorama que se pretende
remediar devolviendo la competencia decisoria al INSS, en exclusiva, aunque sólo una
vez que la baja por IT ha superado su duración inicial ordinaria, o sea los doce meses,
lo que no deja de ser llamativo porque, infra
se volverá sobre ello, no hay razón para
entender que los procesos de IT que duren
más de doce meses son más tendentes al
fraude que los que duran menos –acaso al
contrario–.
Sobre cómo se ha abordado legislativamente el problema, no escatima críticas la
doctrina, al menos en dos sentidos, en primer lugar, respecto de la disociación entre el
aspecto económico y el sanitario de la IT
–disociación que, no obstante, como veremos,
no es del todo incoherente– y en segundo
lugar porque además de la inseguridad jurídica que produce una legislación en constante modificación –pero esto es ya un mal
endémico, que no solo afecta a esta particular prestación de la Seguridad Social– provoca un deterioro en la calidad legislativa notable, hasta el punto de que, como se ha hecho
notar en especial con la última –hasta el
momento– modificación legal, se ha incorporado dentro del texto legislativo lo que pare-
ce más propio de un desarrollo reglamentario12.
En cuanto a la disociación entre el aspecto
económico y el sanitario, la regulación legal
llegó al paroxismo con la versión dada al art.
128.1.a por la Ley 30/2005, de 29 diciembre,
al establecer que podía el INSS «dar el alta a
los exclusivos efectos de la prestación económica» lo que, en la interpretación más plausible, significaba mantener al trabajador en la
situación de asistencia sanitaria que precisase en función de sus dolencias pero no en el
percibo del subsidio de IT, sin perjuicio de lo
que tal situación supusiese a los efectos de la
suspensión del contrato de trabajo prevista
en el art. 45.1.c ET, previsión además cerrada
con lo previsto en el art. 131.bis.1 LGSS
según el cual «sólo podrá generarse un nuevo
proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patología si media un período de
actividad laboral superior a seis meses o si el
Instituto Nacional de la Seguridad Social, a
través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la
baja a los exclusivos efectos de la prestación
económica incapacidad temporal», previsiones que en opinión de Molins han de ser objeto de una interpretación restrictiva, porque
no cabe, según él, escindir el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social porque cuando el art. 45.1.c ET considera como
causa de suspensión del contrato la IT, se
está remitiendo a la normativa de Seguridad
Social que regula esta prestación y sus requisitos siguen siendo los mismos, ex art. 128.1.a
LGSS –asistencia sanitaria e impedimento
para el trabajo– que, concurrentes, deben dar
lugar a reconocimiento del subsidio, de modo
que, tanto el art. 128.1.a como el art. 131.bis.1
LGSS sólo modifican la competencia para
emitir la baja médica, no los requisitos de la
prestación de IT13.
12
Por todos, PÉREZ ALONSO / RODRÍGUEZ PASTOR, op.
cit., pág. 39.
13
MOLINS, op. cit., págs. 21 a 23.
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Desde luego, la redacción penúltima (hasta ahora) motivó generalizadas críticas por
cuanto la posibilidad de alta «a los exclusivos
efectos de la prestación económica» desamparaba al beneficiario dejandole en una situación en la que, reconociendo su imposibilidad
para el trabajo –que se venía a identificar con
el hecho del mantenimiento de la asistencia
sanitaria que se extrae contrario sensu del
alta a los sólos efectos económicos– se le dejaba sin embargo sin subsidio y por tanto en
situación de necesidad desprotegida.
Pero también se han hecho interpretaciones más sutiles. Así, en opinión de Desdentado, con ser cierta la escisión entre lo sanitario
y lo económico, es más dudoso que se trate de
una medida incoherente, porque precisamente alcanza la coherencia dado que obedece a
la separación en la gestión (como hemos visto,
lo sanitario a los servicios de Salud de las
CCAA, que no pagan la prestación y lo económico al INSS, que no decide ni controla sobre
el estado de salud del beneficiario y si le incapacita o no temporalmente para el trabajo).
Así, «es perfectamente posible que continúe la
asistencia sanitaria, aunque no exista una
situación de IT. Lo deseable sería que hubiera
una sola decisión, porque la baja puede ser un
elemento terapéutico, pero cuando se ha optado por la separación de la gestión, la dualidad
de decisiones puede ser un mal menor y sus
efectos deberían corregirse con un régimen de
impugnación eficaz. El problema será el de la
continuidad o no de la suspensión del contrato, un efecto que es dudoso que pueda calificarse como económico»14. En todo caso, como
observa el autor citado, la norma que se
introdujo con la Ley 30/2005 y que potenciaba
el control económico frente al sanitario, ha
sido revisada por la LMSS que vuelve preferir el control sanitario.
Cuestión distinta es que la forma en que se
ha realizado esta inversión es ciertamente
más propia de un producto reglamentario y
14
40
DESDENTADO, op. cit., pág. 17.
no muy acertado –ni necesario acaso– y este
es el segundo sentido que se ha apuntado en
el que la última modificación ha recibido el
mayor conjunto de críticas15. Desde luego que
15
En particular, se trata de la nueva versión del art.
128.1.a LGSS, cuya mera extensión –considerando que
se trata no ya de un artículo, sino de un subapartado de
tercer nivel de un artículo– basta para considerarlo inadecuado. Su redacción actual es la siguiente:
«1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:
a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a
accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador
reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté
impedido para el trabajo, con una duración máxima de
doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de
alta médica por curación.
Agotado el plazo de duración de doce meses previsto
en el párrafo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la
situación de prórroga expresa con un límite de seis meses
más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el
alta médica, a los efectos previstos en los párrafos
siguientes. De igual modo, el Instituto Nacional de la
Seguridad Social será el único competente para emitir
una nueva baja médica en la situación de incapacidad
temporal cuando aquélla se produzca en un plazo de seis
meses posterior a la antes citada alta médica por la misma o similar patología, con los efectos previstos en los
párrafos siguientes.
En los casos de alta médica a que se refiere el párrafo
anterior, frente a la resolución recaída podrá el interesado, en el plazo máximo de cuatro días naturales, manifestar su disconformidad ante la inspección médica del
servicio público de salud, la cual, si discrepara del criterio de la entidad gestora, tendrá la facultad de proponer,
en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de la decisión de aquélla, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.
Si la inspección médica se pronunciara confirmando
la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en el plazo de los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, adquirirá plenos
efectos la mencionada alta médica. Durante el período
de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y
aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se
considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.
Si, en el aludido plazo máximo, la inspección médica
hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de
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es así y vaya por delante que la mera exégesis
de esta nueva legislación nos hace incurrir
con toda probabilidad en el mismo error que
criticamos al legislador, pues el comentario
de normas reglamentarias debería resultar
innecesario, en primer lugar, porque en nuestro sistema jurídico y a salvo de comprensibles excepciones de organización administrativa interna, no ha de tener cabida el reglamento extra legem sino sólo los de mero desarrollo legal, de modo que si dicho desarrollo
no tiene otra función que auxiliar al contenido legal para hacer posible su aplicación
práctica, ningún contenido jurídico notorio
habrían de tener –ninguno, al menos, que no
pudiera extraerse de la Ley a la que desarrollan–. En segundo lugar, porque la exégesis
reglamentaria se vuelve inutil dada dicha
vocación reglamentaria que además, si se ha
apuntado ya la volatilidad de la propia Ley,
hace de los reglamentos un producto efímero
y coyuntural cuyo análisis da razón a la clásica aseveración de Von Kirchmann sobre que
una palabra del legislador convierte en maculatura bibliotecas enteras.
Pero el hecho es que si el legislador ha querido elevar a rango legal cierta regulación,
por más que enojosa y reglamentista, no queda otro remedio que aplicarla y como es sabido, toda aplicación resulta una interpretación
de la Ley.
la entidad gestora, ésta se pronunciará expresamente en
el transcurso de los siete días naturales siguientes, notificando la correspondiente resolución al interesado, que
será también comunicada a la inspección médica. Si la
entidad gestora, en función de la propuesta formulada,
reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado
la prórroga de su situación de incapacidad temporal a
todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora
se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las
pruebas complementarias que fundamenten aquélla,
sólo se prorrogará la situación de incapacidad temporal
hasta la fecha de la última resolución.
En el desarrollo reglamentario de este artículo, se
regulará la forma de efectuar las comunicaciones previstas en el mismo, así como la obligación de poner en
conocimiento de las empresas las decisiones que se
adopten y que les afecten».
2. LA DURACIÓN DE LA PROTECCIÓN
POR IT: DOCE O DIECIOCHO
O VEINTICUATRO MESES
El afán reglamentista del legislador que se
ha expuesto y criticado en el epígrafe anterior, hace que hasta algo tan simple como
determinar cuál es el plazo de duración máxima de la situación protegida de IT sea, en
nuestro actual sistema legal, tarea nada sencilla, totalmente ocasionada a dudas. En fin,
buceando en la legislación, yendo del art. 128
al 131 bis, volviendo y yendo otra vez, leyendo con atención ambos preceptos en su desmesurada redacción16, cabe concluir que la
duración máxima de esta situación protegida
es de doce meses, prorrogables hasta dieciocho en condiciones normales y hasta veinticuatro en cirtunstancias excepcionales. En
una aproximación mayor, hallaríamos una
secuencia de 12-18(21)-24 meses, que aún
sería matizable de ser más puntillosos con el
alambicado sistema legal 17 . Parece pues,
16
La consulta siempre afable de los preceptos del
Codigo Civil y del Código de Comercio más estables (es
decir, no retocados por el legislador moderno) es elocuente ¡que bálsamo para la mente, los artículos de una
sola frase, no me resisto a dejarlo anotado!
17
Cualquier manual actualizado de Seguridad Social
sirve para dar cuenta del enloquecedor sistema de prórrogas que el legislador va construyendo con mampostería: vgr. VIDA / MONEREO / MOLINA / QUESADA, Manual de
Seguridad Social, 4ª Ed., Tecnos, Madrid 2008, pág. 259,
que después de consignar que el plazo máximo inicialmente previsto es de 12 meses, pero que, previstas diferentes posibilidades de prórroga, la druación final «no
debería ser legalmente superior a 24 meses», dejan consignado que «De cumplirse en la prácitca, lo que dudamos, esta previsión legal, introducida por la reforma de
2007, el nuevo cambio normativo habría supuesto una
reducción del período de cobertura, con el consiguiente
ahorro en el elevado gasto de esta prestación, siempre
bajo ‘sospecha’ de fraude, pues antes de la reforma
podía llegar a ser de 30 meses, e incluso más, si el proceso de determinación de la incapacidad permanente, se
declarara o no tal situación, se dilataba en el tiempo más
allá de este período». Como se ve, dan ganas de postular
y no en nota al pie de página, sino en el texto, que, en
realidad, es imposible –y un misterio– determinar la
duración máxima de la situación protegida de IT.
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necesario, acercarse al sistema de determinación de la duración de la incapacidad temporal y aunque incluso es dudoso cual sea sistemáticamente la mejor manera de hacerlo,
creo que lo más sencillo y clarificador será
seguir la secuencia que se ha descrito, es
decir ver primero cuándo la incapacidad temporal dura un máximo de doce meses y después, sucesivamente, ver cuándo dura dieciocho (o hasta veintiuno) o veinticuatro meses.
2.1. La duración máxima de la IT
es inicialmente de doce meses
El art. 128.1.a LGSS en la extensión máxima que debiera tener para ser considerado un
artículo de rango legal digno de tal nombre,
establece «una duración máxima de doce
meses, prorrogables por otros seis cuando se
presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación».
El límite ordinario de doce meses o, dicho
de otra manera, la intención de que el período
de doce meses constituya una frontera puesta
a la duración de la IT18 persiste, pese a las
modificaciones legales e incluso ha querido
ser sucesivamente reforzado o hacerse más
contundente19, lo que no deja de ser cuando
menos curioso, porque si bien se mira, dicho
texto invariable, unido a las sucesivas reformas que, como se ha ilustrado en el apartado
anterior de este trabajo, repartos competenciales aparte, han tendido siempre a endurecer el sistema de prórroga, reforzando su control, hace preguntarse qué razonamiento lleva al legislador a pensar que es el límite de
los doce meses el que marca el exceso de gasto o el comienzo de la situación fraudulenta,
pues en otro caso ¿por qué se tiende a tolerar
el (supuesto) fraude si dura menos de doce
meses?
GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág. 8.
Ibidem. El texto legal transcrito ha permanecido
invariable desde su formulación incial en el art. 126.1.a
del Decrto 2065/1974, de 30 mayo LGSS.
18
19
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2.2. La duración máxima común ha
de establecerse en dieciocho meses
Ya hemos visto que la prórroga cuando se
presuma la curación en los seis meses
siguientes a los doce de duración máxima inicial ha permanecido en la legislación desde el
inicio y aunque el sistema de prórroga ha
pasado de un automatismo lógico20, pasando
por una necesidad de informe preceptivo21 y
llegando hasta el actual sistema de prórroga
de exclusiva competencia del INSS, a través
del Equipo de Valoración de Incapacidades,
en realidad, sigue considerándose como el
tope más riguroso a la duración de la situación o lo que es lo mismo, en realidad, se considera que el período de IT tiene una duración
«normal» o «común» de dieciocho meses y sólo
transcurrido este plazo «fatal», el beneficiario
ha de preocuparse seriamente de si seguirá o
no su protección por el sistema.
Dejando a un lado los aspectos formales
que conlleva, en este «tramo» lo más destacable es la atribución de competencia exclusiva
al INSS sobre las decisiones de prórroga –o
alta, así pues– de la situación de IT, aspecto
que fue introducido por la disposición adicional 48ª.1 de la Ley 30/2005, de 29 diciembre,
que a su vez introdujo la posibilidad de que el
INSS emitiese alta «a los exlcusivos efectos
de la prestación económica por incapacidad
temporal», posibilidad, a la que nos hemos
referido supra y que queda eliminada por la
LMSS (modificación bien recibida por cuanto
no era bien entendida –al no reparar en la
dualidad entre los aspectos sanitarios y los
prestacionales económicos, unos atribuidos
20
Aunque la declaración de prórroga siempre ha
correspondido a la entidad gestora o en su caso la Mutua
o empresa colaboradora, previo dictamen médico, art. 9
OM 12 octubre 1967 y art. 15 D. 1646/1972, de 23
junio, pues así lo estableció la jurisprudencia considerando que la expedición de partes de confirmación de la
baja así lo hacían presumir (vgr. SsTS 19 junio y 20 octubre 1993, Ar. 7559 y 8056 y 18 julio 1995, Ar. 6310).
21
(Art. 7 RD 575/1997, de 18 abril, al que nos referiremos inmediatamente infra).
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al servicio de salud, los otros al INSS– por los
operadores y destinatarios), que en cambio
regula un extraño sistema de disconformidad
al que dedicaremos un epígrafe específico.
La atribución exclusiva al INSS de la competencia plantea curiosas situaciones procesales, pues en los pleitos sobre esta materia,
en función del tiempo que haya durado la
baja, cambia la configuración de la relación
procesal y así, cuando se impugna un alta
médica, agotado el plazo de los doce meses, no
es infrecuente que, convocado el Servicio de
Salud como demandado, éste invoque la
excepción de falta de legitimación pasiva,
aduciendo que ninguna competencia ni responsabilidad tiene en dicha alta, competencia
exclusiva del INSS22.
Esta atribución en exclusiva al INSS acerca de la prórroga «ordinaria» de la IT tiene, en
opinión de González Ortega, un doble objetivo: poner fin a la frecuente práctica automaticidad de la prórroga –a la que se ha hecho
referencia supra– y centralizar en el INSS la
función de control de la IT «de duración superior a la estándar de doce meses»23 pues dicha
atribución se refiere a cualquier proceso por
22
Excuso la cita de sentencias, de las que tengo noticia de primera mano por plantearse la excepción en el
Juzgado sin que la cuestión suela transcender a suplicación, porque en efecto, se sigue con el INSS el fondo del
asunto. Otro efecto, previsible en todo caso pero apuntado por la doctrina, es la derogación del mecanismo de
prórroga que prevé el art. 7 del RD 575/1997, de 18
abril. En este sentido cfr. BLASCO / PIÑEYROA, op. cit., pág.
2 y GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pag. 8.
23
GONZÁLEZ ORTEGA, op. et loc. cit. A decir del autor,
pág. 9, «la primera indicación del propósito centralizador y exclusivo del dictamen del INSS se encuentra en la
supresión de la referencia limitativa a las consecuencias
del alta médica del INSS». Sin embargo, como se ha
dejado expuesto supra, aun cuando ha de ser bien recibida dicha supresión por cuanto la disgregación entre el
aspecto sanitario y el prestacional económico de la IT
producía cierta perplejidad, obedecía, precisamente, a
la disgregación de las entidades intervinientes en el procedimiento: el servicio de salud de la Comunidad Autónoma respecto del aspecto sanitario y el INSS respecto
de la prestación de subsidio por IT.
IT, ya se trate de una IT por contingencias
profesionales o comunes, ya sea gestionada,
en cada caso, por el INSS o por una Mutua, lo
que por cierto, plantea nuevas curiosidades
procesales, como por ejemplo el hecho de que,
así, ha de interponerse, en caso de recurrir la
decisión del INSS, la correspondiente reclamación previa y como sucede que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 72 LPL es
dicha reclamación previa la que establece los
límites de la litis, puede la Mutua, en caso de
ser la responsable, no conformarse con lo previsto en el art. 139 LPL respecto de acreditar
«haber cumplido el trámite de la reclamación
previa regulado en el art. 71 de esta Ley»,
para lo que en su caso bastaría la aportación
al proceso de la resolución denegatoria de la
reclamación previa, pues con ello la Mutua no
conoce los términos de esa reclamación, en los
que ha de basar su defensa en el proceso.
También resulta llamativa la forma en que
la Ley expresa cómo tiene el INSS que reconocer la situación de prórroga expresa (o en
su caso, iniciar expediente de incapacidad
permanente o emitir el alta), porque, también
con exceso reglamentista, el rango legal ordena que ha de hacerse «a través de los órganos
competentes para evaluar, calificar y revisar
la incapacidad permanente».
Sobre ser una previsión bastante obvia,
resulta sin embargo impertinente no sólo porque es más digna de reglamento que de una
norma con rango legal, sino porque además,
no se ve qué importancia puede tener, a los
efectos de la relación jurídica de Seguridad
Social, el mecanismo interno que conduce a la
resolución de prórroga del INSS –que, como
es lógico, habrá de ir suscrita por quien
encarna la personalidad jurídica del Instituto
y es capaz de obligarle con sus actos, es decir,
a estos efectos, la dirección provincial correspondiente– y porque además, introduce la ley
una remisión a un órgano que sobre ser, como
se dice, un elemento interno en la organización del INSS (el organo competente para
evaluar, calificar y revisar incapacidad permanente, es decir, hoy, el Equivo de Valora-
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ción de Incapacidades), no tiene una configuración legal concreta porque, con mejor criterio, la regulación legal de la incapacidad permanente remite al relgamento la determinación de los órganos que han de conducir su
procedimiento (art. 143.1 LGSS24).
Otro aspecto de esta prórroga «ordinaria»
que ha llamado la atención de la doctrina,
sentada la competencia del INSS, es quién
puede instar su actuación y los efectos de esa
instancia. Para González Ortega, la centralización de las competencias en el INSS hace
que la solicitud de prórroga deba ser expresa,
así como su reconocimiento25 y según Pérez
Alonso / Rodríguez Pastor, mientras no se
acuerde expresamente esta prórroga se
deberá interrumpir el pago delegado por parte del empresario, pues de no concederse el
pago se convierte en indebido, sin que la
TGSS permita efectuar compensaciones de
deudas en los boletines de cotización, al no
ser válido el pago delegado del subsidio26.
Respecto de la solicitud expresa, no puede
menos que compartirse la opinión anterior,
aunque descendiendo a la práctica, tal vez
24
«Corresponde al INSS, a través de los órganos que
reglamentariamente se establezcan y en todas las fases
del procedimiento, declarar la situación de invalidez
permanente…». Anotan PÉREZ ALONSO / RODRÍGUEZ PASTOR que «La competencia es del INSS, si bien ésta no lo
realiza directamente, sino que se realiza, a través de los
órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la
incapacidad permanente del trabajador, esto es, en la
actualidad a través de los Equipos de Valoración de
Incapacidades», pero no resulta fácil entender qué se
prentende sostener cuando se afirma que la competencia, del INSS «no lo realiza directamente» pues que para
ello se sirva de los EVIs no parece sino lo lógico y como
elementos internos de la estructura del Instituto, no creo
que su intervención suponga que la competencia del
INSS no es directa. Ciertamente, una resolución de prórroga o de alta del INSS sin la intervención del EVI podría
estar viciada de nulidad o cuando menos de anulabilidad, pero ello es una consecuencia lógica de las normas
sobre el procedimiento administrativo, sin más.
25
GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág. 11.
26
P ÉREZ A LONSO / R ODRÍGUEZ P ASTOR , op. cit.,
pág. 31.
44
ello no tenga tanta importancia, pues, partiendo de que se trata del agotamiento del inicial lapso temporal de doce meses, el facultativo que ha de prescribir el siguiente parte de
confirmación, que hasta la modificación
introducida por la LMSS debía emitir junto
con el parte de confirmación un informe sobre
la oportunidad de la prórroga (art. 7 RD
575/1997, de 18 abril y art. 12 O. 19 junio
1997), hará en parecido sentido la correspondiente información al INSS, único competente, de forma que bien puede tenerse por solicitud expresa dicha comunicación, sea como
sea que se realice y sin que desde luego, la ley
exija en modo alguno que sea el beneficiario
el que la haga.
Menos claro es, sin embargo, que el pago
delegado deba interrumpirse mientras no se
acuerde expresamente esta prórroga, porque
habrá de entenderse que la situación de IT
llega, precisamente, hasta que se produce la
resolución expresa, cuando menos, por analogía con la situación de demora en la resolución de la incapacidad permanente, según ha
sido resuelto por la jurisprudencia (por todas
STS 1 diciembre 2003, Ar. 2004/1932). Y
siendo así, aun cuando no se acuerde la prórroga, no habrá habido pago indebido, pues
la situación de IT permanecerá hasta que,
expresamente, se decida no prorrogar la
situación.
2.2.1. La duración puede alargarse hasta 21
meses por razones de gestión
Aunque no cabe elevar esta duración,
como las restantes, a categoría, lo cierto es
que la previsión del art. 131.bis 2 LGSS en su
primer párrafo, deja bien clara la posibilidad
de prolongar la situación de IT hasta veintiún
meses, al dar al INSS tres meses para que se
pronuncie sobre el estado invalidante del
beneficiario, prórroga que lo es a todos los
efectos, incluidos los del subsidio, bien que
cambie en ella el sistema de gestión del pago,
previendo expresamente la ley que no subsis-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
PEDRO F. RABANAL CARBAJO
te, durante esta prórroga, la obligación de
cotizar y previéndose reglamentariamente el
pago directo de la prestación (Disp. Trans.
Quinta RD 1300/1995, de 21 junio).
2.3. Excepcionalmente, la situación
de IT puede alcanzar hasta 24
meses
El tenor literal del art. 131.bis.2, segundo
párrafo LGSS, desde la LMSS prescribe que
«… en aquellos casos en los que, continuando
la necesidad de tratamiento médico por la
expectativa de recuperación o la mejora del
estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada
calificación, ésta podrá retrasarse por el
período preciso, que en ningún caso podrá
rebasar los veinticuatro meses siguientes a la
fecha en que se haya iniciado la incapacidad
temporal» sin que, como en el caso de la prórroga breve para la calificación de grado invalidante, exista durante este período obligación de cotizar.
vigencia y que parecía una pequeña recuperación de aquella invalidez provisional abandonada en 1994 no obtuvo los resultados apetecidos –tampoco queda muy claro cuales eran, en
el contexto siempre de control de las situaciones y reducción de costes que siempre han causado las modificaciones legales en esta materia–; entre otras cosas porque lo único que
pareció suscitar, acaso, es una mayor litigiosidad, porque el beneficiario, al recibir su declaración de incapacidad permanente, tendía a
no reparar en su condición «provisional» y
cuando, en muchos de los casos, transcurridos
seis meses –o un plazo superior– sobrevenía
una recuperación de la salud y consecuentemente un «corte de la pensión» (así lo denominan las resoluciones del INSS), el beneficiario
acudía a la jurisdicción notoriamente contrariado porque entendía que la concesión de la
pensión de incapacidad permanente, como
suele suceder, era vitalicia (art. 139.2 y 3
LGSS) y sólo revisable en los teóricos términos
previstos en el art. 143 LGSS.
El cambio de redacción con respecto a la
versión anterior, de efímera existencia, por
cierto, es notorio. De 2006 a 2008 la Ley establecía que, transcurrido el plazo de vigencia
máxima de dieciocho meses, cuando continuase la necesidad de tratamiento «se valorará y calificará la situación de incapacidad
permanente en el grado que corresponda,
declarando la situación revisable en el plazo
de seis meses. Sólo en este supuesto no se exigirá para el reconocimiento de la pensión de
incapacidad permanente durante seis meses,
un período de cotización distinto al establecido para la incapacidad temporal». Esta redacción sustituyó a su vez a la mucho más estable, vigente desde que en 1994 se suprimió la
invalidez provisional, según la cual, en estos
casos la prórroga excepcional podía durar
hasta treinta meses desde el inicio de la IT.
Pues bien, el legislador vuelve desde la
LMSS a la redacción anterior, vigente desde
1994 a 2006, pero modificando a la baja el
período de prórroga excepcional por previsible mejoría engordando, eso sí, la redacción
en lo que parece ser un endurecimiento de los
requisitos para acceder a esa excepcional prórroga, minorada de 30 a 24 meses, endurecimiento teórico mayor de lo que aparenta pero
cuyo efecto real en la práctica es más que
dudoso. El texto de 1994 condicionaba la prórroga a «aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico, la
situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación». Es
decir, bastaba que aún fuera necesario el tratamiento médico –es decir, que las secuelas o
padecimientos no fueran estables– y que la
situación clínica lo aconsejase –es decir, que
durante el tratamiento el estado de salud del
beneficiario fuera a evolucionar, a mejor o a
peor– para hacer posible la prorroga.
Todo indica que la redacción vigente de
2006 a 2008, como se ha dicho de brevísima
Entre ambos requisitos, el tratamiento y la
situación clínica inserta ahora el legislador
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
45
ESTUDIOS
una morcilla (permítaseme la licencia, matizando que uso la 3ª acepción del DRAE, en
lenguaje de comedia) según la cual el tratamiento médico que franquea el acceso a la
prórroga es «por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con
vistas a su reincorporación laboral». Admito
que la modificación pueda ser bienintencionada, en el sentido de que sólo en el caso de
que el tratamiento vaya a culminar con una
previsible mejoría procede la prolongación de
la IT que, de suyo, se justifica sólo en una
temporal incapacidad para el trabajo, de
modo que si lo que se prevé, incluso después
del tratamiento, es dejar al beneficiario en la
misma situación o en un empeoramiento de
su estado invalidante, ningún sentido tiene
prolongar la situación de IT, porque de hecho
puede predicarse ya el estado invalidante de
aquel. En este sentido, se ha afirmado doctrinalmente incluso que importa poco que las
lesiones sean o no definitivas para acordar la
prórroga extraordinaria, sino que el interesado tenga expectativas de «reincorporación
laboral»27.
Pero el matiz se vuelve menos bien intencionado –y más en la línea común de reducción de costes– si se repara en que, aun cuando pudiera objetivarse, no terminado el tratamiento médico y no estable la situación clínica del interesado, que su estado invalidante va a ser el mismo o peor tras el tratamiento, el adelanto de la declaración de IP tiende a
reducir el pago de prestaciones. Ciñéndonos
sólo a las situaciones pensionables, resulta
que de adelantarse una declaración de IPT no
sólo se ahorrarán muy posiblemente costes
27
MARTÍNEZ LUCAS, José Antonio, «Las nuevas medidas en materia de Seguridad Social introducidas por la
Ley 40/2007, de 4 de diciembre», AL 5 2008 (versión
informática), pág. 4. Sin embargo, creo que la interpretación es exagerada, porque habrá de entenderse que
no cualquier expectativa de reincorporación laboral
habilita la prórroga –no la que corresponda a la capacidad residual del beneficiario– sino sólo la propia de la
profesión habitual anterior, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 45.1.c y 48.2 ET.
46
porque la prórroga de la IT supondría un
subsidio mayor (es lo que comúnmente sucede) sino que, además, de terminar el tratamiento en unas secuelas que ameriten declaración de IPA, ya no sería aplicable lo previsto en el art. 131.bis.3 LGSS, es dcir, no cabe
la retroacción de los efectos económicos de la
IPA al momento del fin de la IT, porque no se
pasa desde la situación de IT a la de IPA, que
es el supuesto para el que está previsto este
precepto, sino desde una situación de IPT a
una de IPA, de modo que se trataría de una
revisión que por tanto sólo surtiría efectos
desde el día siguiente a la resolución del
INSS28. Más dudoso resulta, en tal caso, el
efecto beneficioso si la declaración inicial de
IP (por no ser previsible mejoría, manteniéndose la necesidad de tratamiento) lo es de
IPP, pues en tal caso y por idéntica razón, la
revisión de la IPP para declararla total o
absoluta, no provocaría, parece, la devolución
o descuento de lo percibido en tal concepto y
desde luego los seis meses de prórroga máxima que permite ahora el precepto no son bastantes para enjugar la indemnización a tanto
alzado de veinticuatro mensualidades de la
base reguladora de la IT (art. 9 D. 1646/1972,
de 23 junio)29.
3. EL EXTRAÑO SISTEMA
DE DISCONFORMIDAD
CON EL ALTA MÁS ALLÁ
DE DOCE MESES
Muchas y merecidas críticas ha recibido el
procedimiento de disconformidad incorporado al art. 128.1.a LGSS por la LMSS, procedimiento en todo caso, que ni siquiera es novedoso, lo que podría disculpar en parte su
28
En virtud de lo dispuesto en el art. 40.a O. 15 abril
1969 pues la «resolución definitiva» es la inicial, como lo
interpreta la STSJ Andalucía (Málaga) 4 julio 1995, Ar.
2989.
29
Según la jurisprudencia contenida en la STS 15
noviembre 2005, Ar. 2006/5171 y las que cita, el beneficiario no vendría obligado a devolver lo percibido por IPP.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
PEDRO F. RABANAL CARBAJO
defectuosa factura, porque procedimiento tan
farragoso y de dudosa eficacia como éste estaba previsto en modo similar –su lectura lo
recuerda poderosamente– en el art. 5 RD
575/1997, de 18 abril y el art. 14 O. 19 junio
1997, hecho, por cierto, que viene a cargar de
razón –aunque no hacía falta que se diera
para tenerla– a quienes han criticado el
carácter excesivamente reglamentista que
con su inserción adquiere el texto legal30.
La Exposición de Motivos de la LMSS
explica esta novedad, «a efectos de coordinar
las actuaciones de los Servicios de Salud y del
Instituto Nacional de la Seguridad Social y
evitar la inseguridad jurídica que provoca la
disparidad de diagnósticos de una y otra instancia»31 y asevera que así se garantiza «en
todo caso la continuidad de la protección del
interesado hasta la resolución administrativa final con la que se culmine el procedimiento», afirmación que sobre parecer que logra
una mejora notable en la protección del beneficiario, si bien se mira, no la supone en realidad, por cuanto el procedimiento esta previsto –otra cosa es que lo consiga– para ser realizado en un mínimo tiempo.
Dicha EM explica que «se establece un procedimiento mediante el cual el interesado
pueda expresar su disconformidad ante la
inspección médica con respecto al alta médica
formulada por la Entidad gestora, determinándose los plazos concretos en que se han
de pronunciar las partes implicadas y los cri-
Por todos BLASCO LAHOZ, José Francisco / PIÑEYROA
Antonio José, La última reforma de la Seguridad Social. La Ley 40/2007, de 4 de diciembre,
TOL1.233.284, epígrafe 2: Incapacidad Temporal (9
páginas), pág. 4. A cambio, como anota GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág. 8, el art. 7 RD 575/1997 ha de entenderse ahora derogado.
31
Anota MOLINS, op. cit., pág. 17-18, que se elimina
así la anomalía consistente en la situación de un trabajador de baja por el Servicio Público de Salud y de alta por
el INSS, sin percibir ni salario, ni subsidio por incapacidad temporal, garantizando en todo caso la protección
del interesado hasta la resolución administrativa que
culmina el procedimiento.
30
DE LA FUENTE,
terios a seguir en caso de discrepancia» pero
lo cierto es que ni los plazos son tan concretos
ni tampoco los criterios a seguir en caso de
discrepancia. Como asevera con dureza pero
con rigor Desdentado, «el procedimiento
retrasa y complica la decisión del INSS y es
además difícilmente justificable, porque en la
actualidad el interesado ya puede impugnar
el alta médica con plenas garantías ante el
orden social» y por lo demas, la coordinación
entre los Servicios de Salud y el INSS ya
podía realizarse con los mecanismos actuales
(el informe complementario y el informe de
prórroga), porque si estos no han funcionado,
no hay razón para pensar que el nuevo procedimiento administrativo lo haga32.
Dado el fárrago (en su más prístina acepción del DRAE) legal, conviene reproducir
nuevamente la literalidad normativa (tercer,
cuarto y quinto párrafos del art. 128.1.a
LGSS) que nos disponemos a analizar:
«En los casos de alta médica a que se refiere el párrafo anterior, frente a la resolución
recaída podrá el interesado, en el plazo
máximo de cuatro días naturales, manifestar su disconformidad ante la inspección
médica del servicio público de salud, la
cual, si discrepara del criterio de la entidad gestora, tendrá la facultad de proponer, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de la decisión de
aquélla, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.
Si la inspección médica se pronunciara
confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento
alguno en el plazo de los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución,
adquirirá plenos efectos la mencionada
alta médica. Durante el período de tiempo
transcurrido entre la fecha del alta médica
y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la
situación de incapacidad temporal.
32
DESDENTADO, op. cit., pág. 18.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
47
ESTUDIOS
Si, en el aludido plazo máximo, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad
gestora, ésta se pronunciará expresamente
en el transcurso de los siete días naturales
siguientes, notificando la correspondiente
resolución al interesado, que será también
comunicada a la inspección médica. Si la
entidad gestora, en función de la propuesta
formulada, reconsiderara el alta médica,
se reconocerá al interesado la prórroga de
su situación de incapacidad temporal a
todos los efectos. Si, por el contrario, la
entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas
complementarias que fundamenten aquélla, sólo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución».
Personalmente lo primero que me llama la
atención –aunque no ha de tener importancia
alguna, porque no he visto ninguna referencia doctrinal a este extremo– es que el interesado ha de manifestar su disconformidad no
ante el INSS que es quien, de conformidad
con el «párrafo anterior» (art. 128.1.a segundo párrafo) tiene exclusivamente la competencia para expedir el alta con quien el interesado no está conforme, sino ante la Inspección Médica del Servicio Público de Salud y
aunque como digo probablemente no tenga
ninguna importancia, porque es de suponer
que el interesado manifestará (presentará su
escrito), ante el Servicio Público de Salud sin
más, o acaso ante el INSS, aunque esto con
menos seguridad, y se le dará el trámite que
proceda, pienso que si en quien está habituado a los términos y composición de las entidades gestoras –me permito incluirme en ese
grupo– se ve un poco perplejo ante la necesidad de manifestar la disconformidad (recurrir, en definitiva) ante un órgano que no es
sino un órgano interno de la entidad gestora
(la Inspección Médica, que además, dado que
depende del servicio público de salud, es
decir, de cada comunidad autónoma, probablemente presentará muy diversas formas y
48
regulaciones en cada una de ella), será incluso no fácilmente identificable)33, pienso que
más perplejo se ha de ver ese beneficiario
interesado en recurrir, que no tiene más contacto que con el Servicio de Salud y el propio
INSS que le deniega la continuidad de su
situación de IT por encima de los doce meses.
Por lo demás, que haya de «manifestarse» la
disconformidad ante la Inspección médica
delata bien claramente el origen y vocación
reglementaria del precepto.
Más importante es aclarar –si es que existen dudas– que la existencia de este procedimiento no impide que el beneficiario opte
directamente por interponer contra el alta
acordada por el INSS la correspondiente
reclamación previa (art. 71 LPL), franqueando su resolución, expresa o presunta, el acceso a la Jurisdicción. Y lo puede hacer,
además, tanto simultaneamente al inicio del
procedimiento de disconformidad como ignorando este procedimiento, pues el precepto no
establece condicionamiento alguno en ese
sentido, ni se ha reformado norma alguna de
las que regulan, para cualquier clase de prestación de la Seguridad Social, el procedimiento administrativo y jurisdiccional para su
reclamación34.
Acaso por ello se cuida de afirmar MOLINS, op. cit.,
pág. 18, que el interesado «debe manifestar su disconformidad ante la Inspección Médica u órgano equivalente del Servicio Público de Salud».
34
Lo mismo opina GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág.
12, aunque no se si ello puede extraerse, como afirma el
autor, de la dicción legal, por el hecho de que su literalidad sea «podrá… manifestar su disconformidad», porque
entiendo que ese «podrá» no se refiere al carácter potestativo o alternativo al régimen común de reclamación
previa sino simplemente al hecho de que el interesado
puede iniciar esa vía revisoria, porque también puede,
desde luego, aquietarse con el alta, pero, ciertamente si
la norma dijese «deberá», «estará obligado» u otra forma
similar, se plantearía un importante problema de coordinación o vigencia entre esta norma sustantiva y la procesal citada. Por otra parte, además obsérvese que este procedimiento sólo está previsto para cuando el INSS determina el alta, no para cuando lo que determina es la prórroga de la IT o cuando decide iniciar expediente de inca33
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
PEDRO F. RABANAL CARBAJO
En mi opinión además, de optar por seguir
las dos posibilidades, cada una de ellas ha de
seguir su propio camino, por más que se corre
un cierto riesgo de llegar a soluciones contradictorias, riesgo que no obstante no parece
excesivo si se piensa, por un lado, que el procedimiento de disconformidad, por sus plazos, parece estar marcado por una mayor
celeridad que el «común» y por otra, porque
resultando que en ambos será el INSS quien
definitvamente decida en vía administrativa,
no es lógico pensar que decida de modo distinto en ambos procedimientos, referidos a un
mismo beneficiario y caso y, en cuanto a la vía
jurisdiccional, el riesgo ha de neutralizarse
por medio de los mecanismos de litispendencia y cosa juzgada. En opinión de González
Ortega, si el interesado manifesta su disconformidad, los plazos que regulan la reclamación previa deben quedar suspendidos hasta
que el procedimiento de disconformidad no
haya acabado35.
Centrándonos ya en el procedimiento, la
ley parece plantear dos supuestos distintos
en función de que (1) el criterio de la Inspeccion médica sea coincidente con el del INSS o
aquella no se pronuncie o que (2) discrepe
expresamente.
En todo caso, puesto que el procedimiento
principia por el plazo de cuatro días naturales que el beneficiario tiene para «manifestar
su disconformidad» –curiosa expresión de
dudosa raigambre en el procedimiento administrativo– resulta evidente que todo parte de
que, en efecto, dicho beneficiario haya sido
notificado del alta con la que puede mostrarse disconforme36.
pacidad permanente (op. cit., pág. 10), y piénsese que en
esos casos, igual que en los de alta, puede haber otros
interesados legitimados para instar la revisión del proceso
(la Mutua protectora de la contingencia y –con más
dudas, dado que sólo se admitiría en los casos de responsabilidad en orden a las prestaciones– la empresa).
35
GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág. 13.
36
Cfr. GONZÁLEZ ORTEGA, op. cit., pág. 12, que añade, además que «lógicamente, ha de informarse al inte-
Será pues desde que el interesado es notificado en forma del alta decidida por el INSS
cuando comiencen a correr los cuatro días
naturales de plazo para «manifestar la disconformidad».
Si dicho servicio discrepase del alta resuelta por el INSS, tiene, según el tercer párrafo
del art. 128.1.a LGSS «el plazo máximo de siete días naturales» para proponer al INSS la
reconsideración del alta, dice la ley que «especificando las razones y fundamento de su discrepancia»37; pero si la opinión del servicio de
resado de esta posibilidad de presentar su disconformidad con el alta ante la Inspección Médica del Servicio
Público». Tanto este autor como vgr. MOLINS, op. cit.,
pág. 18, nota 6, se refieren, para constatar que el plazo
de cuatro días computa desde la notificación al interesado del alta, a ciertas «Instrucciones de procedimiento en
orden a la aplicación de lo previsto en el artículo 128.1
del Texto Refundido de la LGSS, en su redacción dada
por la LMSS, de 4 de diciembre, de medidas en materia
de Seguridad Social (BOE del día 5 de diciembre)», de
27 diciembre 2007. Pues bien: en primer lugar, no consta que dichas «Instrucciones» hayan sido publicadas, no
ya en un diario oficial, sino en publicación alguna que
llegue, al menos, a los operadores jurídicos y en todo
caso, no me canso de advertir que dichas instrucciones
no tienen más valor a los efectos de enjuiciamiento –y
de crítica doctrinal– que cualquier dictamen realizado
por cualquier experto en Derecho, sin que desde luego
tengan rango normativo ni fuerza de obligar alguna –salvo internamente al propio INSS– y en fin, ninguna autoridad interpretativa puede dárseles para la interpretación del precepto al que «glosan».
37
Sin embargo, he tenido oportunidad de ver el
modelo que el Servicio Gallego de Salud utiliza en los
procedimientos de conformidad para confirmar o discrepar de la decisión del INSS y no puede ser más parco
en palabras, sin que contenga especificación alguna
–salvo que en el caso de discrepancia se adjunte a dicho
modelo otra documentación, pues el contenido del
modelo es el siguiente:
«Esta Inspección Médica, de conformidade co disposto no artigo 128.1 do Texto Refundido da Seguridade Social, en redacción dada pola Lei 40/2007 do 4 de
decembro, de medidas en materia de Seguridade Social,
unha vez revisada a disconformidade manifestada polo
interesado … en relación coa resolución pola que procede emitir alta médica con data de efectos …,
• Resolve confirmar a decisión desa Entidade Xestora.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
49
ESTUDIOS
salud fuera coincidente con la del INSS, se
está en el supuesto del cuarto párrafo del art.
128.1.a LGSS, según el cual «Si la inspección
médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera
pronunciamiento alguno en el plazo de los
once días naturales siguientes a la fecha de la
resolución, adquirirá plenos efectos la mencionada alta médica. Durante el período de
tiempo transcurrido entre la fecha del alta
médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la
situación de incapacidad temporal».
ción «expresa», por cierto, no será al interesado, sino al INSS) (bien se va viendo que el procedimiento regulado es irrealizable en la práctica y defectuoso en el planteamiento), pero la
prórroga que el texto legal establece no se
refiere a esos once días sino, literalmente «al
período de tiempo transcurrido entre la fecha
del alta médica y aquella en que la misma
adquiera plenos efectos», período, se quiere
evidenciar, que no puede limitarse a once días,
porque depende, entre otras cosas, de que el
alta se notifique al beneficiario, éste manifieste su disconformidad y el INSS resuelva
haciendo que «adquiera plenos efectos»38.
La mera literalidad legal indica que la
situación de IT se prorroga hasta que, en las
condiciones precitadas, finaliza el «procedimiento de disconformidad», y ello sucede, precisamente, cuando se emite –y recibe– la
resolución del INSS confirmando el alta con
la que el beneficiario mostró disconformidad,
entre otras razones, porque hasta entonces la
pendencia del proceso temporalmente incapacitante implica que el beneficiario ha de
seguir el tratamiento prescrito no como
opción, sino como obligación, en virtud de la
prórroga legalmente prevista y por lo prevenido en el art. 132.2 LGSS y en el art. 25.1
LISS (pérdida del subsidio si el beneficiario
abandona el tratamiento).
No se trata tampoco de fijar un dies a quo
de modo que a partir de él se abonen once
días, sino que el tiempo de prórroga puede ser
mayor –si en el superfluo procedimiento se
invierten más días– pero también menor si
tras la disconformidad, existiera pronunciamiento expreso confirmatorio de la Inspección y resolución del INSS en un lapso temporal inferior a los once días (en el ideal, si el
mismo día en que se expide el alta esta se
notificase, el trabajador manifestase su disconformidad, la Inspección confirmase la
decisión del INSS y éste resolviese, notificándose nuevamente al trabajador, no habría, en
realidad, prórroga efectiva alguna).
El precepto, por tanto, no establece una
prórroga de la prestación «durante once
días», porque el plazo de once días que el precepto regula se refiere exclusivamente al
tiempo que la Inspección Médica tiene para
contestar expresamente a la disconformidad
del interesado (en realidad, pues, nunca
serán once días, porque si el interesado espera hasta el cuarto día natural para manifestar su disconformidad, sólo tendrá siete la
Inspección para pronunciarse y la contesta-
• Manifesta a súa discrepancia coa resolución desa
entidade Xestora.».
Como se ve, se trata de un modelo en que la Inspección únicamente consigna una cruz en el recuadro de
conformación o discrepancia.
50
38
Discrepo así de la interpretación de GONZÁLEZ
ORTEGA, para quien el procedimiento supone «una prolongación breve (once días), pero a todos los efectos, de
la situación de IT» op. cit., pág. 13, porque la prolongación, aunque ciertamente sea breve, durará con toda
probabilidad más de once días, porque tendrá lugar desde que el interesado presenta su manifestación de disconformidad, y ello sucederá una vez que le es notificada el alta –al interesado, se insiste– hasta que, nuevamente al interesado, se le notifica la decisión confirmatoria del alta, transcurridos: el tiempo desde el transcurso de doce meses en IT hasta que le es notificado al
beneficiario el alta del INSS –tiempo imprecisable porque depende de las notificaciones de correos; los once
días de tiempo que el INSS tiene para pronunciarse después (si es que lo hace en plazo), y de no hacerlo, todo
el tiempo que transcurra hasta esa nueva resolución y
finalmente, el tiempo de su notificación nuevamente al
interesado–.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN
84
PEDRO F. RABANAL CARBAJO
La interpretación anterior se refuerza con
el auxilio de la teleología y de la interpretación contextual. En cuanto a lo primero, porque, teniendo en cuenta que el propósito de la
modificación legal operada por la Ley 40/2007
es corregir el excesivo gasto en IT mediante
un mayor control de las bajas de más de doce
meses, sobre las que planea una velada acusación de fraude –facilitada, dicho sea de
paso, por el disparate de la separación entre
el control sanitario y el prestacional (el primero en manos de las administraciones de las
comunidades autónomas y el segundo del
INSS) porque como gráficamente ha dicho la
doctrina, «si quien gasta no paga, el que lo
hace no tiene mayor interés en controlar el
gasto»39–, no puede cargarse con la imputación del descontrol al beneficiario, de modo
que mientras las diversas administraciones
implicadas –y entidades colaboradoras, en su
caso, pues recuérdese que el subsidio de IT,
de ser prorrogado, será abonado en pago
directo por el INSS o la Mutua que tenga a su
cargo la protección de la contingencia– van
pasando de una a otra papeles y burocracias
para decidir si el beneficiario es un verdadero
infortunado o un paciente simulador, no puede dejársele en una situación de absoluta desprotección e indefinición, en que ni se mantenga el subsidio ni deba reincorporarse a su
trabajo, so pena –de no ser la resolución del
INSS rectificadora de su inicial criterio–, de
incurrir en causa de extinción provocada por
la propia actitud de las administraciones,
porque además, en los supuestos en que cualquiera de las entidades implicadas demorase
su actividad, la indiligencia de éstas no puede
39
DESDENTADO, op. cit., pág. 16. Y en pág. 22, continuando con esta crítica, anota que «Esta situación consagra la subordinación del control económico de la prestación al control sanitario, cuando no debería ser así: el
que paga debe controlar la realidad de la situación de
necesidad que protege. La organización administrativa
actual ya tiene un coste importante como consecuencia
de la necesidad de duplicar los servicios médicos sanitarios por el INSS y las mutuas para controlar las bajas que
dan los servicios de salud».
redundar en perjuicio para el interesado, de
modo que la única solución viable, como en el
caso jurisprudencialmente resuelto de demora en la calificación de la incapacidad permanente (vgr. STS 1 diciembre 2003, Ar.
2004/1932), ha de ser mantener el abono del
subsidio aun superándose los plazos legalmente previstos.
En cuanto a la interpretación contextual,
porque para el otro caso regulado por la nueva y desafortunada ley, si en el plazo de once
días la Inspección manifiesta discrepancia
con el alta, el INSS debe pronunciarse expresamente en los siete días siguientes, notificando la resolución al interesado y si se reafirmase en el alta, el párrafo quinto del art.
128.1.a LGSS dispone que «sólo se prorrogará
la situación de incapacidad temporal hasta la
fecha de la última resolución» pero véase que
entonces la protección, de ser las normas
interpretadas como que el plazo de los once
días opera rígidamente desde la resolución
inicial motivadora del procedimiento de disconformidad, abarcaría en este caso dieciocho
días en lugar de once, para un mismo supuesto de ratificación de alta, haciendo depender
una protección mayor (once frente a dieciocho
días) del mero pronunciamiento expreso y
contrario de la Inspección, que sin embargo,
no es decisorio, de modo que la interpretación
sería rechazable, en primer lugar, por absurda y rayana en la vulneración del principio de
igualdad (art. 14 CE) porque para un mismo
supuesto de ratificación del alta se concederían once días de protección a un beneficiario y dieciocho a otro por la sóla diferencia del
informe de la Inspección, en igualdad de
supuestos, sin que parezca que la diferencia
es justificada u objetiva, razonable y proporcional y en segundo lugar porque también, en
interpretación literal, en este caso la situación de IT se prorroga «hasta la fecha de la
última resolución» de modo que la protección
se extiende hasta esa fecha con independencia del tiempo transcurrido.
La situación de IT ha de quedar prorrogada, por tanto, hasta el día en que se notifica la
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resolución que confirma el alta tras la disconformidad del beneficiario, como día en que el
alta adquiere «plenos efectos», sea cual fuere
el tiempo transcurrido40.
En fin, nótese que sea el pronunciamiento
de la Inspección médica favorable al alta
expedida por el INSS o sea discrepante, será
el INSS quien resuelve, sin más condicionamiento, según la ley que, aportar «las pruebas complementarias que fundamenten» la
decisión de alta. Se desconoce cuáles puedan
ser esas pruebas «complementarias», aunque
la lógica dicta que se tratará de nuevos reconocimientos médicos o la valoración de informes aportados por cualquiera de los implicados, pero, en todo caso, resulta también
extraño que en la resolución definitiva el
INSS deba aportarlas, porque las pruebas se
habrán practicado o aportado durante la tramitación del procedimiento (si es que es posible, con los cortos plazos marcados), de modo
que aunque ciertamente dentro de lo lógico
está que dichas pruebas se valoren, no lo
resulta tanto que deban ser aportadas junto
con la resolución. A la práctica habrá de
estarse aunque tampoco parecería muy lógico
que la falta de aportación acarrease la nulidad del procedimiento, si en efecto, las pruebas se han practicado en su caso y valorado.
4. LA IMPUGNACIÓN DE LA IT
EN EL PROCESO LABORAL
En los epígrafes anteriores se han dejado
ya apuntadas varias de las cuestiones problemáticas que se plantean en relación con la
impugnación jurisdiccional del mantenimiento o extinción de la situación de IT cuando ésta supera la duración inicial de doce
meses. Se ha hablado así de problemas en lo
relativo a la legitimación, por razón de las
diferentes entidades implicadas y de duplici-
40
Los parráfos anteriores se corresponden con el
criterio que he adoptado en SJS nº 3 Lugo 15 abril 2009,
Autos 1004/2008.
52
dad de procedimientos previos que agotados
pueden dar lugar a la vía jurisdiccional.
Todo ello se enmarca en un problema
mayor relativo al propio cauce procesal para
el enjuiciamiento de las cuestiones relativas a
la incapacidad temporal, porque por su propia
naturaleza el cauce procesal legalmente asignado resulta inconveniente al menos por dos
tipos de razones, precisamente contenidas en
la propia denominación de la materia «incapacidad» y «temporal»: en primer lugar, porque
se trata de una materia en la que lo jurídico
tiene un papel bien limitado y en la mayor
parte de las ocasiones, aunque también puedan discutirse asuntos jurídicos, se discute en
el fondo el estado de salud del beneficiario,
materia para la que el juez ni está formado ni
cabe exigirle que lo esté y ha de recordarse
que el juez de lo social, por las propias limitaciones de la Administración de Justicia, no
puede requerir del forense una actividad tan
intensa como la que sí puede exigirle el juez de
instrucción41; en segundo lugar, porque el
matiz temporal hace que, dados los tiempos
que son usuales en la Administración de Justicia, la resolución judicial en esta materia en
la mayoría de las ocasiones viene a resultar
extemporánea y por tanto inútil, vale decir
injusta, pues cuando se impugna un alta
médica por errónea, cabe pensar que, de existir ciertamente el error, el beneficiario está
imperiosa y urgentemente necesitado de la
declaración que invalide dicha alta. Y si esta
recae meses –cuando no años– después, no
tiene ningún sentido.
41
Las obligaciones entre las personas son un perfecto objeto del Derecho, pues es en lo jurídico donde puede completarse su tratamiento y cerrar un diseño que
permita el éxito o el fracaso de su constitución y su exigibilidad, su existencia y su desarrollo. Sin embargo, la
salud de los hombres, no es una cuestión que pueda
dejarse al arbitrio del Derecho, pues hay otra ciencia
mucho más concernida, la Medicina, y por más que
existan más o menos normas sobre salud, parece lo
razonable que sea el médico y no el juez quien determine el estado de salud, aun cuando de ese estado dependa ulteriormente una u otra consecuencia jurídica.
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PEDRO F. RABANAL CARBAJO
Este problema general es identificado por
Desdentado, en cuanto a la segunda de las
razones, cuando escribe que la eficacia del
proceso se resiente como consecuencia de la
lentitud y que «el proceso de Seguridad Social
con reclamación previa y dos recursos extraordinarios no sea el cauce adecuado. Habría
que ir a una solución similar a la que se aplica a las vacaciones: exención de las vías previas y eliminación del recurso. Sería también
conveniente reconocer el carácter urgente y
preferente de estos procesos»42. Y también en
cuanto a la primera, creo, aunque no se
detenga en explicaciones, cuando escribe que
«hay problemas que es difícil resolver a
través de las sentencias y éste es uno de
ellos».
Cuando en el epígrafe dedicado a la duración de la protección por IT se abordaba el
trámo de duración de doce a dieciocho meses,
se apuntó ya que la atribución exclusiva al
INSS de la competencia plantea curiosas
situaciones procesales, pues en los pleitos
sobre esta materia, en función del tiempo de
duración de la baja, cambia la actitud procesal de las partes (la configuración de la relación procesal, decíamos allí para no deteneros) y así, cuando se impugna un alta médica,
agotado el plazo de los doce meses, no es
infrecuente que, convocado el Servicio de
Salud como demandado, éste invoque la
excepción de falta de legitimación pasiva,
aduciendo que ninguna competencia ni responsabilidad tiene en dicha alta, competencia
exclusiva del INSS, mientras que si el alta
que se impugna es de un proceso de IT de
duración inferior a los doce meses el mismo
Servicio de Salud se siente concernido y sin
plantear excepción suele abordar el fondo del
asunto defendiendo la curación, la mejoría o
la razón por la cual ha resuelto el alta del
beneficiario.
En realidad, lo cierto es que la decisión del
INSS sobre el alta del trabajador, transcurri-
42
DESDENTADO, op. cit., págs. 22 y 23.
dos más de doce meses de IT, sí afecta al servicio de salud, porque, cuando menos, el alta
a todos los efectos –que es lo que parece resolverse a partir de la LMSS– implica que dicho
Servicio no habrá de seguir prestando la asistencia sanitaria correspondiente al proceso
temporalmente incapacitante que se declara
concluído, o sí en el caso contrario. Por la misma razón, parece tener interés en el proceso
la empresa, que resulta afectada por la prolongación o no de la IT –como poco, de ello
depende la continuidad o no de la suspensión
del contrato de trabajo– y sin embargo se le
viene negando la legitimación para impugnar
el alta43.
Los autores citados, recogen, entre otras,
de la STSJ Cataluña 15 febrero 1999, Ar. 894,
que niega la legitimación activa de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de intervención adhesiva porque «por un lado, la empresa impugnante no ha sido declarada responsable, en todo o en parte, del correspondiente
subsidio, y, por otro, la falta de legitimación
activa se justifica también porque lo que en
tal caso se ejercita es un derecho subjetivo en
el marco de una relación jurídica de Seguridad Social y la titularidad de ese derecho
corresponde únicamente al trabajador». No
obstante existe doctrina jurisdiccional en sentido contrario, vgr. la STSJ Asturias 31 mayo
1996, Ar. 1506, citada por SALA/SALAS,
según la cual, en el art. 17.1 LPL «se reconoce
legitimación procesal a «los titulares de un
derecho subjetivo o de un interés legítimo», la
cuestión radica, por tanto, en determinar si la
empresa demandante es portadora, o de un
derecho subjetivo o de un interés legítimo en
la declaración de alta médica a uno de sus
trabajadores; resulta evidente que la empresa no tiene un derecho subjetivo a interesar o
impugnar un alta médica, pero sí está afecta-
43
Cfr. DESDENTADO, op. cit. nota 131 y SALA/SALAS,
op. cit., pág. 10. En relación con el mismo problema, en
la incapacidad permanente, RABANAL CARBAJO, Pedro, «El
papel de la empresa en la declaración de incapacidad
permanente», RMTAS nº 69, 2007.
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da directamente por la resolución administrativa que acuerda el alta médica del trabajador pues si éste no reúne objetivamente la
idoneidad precisa para seguir desempeñando
sus trabajos habituales aquella declaración
incide directamente en el interés de la empresa y por ello tiene interés en los efectos que se
derivan de la declaración de aptitud laboral
del trabajador; interés que la ley no exige que
sea directo o reflejo, basta con que tenga un
interés directo y así ocurre en el presente litigio, por lo que la resolución de la instancia
que estima la demanda de la empresa o
infringe el precepto que las dos entidades
recurrentes invocan como único motivo del
presente recurso, que por ello ha de ser desestimado».
En fin, otro de los problemas que cabe
plantear es el relativo a la vía previa que ha
de agotarse para acceder a la jurisdicción en
el caso de denegación de prórroga del subsidio.
En el epígrafe anterior se ha expuesto que
el «procedimiento de disconformidad» no
impide que el beneficiario opte directamente
por interponer contra el alta acordada por el
INSS la correspondiente reclamación previa
(art. 71 LPL), franqueando su resolución,
expresa o presunta, el acceso a la Jurisdicción. Y que incluso pueden seguirse simultaneamente ambas alternativas, aunque ciertamente ello conlleva una falta de economía
de recursos y supone un cierto riesgo de llegar
a soluciones contradictorias. Resta añadir
que, como anota Desdentado, no tiene sentido
esta proliferación de procedimientos administrativos previos que no son resolutivos44.
DESDENTADO, op. cit. pág. 22, quien añade con
contundencia «no son resolutivos, porque después de
ellos siempre cabe la vía judicial y la experiencia muestra que la parte que no ha conseguido sus objetivos
siempre utiliza esa vía, sobre todo cuando en ella rige el
principio de gratuidad. …el procedimiento administrativo previo es siempre una forma inútil y cara de retrasar
la decisión definitiva».
44
54
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ESTUDIOS
RESUMEN
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La regulación de la Incapacidad Temporal, periódicamente modificada con el objeto de
mejorar su gestión pero también para perseguir con más eficacia su utilización fraudulenta, continua siendo una inagotable fuente de problemas interpretativos y aplicativos. En
este estudio se abordan algunos de ellos, partiendo del planteamiento general del problema que ha supuesto el sistema actual en el que la protección se disgrega concediendo la
asistencia sanitaria a una Administración –la autonómica– y la protección económica (el
subsidio) a otra –el INSS– de modo que se ha puesto de manifiesto por los aplicadores del
derecho y también doctrinalmente que se plantea un problema añadido en el control de la
regularidad de las situaciones de Incapacidad Temporal porque quien concede la situación
–el Servicio de Salud autonómico– no es quien la paga –el INSS– de modo que el primero
no tiene demasiado interés en controlar la autenticidad de la incapacidad para el trabajo.
El siempre «penultimo» sistema regulador trata de reforzar ese control especialmente para
las bajas de larga duración (de más de doce meses), pero lejos de clarificar la situación, la
complica haciendo dudosa incluso la determinación de cuál ha de ser el período máximo de
duración de la IT. En el trabajo se viene a establecer un esquema según el cual aunque la
duración inicial de la Incapacidad Temporal es de doce meses, la duración máxima
«común» es la de dieciocho meses, pero este «máximo común» puede alargarse hasta los
veintiún meses por razones de gestión y excepcionalmente hasta los veinticuatro meses por
razones médicas de estabilización del diagnóstico y posibilidades terapéuticas. La Ley
introduce un complejo sistema de «disconformidad» con el alta practicada más allá de los
doce meses de duración, que delata el conflicto entre la Administración Sanitaria autonómica y la Seguridad Social y el ánimo meramente verificador de la regularidad de la situación transcurridos más de doce meses de baja, que no hace sino complicar la gestión y que
en todo caso ha de llevar a mantener la baja hasta su total resolución administrativa, sea
cual sea el tiempo transcurrido en ello. En fin, en el plano jurisdicional también el control
de la Incapacidad Temporal plantea no pocos problemas, derivados tanto de que lo que se
pide al juez es un dictamen cuasifacultativo para el que dudosamente está cualificado como
de que los tiempos de respuesta judicial en relación con la configuración del proceso de
Seguridad Social son manifiestamente inadecuados para la verificación de las situaciones
de Incapacidad Temporal.
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